|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2021:B61
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΠΟΙΝΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 148/19
25 Φεβρουαρίου, 2021
[Α. ΛΙΑΤΣΟΣ, Τ. Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ,Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
Γ. Χ.
Εφεσείων
και
ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
Εφεσίβλητη
--------------------
[Η κυκλοφορία της απόφασης υπόκειται σε περιορισμό και έτσι το πρωτότυπο που περιλαμβάνει τα ονόματα ή άλλα στοιχεία του αδικήματος θα παραμείνει στο φάκελο, ενώ θα κυκλοφορήσει κείμενο της απόφασης χωρίς ονομασίες προσώπων, τόπων και άλλων στοιχείων που δύνανται να οδηγήσουν σε αποκάλυψη προσώπων και αυτό βέβαια για προστασία του ανήλικου.]
Ευάγγελος Πουργουρίδης, Για τον Εφεσείοντα
Ξένια Ξενοφώντος (κα), εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα,Για την Εφεσίβλητη
-------------------------------------
ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει η Δικαστής Α. Πούγιουρου.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ: Ο εφεσείων κατόπιν ακρόασης κρίθηκε ένοχος από το Μόνιμο Κακουργιοδικείο Πάφου στις κατηγορίες της σεξουαλικής κακοποίησης παιδιού κατά παράβαση του άρθρου 6(1)(7) του περί της Πρόληψης και της Καταπολέμησης της Σεξουαλικής Κακοποίησης, της Σεξουαλικής Εκμετάλλευσης Παιδιού και της Παιδικής Πορνογραφίας Νόμου Ν. 91(Ι)/2014 (κατηγορία 11) και της κοινής επίθεσης κατά παράβαση του άρθρου 242 του Ποινικού Κώδικα ΚΕΦ. 154 (κατηγορία 13) και του επιβλήθηκε η ποινή φυλάκισης των 3 ½ ετών στην κατηγορία 11 ενώ δεν του επιβλήθηκε ποινή στην 13. Σε αριθμό άλλων κατηγοριών που αντιμετώπιζε για αδικήματα της ίδιας φύσης, αθωώθηκε.
Ο εφεσείων θεώρησε εσφαλμένη την καταδίκη του την οποίαν προσέβαλε με την υπό κρίση έφεση με δέκα λόγους.
Το Κακουργιοδικείο κατόπιν αξιολόγησης της ενώπιον του μαρτυρίας, αποδεχόμενο τη μαρτυρία από πλευράς Κατηγορούσας Αρχής και απορρίπτοντας εκείνη του εφεσείοντα ότι η όλη υπόθεση συνιστούσε μια προμελετημένη σε βάρος του μυθοπλασία από μέρους του ξαδέλφου του Παραπονουμένου για να τον εκδικηθεί, κατέληξε στα εξής ευρήματα:
«O M.K.16 γεννήθηκε στις xx.xx.2009 και στον ουσιαστικό χρόνο ήταν μαθητής του Δημοτικού. Ο Μ.Κ.16 πήγαινε προπόνηση στις ακαδημίες ποδοσφαίρου στο κοινοτικό γήπεδο του xxx με προπονητή τον Μ.Κ.15 κάθε Δευτέρα και Πέμπτη μεταξύ των ωρών 15:00 και 17:00. Μετά την προπόνηση των ακαδημιών έκαμναν προπόνηση οι πιο μεγάλοι όπως της ομάδας xxx xxx μεταξύ των ωρών 17:00-19:00 με προπονητή τον Μ.Κ.11. Μεταξύ Ιουνίου 2016 και Οκτωβρίου 2017 σε άγνωστη ημερομηνία αλλά σε ημέρα Δευτέρα ή Πέμπτη ο Μ.Κ.16 σχόλασε από την προπόνηση και όταν έφυγαν όλοι, ο κατηγορούμενος βγήκε από την πισινή πόρτα του σχολείου τον έπιασε από τον γιακκά και «κωλοσύρνοντας» τον, τον πήρε μέχρι το περίπτερο xxx που βρίσκεται κοντά στο σπίτι του κατηγορούμενου. (Τεκμήριο 39Α σημεία 4 και 5) Ο κατηγορούμενος ανέβηκε στην ταράτσα του σπιτιού του και ο Μ.Κ.16 παρέμεινε στο πεζοδρόμιο. Ο κατηγορούμενος έριχνε προς τα κάτω κάποια αντικείμενα. Ο Μ.Κ.16 πλησίασε στο σημείο που έπεφταν τα αντικείμενα για να δει τι ήταν και στη συνέχεια ο κατηγορούμενος κατέβηκε στο σημείο που βρισκόταν ο Μ.Κ.16 και είπε στο Μ.Κ.16 ότι αυτά που του έριχνε από την ταράτσα ήταν προφυλακτικά και του εξήγησε τι σημαίνει προφυλακτικά. Στη συνέχεια ο κατηγορούμενος έδειξε στο Μ.Κ.16 στο κινητό του τηλέφωνο video με τρία κορίτσια και τρία αγόρια γυμνά σε ένα κρεβάτι. Ο Μ.Κ.16 δεν ήθελε να βλέπει και δεν είδε ολόκληρο το video. Γύρισε το πρόσωπο του, «την φάτσα του» γιατί δεν μπορούσε να δει άλλο και ένιωθε «χάλια». Ο κατηγορούμενος έφυγε και εκεί συνάντησε τον Μ.Κ.16 ένας φίλος του ο Σέργιος και πήγαν μαζί στο σπίτι του Σέργιου (σημείο 6 στο Τεκμήριο 39Α) και στη συνέχεια η μητέρα του Σέργιου τον πήρε κοντά στο σπίτι του όπου τελικά επέστρεψε γύρω στα μεσάνυκτα και αφού η μητέρα του τον έψαχνε. Το περιστατικό αυτό το ανέφερε στο ξάδελφο του Μ.Κ.22 ο οποίος το ανέφερε στη μητέρα του Μ.Κ.16 μετά από άλλο περιστατικό όπου ο κατηγορούμενος ακολούθησε τον Μ.Κ.16 με τη μοτοσυκλέτα του και κατήγγειλε το περιστατικό στην Αστυνομία. Στη συνέχεια ο Μ.Κ.16 παρακολουθείτο από την Μ.Κ.18 η οποία διαπίστωσε ότι δεν διαφάνηκαν κλινικά σημεία που να καταδεικνύουν αδυναμία εκ μέρους του Μ.Κ.16 να διαχειριστεί ψυχολογικά το γεγονός και δεν υπάρχουν ενδείξεις ψυχοσυναισθηματικής διαταραχής.»
Το Κακουργιοδικείο στη βάση των πιο πάνω ευρημάτων του και μετά τη καταγραφή της νομικής πτυχής των κατηγοριών, έκρινε ότι είχαν αποδειχθεί τα συστατικά στοιχεία των αδικημάτων στις κατηγορίες 11 και 13, στις οποίες και καταδίκασε τον εφεσείοντα. Σημειώνεται ότι στην κατηγορία 12 που αφορούσε σε απαγωγή του ίδιου Παραπονούμενου με σκοπό τον κρυφό και άδικο περιορισμό του, είχεν αθωωθεί από το εκ πρώτης όψεως στάδιο.
Με τον λόγο έφεσης 1 προβάλλεται θέμα ακροσφαλούς και/ή αναιτιολόγητης καταδίκης, ενόψει της παράλειψης του Κακουργιοδικείου να εξετάσει και/ή αποφασίσει επί της θεμελιώδους εισήγησης της υπεράσπισης ότι η μαρτυρία του Παραπονούμενου (ΜΚ16) ήταν προϊόν και/ή μολυσμένη από την ανεπίτρεπτη και/ή παράνομη χειραγώγηση της από την εκπρόσωπο της Κατηγορούσας Αρχής.
Με τους λόγους έφεσης 2 μέχρι 8 ο εφεσείων εγείρει βασικά τα εξής ζητήματα:
1) Η αξιολόγηση της μαρτυρίας του Παραπονούμενου ήταν πλημμελής, ατελής και αντινομική που οδήγησε σε λανθασμένα ευρήματα. 2) Παραβιάστηκε το δικαίωμα του για δίκαιη δίκη με την παράλειψη του Κακουργιοδικείου να αξιολογήσει το παράπονο του ότι δεν είχε την ευκαιρία να καλέσει ως μάρτυρα υπεράσπισης τον ανήλικο Σέργιο xxx. 3)Η καταδίκη του υπήρξε ακροσφαλής και αντινομική ενόψει της μη αναζήτησης από το Κακουργιοδικείο ενισχυτικής μαρτυρίας του Παραπονουμένου. 4) Το Κακουργιοδικείο ενήργησε κατά παράβαση του τεκμηρίου της αθωότητας με την παράλειψη αξιολόγησης του γεγονότος ότι δεν ανεβρέθη οτιδήποτε το ενοχοποιητικό στα τηλέφωνα του.
Με τον λόγο έφεσης 9 προσβάλλεται το εύρημα του Κακουργιοδικείου ότι το γυμνό ανθρώπινο σώμα συνιστά άνευ ετέρου «σεξουαλική πράξη» και με τον 10 προβάλλεται θέμα προκατάληψης και/ή επηρεασμού του Κακουργιοδικείου ως εκ της φύσεως των αδικημάτων, που αποκαλύφθηκε από την ποινή που του επιβλήθηκε.
Ενόψει της συνάφειας των λόγων έφεσης 1 - 8, η αιτιολογία των οποίων συμπλέκεται και έχει ως κύριο άξονα την λανθασμένη αξιολόγηση της μαρτυρίας του Παραπονούμενου, θα εξεταστούν μαζί.
Συγκεκριμένα ο εφεσείων εισηγείται ότι το Κακουργιοδικείο έσφαλε με το να μην εκτιμήσει ορισμένους παράγοντες σε σχέση με τη μαρτυρία του Παραπονούμενου δηλαδή της αλλαγής της εκδοχής του ως προς το πρόσωπο στο οποίο ανέφερε για πρώτη φορά το κατ' ισχυρισμό περιστατικό με τον εφεσείοντα, όπου στην μεν οπτικογραφημένη κατάθεση του σε τρεις μάλιστα περιπτώσεις κατονομάζει τη μητέρα του (ΜΚ6), αρνούμενος ότι συνομίλησε με τον ξάδελφο του (ΜΚ22), στη δε μαρτυρία του ότι μίλησε πρώτα στον ξάδελφο του για τα όσα συνέβησαν, ο οποίος πληροφόρησε στη συνέχεια σχετικά τη μητέρα του. Κατά τον εφεσείοντα, η αντιφατική αυτή στάση του Παραπονούμενου είναι θεμελιακής σημασίας εφόσον καταδεικνύει την επέμβαση τρίτου προσώπου, δηλ. της εκπροσώπου της Κατηγορούσας Αρχής, στη μαρτυρία του Παραπονούμενου που, όπως υποστήριξε ο δικηγόρος του πρωτόδικα και στην προφορική του αγόρευση ενώπιον μας, σκοπό είχε την ευθυγράμμιση της με την εκδοχή του ΜΚ22, με απώτερο στόχο την εξασφάλιση της καταδίκης του εφεσείοντα.
Είναι νομολογιακά γνωστό ότι το θέμα της αξιολόγησης της αξιοπιστίας των μαρτύρων κατηγορίας επαφίεται στο πρωτόδικο Δικαστήριο το οποίο έχει την ευχέρεια να ακούσει τους μάρτυρες και να παρακολουθήσει τη συμπεριφορά τους μέσα στο Δικαστήριο από το εδώλιο του μάρτυρα. Αν από το σύνολο της μαρτυρίας που έχει παρουσιασθεί τα ευρήματα του Δικαστηρίου είναι εύλογα, το Εφετείο δεν επεμβαίνει. Επεμβαίνει μόνο αν η αξιολόγηση της μαρτυρίας ήταν αυθαίρετη ή ολότελα λανθασμένη, ενόψει αδιαμφισβήτητων στοιχείων της μαρτυρίας που δυνατόν να οδηγήσουν τρίτο συνετό πρόσωπο σε αντίθετη κρίση ή ότι τα ευρήματα συγκρούονται με την κοινή λογική ή δεν συνάδουν με την προσκομισθείσα μαρτυρία. Σε τέτοιες περιπτώσεις, το Εφετείο έχει τη διακριτική ευχέρεια να επέμβει παραμερίζοντας τα συμπεράσματα του πρωτόδικου Δικαστηρίου και καταλήγοντας το ίδιο στα δικά του συμπεράσματα (βλ. Νικολαΐδης ν. Δημοκρατίας (2001) 2 Α.Α.Δ. 655, Χριστοφή ν. Δημοκρατίας, Ποιν. Εφ. 156/2016, ημ. 25/9/2018, ECLI:CY:AD:2018:B414, Σάββα ν. Αστυνομίας, Ποιν. Εφ. 120/2017, ημερ. 25/11/2019, ECLI:CY:AD:2019:B481 και Pricopi ν. Αστυνομίας, Ποιν. Εφ. 147/2019, ημερ. 20/5/2020, ECLI:CY:AD:2020:B157).
Εξετάσαμε τις εκατέρωθεν εισηγήσεις υπό το φως της νομολογίας και των γεγονότων της υπόθεσης, όπως διαγράφονται από τα πολυσέλιδα πρακτικά της ακροαματικής διαδικασίας, 1620 σελίδες, στα οποία έχουμε ανατρέξει.
Το Δικαστήριο είχε την ευκαιρία να ακούσει τους μάρτυρες δια ζώσης κατά τη διάρκεια της δίκης και να αξιολογήσει τη μαρτυρία τους σε συνάρτηση με το υπόλοιπο μαρτυρικό υλικό, δίνοντας έμφαση σ' αυτή του Παραπονούμενου, που ήταν ουσιαστικά η μοναδική άμεση μαρτυρία για τα όσα καταλογίζοντο στον εφεσείοντα.
Το Κακουργιοδικείο εξέτασε τη μαρτυρία του Παραπονούμενου έχοντας υπόψη την ηλικία του και όλα τα δεδομένα καθώς και τις νομολογιακές αρχές που διέπουν το θέμα.
Έκρινε τον Παραπονούμενο αξιόπιστο και ειλικρινή μάρτυρα, τη δε μαρτυρία του άριστη, δίνοντας σαφείς εξηγήσεις για τη διαπίστωση του αυτή. Το Κακουργιοδικείο προτού προχωρήσει στην αξιολόγηση της μαρτυρίας του, σημειώνει ότι κατά τον ουσιώδη χρόνο ο Παραπονούμενος ήταν μαθητής του Δημοτικού. Λαμβανομένης υπόψη της ημερομηνίας γέννησης του, κατά το χρόνο της κατ' ισχυρισμό διάπραξης των αδικημάτων ήταν ηλικίας 8 με 9 ετών περίπου ενώ κατά την μαρτυρία του ενώπιον του Κακουργιοδικείου περίπου 9 με 10. Το Κακουργιοδικείο προέβη σε λεπτομερή εξέταση κάθε πτυχής της μαρτυρίας του αντιπαραβάλλοντας την με εκείνη των υπόλοιπων μαρτύρων κατηγορίας, ιδιαίτερα της μητέρας του και του ΜΚ22 και κατέληξε ότι αυτή αποτελούσε ασφαλές υπόβαθρο για εξαγωγή των συμπερασμάτων του, μετά από κατάλληλη αυτοπροειδοποίηση του για τους κινδύνους που ενέχει η μαρτυρία παιδιών, εξού και δεν αναζήτησε ενισχυτική μαρτυρία.
Σημειώνει ότι, παρά την έντονη αντεξέταση του από το δικηγόρο του εφεσείοντα, παρέμεινε σταθερός στην εκδοχή που πρόβαλε στο Δικαστήριο ότι ο πρώτος στον οποίο ανέφερε το περιστατικό με τον εφεσείοντα ήταν ο ΜΚ22. Θα πρέπει να λεχθεί ότι επιβεβαιώνεται από τα πρακτικά ότι η αντεξέταση του Παραπονούμενου ήταν επίμονη για το συγκεκριμένο θέμα, για το οποίο και ρωτήθηκε όχι μόνο μια φορά αλλά σε διάφορες περιπτώσεις, ενώ ο Παραπονούμενος έκλαιγε κατά διαστήματα. Η αντεξέταση του δε καταλαμβάνει 35 σελίδες των πρακτικών. Συνεχίζει στην απόφαση, ότι η αναφορά του Παραπονούμενου κατά την αντεξέταση του «εγώ ξέχασα ότι ήταν της μάμμας μου που τα είπα και εγώ νόμιζα ότι εν του Αντρέα που τα είπα», ήταν αποτέλεσμα της έντονης αντεξέτασης του, την οποίαν όμως έλαβε υπόψη όχι αποσπασματικά αλλά σε συνάρτηση με την υπόλοιπη μαρτυρία του, στην οποία παρέμεινε σταθερός ότι πρώτα μίλησε στον ξάδελφο του. Θεώρησε δε ότι αυτή η πτυχή της μαρτυρίας του επιβεβαιώνετο από εκείνη της μητέρας του, ΜΚ6, την οποία επίσης έκρινε καθόλα αξιόπιστη, αποδεχόμενο τη μαρτυρία της, αλλά και από τον ξάδελφο του, ΜΚ22,ο οποίος πληροφόρησε σχετικά τη μητέρα του Παραπονούμενου, στην παρουσία του Παραπονούμενου, ο οποίος και επιβεβαίωσε το γεγονός. Το Κακουργιοδικείο εξετάζοντας τη θέση της υπεράσπισης ότι επρόκειτο περί σοβαρής αντίφασης στη μαρτυρία του Παραπονούμενου που, επαναλαμβάνουμε, συνδέει με την φερόμενη χειραγώγηση του από την εκπρόσωπο της Κατηγορούσας Αρχής, προέβη στη διαπίστωση ότι ανεπίτρεπτα ο εφεσείων προωθούσε δύο αντιφατικές ταυτόχρονα εκδοχές, όπως προέκυπτε από τον τρόπο αντεξέτασης του Παραπονούμενου, παραπέμποντας μάλιστα σε απόσπασμα των πρακτικών, ενδεικτικό της στάσης του αυτής, που παραθέτουμε κατωτέρω:
«-Μπράβο ρε φίλε! Τζιαί ο λόγος που το είπες της μάμμας σου τζιείνην την ημέρα είναι επειδή ήρθε ο Αντρέας ο ξάδελφος σου τζιαμέ στο σπίτι τζιαί είπε στης μάμμας σου μπροστά σου σαν ήσουν τζιαμέ εσύ τζιαί άκουες ότι ο xxx επήρε σε μια μέρα πάνω στο σπίτι τζιαί σου έδειξε κακά πράγματα στο τηλέφωνο, έννεν;
-Εν με πήρε σπίτι του, έδειξε μου το κάτω.
-Ναι, αλλά εντάξει.. δεν σε πήρε πάνω σπίτι του αλλά ο λόγος που το είπες της μάμμας τζιείνο που είπες της μάμμας, ήταν διότι ήρθε ο Ανδρέας τζιαί σαν ήσουν εσύ μπροστά είπε της μάμμας σου τούτα τα πράγματα έννεν;
-Ναι.
-Μπράβο ρε φίλε! Τζιαί μετά η μάμμα σου ερώτησε σε «xxx μου τι έγινε;» τζιαί εσύ είπες της «μάμμα, έγιναν τούτα που είπε ο Ανδρέας» έννεν έτσι;
-Ναι.»
Το Κακουργιοδικείο δεν θεώρησε την αντίφαση ότι επηρέαζε καθ' οιονδήποτε τρόπο την αξιοπιστία του Παραπονούμενου. Μάλιστα σημειώνει ότι σε κανένα σημείο της μαρτυρίας του δεν φάνηκε να λέει οτιδήποτε που δεν το βίωσε. Προσθέτει δε ότι διαπίστωσε και το ίδιο μέσα από την αντεξέταση του Παραπονούμενου ότι κατά τη διάρκεια της αφήγησης των γεγονότων το συναίσθημα της αναστάτωσης που εκδήλωνε ήταν σύντονο με το συμβάν, καταλήγοντας στη συνέχεια σε απόρριψη της θέσης της Υπεράσπισης ότι τα όσα μαρτύρησε ήταν επανάληψη εκείνων που άκουσε να αφηγείται ο ΜΚ22, στα πλαίσια της σκευωρίας που προώθησε ο τελευταίος σε βάρος του εφεσείοντα, για σκοπούς εκδίκησης. Δεν θα επεκταθούμε σ' όσον αφορά τη μαρτυρία του ΜΚ22, τον πυρήνα της οποίας το Κακουργιοδικείο αποδέχθηκε ως αληθή, εφόσον η αξιολόγηση της μαρτυρίας του δεν συνιστά λόγο έφεσης, όπως επισημάνθηκε και από την εκπρόσωπο του Γενικού Εισαγγελέα στο διάγραμμα αγόρευσης της. Διαπιστώνουμε περαιτέρω, ότι η συγκεκριμένη υπεράσπιση περί σκευωρίας σε βάρος του εφεσείοντα δεν υποβλήθηκε καν στον Παραπονούμενο κατά την επίμονη αντεξέταση του, αλλ' ούτε και στον ΜΚ22, αν και ο τελευταίος ήταν, σύμφωνα με όσα υποστήριξε ο εφεσείων πρωτόδικα στη μαρτυρία του, ο υποκινητής της σκευωρίας. Σημειώνεται επίσης ότι ούτε η αξιολόγηση της μαρτυρίας του εφεσείοντα, στη βάση της οποίας κρίθηκε αναξιόπιστος και απερρίφθη η μαρτυρία του, προσβάλλεται με την υπό κρίση έφεση.
Η μη αμφισβήτηση με την υπό κρίση έφεση της αξιολόγησης της μαρτυρίας του εφεσείοντακαι του ΜΚ22από το Κακουργιοδικείο, είναι καταλυτικής σημασίας για την εισήγηση περί χειραγώγησης της μαρτυρίας του Παραπονούμενου εφόσον ήταν, σύμφωνα με την εκδοχή του εφεσείοντα, άμεσα συνδεδεμένη και αποτελούσε μέρος της υπεράσπισης περί κατασκευασμένης υπόθεσης εναντίον του. Συνεπώς η εξέταση του λόγου έφεσης 1 καθίσταται αλυσιτελής.
Παρόλο που ο λόγος αυτός είναι αλυσιτελής, ακόμη και να εξεταζόταν ανεξάρτητα από την εισήγηση περί σκευωρίας σε βάρος του εφεσείοντα, κρίνουμε ότι είναι παντελώς αβάσιμος.
Η γενική αναφορά του κατά την αντεξέταση του ότι η εκπρόσωπος του Γενικού Εισαγγελέα του διάβασε κάποια «φυλλάδια» για να θυμηθεί, που ήταν το πραγματικό υπόβαθρο της εισήγησης, τις 2-3 φορές που πήγε στο γραφείο της, δεν είναι τέτοιας εμβέλειας που να καταδεικνύει χειραγώγηση του Παραπονούμενου.
Είναι νομολογιακά γνωστό ότι προηγούμενη επαφή του εκπρόσωπου της Κατηγορούσας Αρχής με ένα μάρτυρα κατηγορίας πριν το στάδιο της μαρτυρίας του ενώπιον του Δικαστηρίου δεν απαγορεύεται.
Στην υπόθεση Ερωτοκρίτου ν. Δημοκρατίας, Ποινική Έφεση 64/2017, ημερομηνίας 15/12/2017 με αναφορά στην Regina ν. Momodou and Another (2005) EWCACrim 177 παρ. 61 και στον Κώδικα Πρακτικής που εφαρμόζεται στην Αγγλία αναφέρθησαν τα εξής ως προς το δικαίωμα αυτό της Κατηγορούσας Αρχής:
«Είναι δε σκόπιμο να καταστήσουμε σαφές ότι η προηγούμενη επαφή και συνέντευξη του εκπροσώπου της Κ.Α. με ένα μάρτυρα κατηγορίας, ήτοι πριν το στάδιο της έναρξης της μαρτυρίας του ενώπιον του Δικαστηρίου, δεν απαγορεύεται. Αντιθέτως ο εκπρόσωπος της Κ.Α. δικαιούται να έχει τέτοια επαφή η οποία δυνατόν να συμπεριλαμβάνει την ανάγνωση της κατάθεσης του μάρτυρα που έδωσε στην Αστυνομία, την υποβολή οποιωνδήποτε διευκρινιστικών ερωτήσεων και την πιθανή εξασφάλιση/προσθήκη νέων στοιχείων στη μαρτυρία. Σε καμία, βεβαίως, περίπτωση δεν πρέπει η επαφή αυτή με τον μάρτυρα να έχει ως στόχο την βελτίωση ή ενδυνάμωση της μαρτυρίας που αυτός θα δώσει όταν θα καταθέσει στο Δικαστήριο ή την όποια καθοδήγηση προς αυτόν.»
Ενόψει του σκοπού που τα «φυλλάδια» τέθηκαν ενώπιον του Παραπονούμενου, δεν κρίνουμε ότι η ενέργεια αυτή της εκπροσώπου της Κατηγορούσας Αρχής ενέχει οτιδήποτε το μεμπτόν. Εν κατακλείδι ως προς το ζήτημα αυτό σημειώνουμε ότι, πρώτο η υπεράσπιση δεν έθεσε ευθέως ότι επιδείχθηκε ή διαβάστηκε στον Παραπονούμενο ανεπίτρεπτο έγγραφο και δεύτερο εν πάση περιπτώσει ο Παραπονούμενος ήταν σαφής στη μαρτυρία του ότι ο σκοπός δεν ήταν άλλος από του να θυμηθεί τα γεγονότα, όπως ο ίδιος τα είχε εκθέσει. Τέλος επαναλαμβάνουμε ότι δεν του υποβλήθηκε οτιδήποτε σχετικό για αλλότριο σκοπό, παρά μόνο ότι ήταν ψέματα τα όσα του διάβαζε η εκπρόσωπος της Κατηγορούσας Αρχής.
Από την άλλη η παράλειψη ειδικής ενασχόλησης επί των πιο πάνω του Κακουργιοδικείου, για την οποίαν επίσης παραπονείται ο εφεσείων, υπό τις περιστάσεις της υπόθεσης, δεν κρίνουμε ότι ήταν ουσιώδης ή τέτοιας σπουδαιότητας που να συνιστά λόγο για ακύρωση της καταδίκης του εφεσείοντα, ενόψει της απόρριψης της υπεράσπισης περί κατασκευασμένης υπόθεσης (βλ. Papadopoulosν. ThePolice 21 CLR 120, 123 και Αθηνής ν. Δημοκρατίας (1990) 2 Α.Α.Δ. 41). Στη Θεμιστοκλέους ν. Δημοκρατίας Ποινική Έφεση 176/2018 ημερομηνίας 11/1/2019, ECLI:CY:AD:2019:B4 το Εφετείο αναφέρει τα εξής για το θέμα:
«Δεν θα επεκταθούμε άλλο, εφόσον έργο του Εφετείου δεν είναι να επανεκδικάσει την υπόθεση αξιολογώντας εκ νέου και μάλιστα μικροσκοπικά τη μαρτυρία. Ούτε απαιτείται, δεδομένων των ουσιαστικών μας ως άνω διαπιστώσεων, ειδική αναφορά ή αιτιολόγηση για το κάθε τι που τέθηκε. Όπως νομολογήθηκε «δεν αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της αιτιολόγησης δικαστικής απόφασης ειδική αναφορά ή διαπραγμάτευση κάθε επιχειρήματος που προβάλλεται. Η δραστικότητα ενός επιχειρήματος συναρτάται με την επίδραση που μπορεί να έχει στη θεώρηση των επιδίκων θεμάτων. (Οδυσσέα ν. Αστυνομίας (1999) 2 ΑΑΔ 490).»
Σημειώνουμε την αναφορά του Κακουργιοδικείου ότι περιορίστηκε στην εξέταση μόνο των σημείων και επιχειρημάτων που ηγέρθησαν στις αγορεύσεις των διαδίκων, που έκρινε σκόπιμο για σκοπούς απόφασης του παραπέμποντας σε νομολογία για την μη ύπαρξη υποχρέωσης απάντησης σε κάθε εγειρόμενο θέμα όταν αυτό δεν είναι ουσιώδες (βλ. Οδυσσέα (ανωτέρω)).
Δεν τέθηκε κανένα ικανό στοιχείο ενώπιον μας που να καθιστά τρωτή την αξιολόγηση της μαρτυρίας του Παραπονούμενου ή την εξαγωγή των συμπερασμάτων του Κακουργιοδικείου, ώστε να χρειάζεται η παρέμβαση μας. Συνεπώς τα επιχειρήματα του εφεσείοντα ότι δεν συμβιβάζετο η εκδοχή της Κατηγορούσας Αρχής ότι τα αδικήματα διαπράχθησαν ημέρα Κυριακή με το γεγονός ότι το γήπεδο ήταν κλειστό την Κυριακή ή ότι δεν αξιολογήθηκε το γεγονός ότι η εξέταση των τηλεφώνων του εφεσείοντα δεν κατέδειξε οτιδήποτε το ενοχοποιητικό, δεν ευσταθούν. Από την πρωτόδικη απόφαση είναι εμφανής η ενασχόληση του Κακουργιοδικείου με τις συγκεκριμένες εισηγήσεις, σε συνάρτηση με το υπόλοιπο μαρτυρικό υλικό και τους δόθηκε η ανάλογη βαρύτητα. Για μεν τα τηλέφωνα, παραπέμπει στη μαρτυρία της ΜΚ13, εξετάστριας Δικανικού Εργαστηρίου στο Εργαστήριο Εξέτασης Ηλεκτρονικών Τεκμηρίων της Αστυνομίας, που εξέτασε τα δύο τηλέφωνα του εφεσείοντα, και είχεν διαπιστώσει ότι ο χρήστης τους γνώριζε να περιηγηθεί στο διαδίκτυο ενώ υπήρχαν διαγραμμένα στοιχεία που δεν μπορούσε να επαναφέρει.
Συνιστά δε εύρημα του, μετά την αξιολόγηση του ενώπιον του μαρτυρικού υλικού, αποδεχόμενο τη μαρτυρία του Παραπονούμενου, σύμφωνα με την οποία τα αδικήματα διαπράχθηκαν σε άγνωστη ημερομηνία, ημέρα Δευτέρα ή Πέμπτη, μεταξύ Ιουνίου 2016 και Οκτωβρίου 2017.
Ο εφεσείων παραπονείται επίσης με τον λόγο έφεσης 8 ότι δεν έτυχε δίκαιης δίκης λόγω μη αξιολόγησης της παράλειψης κλήτευσης του ανήλικου Σέργιου xxx που, σύμφωνα με το Τεκμήριο 40, αναιρούσε τους ισχυρισμούς του Παραπονούμενου. Σύμφωνα με τη μαρτυρία του Παραπονούμενου, ο ανήλικος αυτός ήταν φίλος του και μετά το περιστατικό με τον εφεσείοντα πήγαν μαζί σπίτι του όπου ο Παραπονούμενος του εξιστόρησε τα συμβάντα με τον εφεσείοντα. Ο ανήλικος αυτός δεν ήταν μάρτυρας στο κατηγορητήριο και δεν έδωσε οπτικογραφημένη κατάθεση στην Αστυνομία. Ούτε επίσης ζητήθηκε η κλήτευση του από πλευράς υπεράσπισης αν και η ύπαρξη του Τεκμηρίου 40 της ήταν γνωστή (βλ. P. v. Δημοκρατίας, Ποινική Έφεση 253/2017, ημερομηνίας 28/2/2019), ECLI:CY:AD:2019:B66. Το Τεκμήριο 40 συνιστά το πρακτικό καταχώρησης ημερομηνίας 10/11/2017 στο ημερολόγιο ενεργείας της Αστυνομίας που κατέθεσε η ΜΚ2, αστυνομικός εξεταστής της υπόθεσης, όπου αναφέρεται ότι ο ανήλικος Σέργιος σε συνομιλία του, στην παρουσία του πατέρα του, με τους αστυφύλακες αρ. 3241 και 1202, ισχυρίστηκε ότι ο Παραπονούμενος του είχε αναφέρει μερικές μέρες προηγουμένως ότι ο εφεσείων τον μετέφερε έξω από την οικία του και του έδειξε προφυλακτικά και βίντεο πορνογραφικού περιεχομένου από το κινητό του τηλέφωνο προσθέτοντας ότι ο ίδιος ουδέποτε παρενοχλήθηκε από τον εφεσείοντα. Πιο κάτω αναγράφεται ότι ο πατέρας του Σέργιου είχεν αναφέρει ότι δεν επιθυμούσε ο γιος του να προβεί σε οπτικογραφημένη κατάθεση γιατί στον γιο του ο εφεσείων δεν είχε κάνει οτιδήποτε. Η παράλειψη κλήτευσης του ανήλικου Σέργιου συναρτάται από πλευράς εφεσείοντα με την παράλειψη του Κακουργιοδικείου να συνυπολογίσει το Τεκμήριο 40 κατά την αξιολόγηση της μαρτυρίας, που κατ' ισχυρισμόν αναιρούσε τους ισχυρισμούς του Παραπονούμενου και/ή έτεινε να καταδείξει ένα φανταστικό και/ή υποβόλιμο γεγονός, εντάσσοντας την παράλειψη στην εισήγηση περί κατασκευασμένης υπόθεσης. Σημειώνεται ότι το Κακουργιοδικείο δεν προέβη σε εύρημα ως προς το τι διημήφθηκε μεταξύ του Σέργιου και του Παραπονούμενου παρά μόνο ότι είχαν συναντηθεί την ημέρα του επεισοδίου. Προφανώς, πολύ ορθά, γιατί έκρινε τη μαρτυρία του Σέργιου, όπως την έχουμε ήδη αποτυπώσει μέσω του Τεκμηρίου 40, ότι δεν ήταν ουσιώδης, εξού και δεν ενδιέτρεψε ειδικά για τη συγκεκριμένη καταχώρηση. Δόθηκε επίσης με το Τεκμήριο 40 επαρκής εξήγηση για τη μη κλήτευση του Σέργιου που ήταν η επιθυμία του πατέρα του να μην εμπλακεί ο γιος του στην υπόθεση. Συνεπώς η εισήγηση περί παραβίασης της αρχής της δίκαιης δίκης για τον συγκεκριμένο λόγο απορρίπτεται ως αβάσιμη.
Αβάσιμο κρίνεται και το παράπονο του εφεσείοντα ότι το Κακουργιοδικείο δεν έπρεπε να τον καταδικάσει χωρίς ενισχυτική μαρτυρία, δεδομένης της ποιότητας της μαρτυρίας του Παραπονούμενου, η οποία ορθά έγινε αποδεκτή από το Κακουργιοδικείο μετά από εκτενή αξιολόγηση της.
Επισημαίνουμε ότι δεν απαιτείται η αναζήτηση ενισχυτικής μαρτυρίας, ενόψει της τροποποίησης που επέφερε ο Νόμος 14(1)/2009 στον Περί Αποδείξεως Νόμο ΚΕΦ. 9, όπου το άρθρο 9 αντικαταστάθηκε με το εξής:
«Κατάργηση ενισχυτικής μαρτυρίας σε μαρτυρία παιδιoύ
9. Για την απόδειξη οποιουδήποτε αδικήματος δεν είναι απαραίτητη η αναζήτηση ενισχυτικής μαρτυρίας της ένορκης ή ανώμοτης μαρτυρίας παιδιού, ούτε η αυτοπροειδοποίηση του δικαστηρίου για τον κίνδυνο καταδίκης με μόνη την ένορκη ή ανώμοτη μαρτυρία παιδιού.».
Σημειώνουμε όμως ότι όπως αποφασίστηκε στην υπόθεση Κ. Χ. ν. Δημοκρατίας, Ποινική Έφεση 272/2017, ημερομηνίας 26/9/2019, ECLI:CY:AD:2019:B397,«....το Δικαστήριο δεν εμποδίζεται σε κατάλληλες περιπτώσεις ως το ίδιο κρίνει ορθό να προβεί σε τέτοια αυτοπροειδοποίηση ή να αναζητήσει ενίσχυση, ακριβώς λόγω του ελλοχεύοντος κινδύνου που περικλείει η μαρτυρία ανήλικου παιδιού, ιδιαίτερα σε υποθέσεις σεξουαλικής φύσεως.»
Εν προκειμένω όμως το Κακουργιοδικείο έκρινε ότι η παρούσα δεν ήταν τέτοια περίπτωση.
Σ' όσον αφορά την εισήγηση περί αντινομικότητας του ευρήματος του Κακουργιοδικείου ότι ο εφεσείων έπιασε τον Παραπονούμενο «από το γιακκά και κωλοσύρνοντας τον, τον πήρε μέχρι το περίπτερο xxx» ενόψει της αθώωσης του στο εκ πρώτης όψεως στάδιο στην κατηγορία της απαγωγής, που αφορούσε η κατηγορία 12,δεν ευσταθεί.
Τα συστατικά στοιχεία του αδικήματος της απαγωγής που προβλέπεται στο άρθρο 247 του Ποινικού Κώδικα είναι διαφορετικά απ' εκείνα της κοινής επίθεσης, σύμφωνα με το άρθρο 242, που αφορούσε η κατηγορία 13 στην οποίαν βρέθηκε ένοχος.
Είναι νομολογιακά γνωστό ότι η μαρτυρία προς απόδειξη ενός κατηγορητηρίου με πολλές κατηγορίες, συναφείς και αλληλένδετες, προσφέρεται για να θεμελιώσει το κατηγορητήριο στην ολότητα του ή εν μέρει και η προσφερόμενη μαρτυρία δεν στοχεύει κατ' ανάγκην στη θεμελίωση μιας και μόνο συγκεκριμένης κατηγορίας σε αποκλεισμό άλλης (βλ. Ανδρονίκου ν. Δημοκρατίας (2008) 2 Α.Α.Δ. 486 με αναφορά στις Harris (1952) AC 694 και Robinson (1953) 37 Cr. App. R. 95).
Στην υπό κρίση περίπτωση το Κακουργιοδικείο εντοπίζοντας τα συστατικά στοιχεία του αδικήματος της κοινής επίθεσης που αφορούσε η κατηγορία 13, πολύ ορθά έκρινε ότι η πιο πάνω ενέργεια του εφεσείοντα στοιχειοθετούσε και τα δύο συστατικά στοιχεία του συγκεκριμένου αδικήματος. Σημειώνεται ότι το Κακουργιοδικείο αθώωσε τον εφεσείοντα από το εκ πρώτης όψεως στάδιο στην κατηγορία 12 γιατί η μαρτυρία που προσφέρθηκε δεν στοιχειοθετούσε τα συστατικά στοιχεία της συγκεκριμένης κατηγορίας δηλ. εκείνα της απαγωγής του εφεσείοντα με σκοπό να προκαλέσει τον κρυφό και άδικο περιορισμό του.
Με τον λόγο έφεσης 9 ο εφεσείων ισχυρίζεται ότι το εύρημα του Κακουργιοδικείου ότι το γυμνό ανθρώπινο σώμα συνιστά άνευ ετέρου «σεξουαλική πράξη» είναι νομικά εσφαλμένο.
Το Κακουργιοδικείο στη βάση των ευρημάτων του και παραπέμποντας στο άρθρο 2 του Νόμου 91(Ι)/2014 έκρινε ότι με το να προβάλει ο εφεσείων στο κινητό του τηλέφωνο βίντεο, προκαλώντας με τον τρόπο αυτό τον Παραπονούμενο να γίνει μάρτυρας απεικόνισης τριών γυμνών ανδρών και τριών γυναικών επίσης γυμνών σε ένα κρεβάτι, που ως εκ της φύσεως της είναι πράξη σεξουαλική, ανεξάρτητα από τον σκοπό των προσώπων που προβαίνουν σ' αυτή, στοιχειοθετούν τα συστατικά στοιχεία του αδικήματος της κατηγορίας 11.
Εξετάσαμε την εισήγηση με την οποίαν δεν συμφωνούμε. Ο ορισμός της «σεξουαλικής πράξης» σύμφωνα με το άρθρο 2 του Νόμου 91(Ι)/2014 είναι ο εξής:
«σεξουαλική πράξη» περιλαμβάνει οποιαδήποτε πράξη η οποία εύλογα θεωρείται-
(α) ως εκ της φύσεώς της σεξουαλική, ανεξάρτητα από το σκοπό του προσώπου που προβαίνει σε αυτή, ή
(β) δυνατό να είναι ως εκ της φύσεώς της σεξουαλική και οι περιστάσεις υπό τις οποίες διενεργείται την καθιστούν σεξουαλική∙
Επίσης παραθέτουμε το άρθρο6(1)(7) του ίδιου Νόμου επί του οποίου βασίζεται η κατηγορία 11:
«6.(1) Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 12, όποιος προκαλεί ώστε παιδί το οποίο δεν έχει φτάσει στην ηλικία συναίνεσης, γίνει μάρτυρας σεξουαλικών πράξεων ή απεικόνισης σεξουαλικών πράξεων, ακόμα και αν το εν λόγω παιδί δεν συμμετέχει σε αυτές, είναι ένοχος κακουργήματος και, σε περίπτωση καταδίκης του, υπόκειται σε ποινή φυλάκισης που δεν υπερβαίνει τα δέκα (10) έτη.»
...........................................................................
(7) Όποιος διαπράττει οποιοδήποτε από τα αδικήματα του παρόντος άρθρου και το θύμα είναι παιδί το οποίο, κατά την διάπραξη του αδικήματος, ήταν ηλικίας κάτω των δεκατριών (13) ετών υπόκειται σε ποινή φυλάκισης διά βίου.
Υπό τις περιστάσεις της υπόθεσης, η απεικόνιση βίντεο, μέσω του κινητού τηλεφώνου, τριών γυναικών μαζί με τρεις άνδρες, που ήταν όλοι γυμνοί στο ίδιο κρεβάτι, απεικόνιση που, σύμφωνα με τον Παραπονούμενο, δεν μπορούσε να βλέπει εξού και γύρισε αλλού το πρόσωπο του νοιώθοντας άσχημα, εμπίπτει στον ορισμό της σεξουαλικής πράξης, ως ορίζεται ανωτέρω, την οποίαν θεωρούμε ως εκ της φύσεως της σεξουαλική. Ο Παραπονούμενος έγινε μάρτυρας αυτής της απεικόνισης σεξουαλικών πράξεων που προκάλεσε ο εφεσείων.
Σημειώνεται ότι στην Αγγλία έχει ρυθμιστεί το θέμα νομοθετικά με το άρθρο 35 του Criminal Justice and Courts Act 2015 το οποίο καθορίζει ως σεξουαλική φωτογραφία ή φιλμ «if a) it shows all or part of an individual' s eχposed genitals or pubic area b) it shows something that a reasonable person would consider to be sexual because of its nature, or c) its content, taken as a whole, as such that a reasonable person would consider it to be sexual".
Είναι ενδεικτικό ότι ο Άγγλος νομοθέτης έχει υιοθετήσει αντικειμενικό κριτήριο στα πλαίσια της κοινής λογικής και εμπειρίας, με μέτρο το μέσο λογικό άνθρωπο. Σημειώνουμε ότι παρόμοια νομοθετική διάταξη δεν υπάρχει στο Κυπριακό Δίκαιο, αλλ' όμως βρίσκουμε ότι η αγγλική αυτή προσέγγιση οριοθετεί εύλογα το ζήτημα.
Ως εκ τούτου η διαπίστωση του Κακουργιοδικείου ότι η απεικόνιση στο βίντεο, που ο εφεσείων επέδειξε στον Παραπονούμενο ήταν σεξουαλική πράξη, δεν ενέχει οτιδήποτε το μεμπτόν.
Παρέμεινε τέλος προς εξέταση ο τελευταίος λόγος έφεσης περί προκατάληψης του Κακουργιοδικείου ως εκ της ποινής που επέβαλε στον εφεσείοντα. Αν και δεν υποστηρίζεται με λεπτομέρεια στο διάγραμμα αγόρευσης του δικηγόρου του εφεσείοντα ο συγκεκριμένος λόγος, τον εξετάσαμε αλλά δεν συμφωνούμε με την εισήγηση. Νοουμένου ότι το ύψος της ποινής δεν προσβλήθηκε με την έφεση, που ήταν η βάση επί της οποίας στηρίζετο η εισήγηση του εφεσείοντα, η παράλειψη αυτή οδηγεί αναπόφευκτα σε απόρριψη και του συγκεκριμένου λόγου έφεσης. Εν πάση περιπτώσει δεν εντοπίζουμε, ούτε μας υπεδείχθη εξάλλου, ότι το Κακουργιοδικείο ενήργησε σε οποιοδήποτε στάδιο με προκατάληψη.
Η έφεση απορρίπτεται.
Α. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.
Τ. Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.
Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ.
/Α.Λ.Ο.