|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D230
(2015) 2 ΑΑΔ 128
30 Μαρτίου, 2015
(ΠΑΝΑΓΗ, ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ/στές)
ΓΕΝΙΚΟΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑΣ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ,
Εφεσείων,
v.
ΑΝΑΣΤΑΣΙΟΥ ΗΡΟΔΟΤΟΥ,
Εφεσιβλήτου.
(Ποινική Έφεση Αρ. 120/2013)
Ποινικός Κώδικας ― Άσεμνη επίθεση ― Άρθρο 151 ― Επέμβαση Εφετείου επί τω ότι, εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο θεώρησε το φόβο ότι θα ασκηθεί άμεση και παράνομη βία, ως συστατικό στοιχείο υπό τις περιστάσεις, του αδικήματος της άσεμνης επίθεσης ― Κατά πόσον εσφαλμένα εκλήφθηκε πρωτοδίκως, η συγκατάθεση των παραπονουμένων ανηλίκων, ως συναίνεση που εξουδετέρωνε το παράνομο της επίθεσης ― Διαταγή για επανεκδίκαση.
Ποινικός Κώδικας ― Άσεμνη επίθεση ― Νομική έννοια ― Νομολογιακή επισκόπηση.
Σεξουαλικά αδικήματα ― Συναίνεση ― Δεν ρυθμίζεται στον κυπριακό Ποινικό Κώδικα το θέμα της συναίνεσης σε συνάρτηση με την ηλικία ― Εφαρμοστέες νομολογημένες αρχές ― Απόφανση Εφετείου περί της μεθοδολογίας εξέτασης του ζητήματος.
Σεξουαλικά αδικήματα ― Ανήλικοι ― Δόλια Συμπεριφορά ― Ενώ δεν αναγνωρίζεται ως στοιχείο που εξαλείφει τη συναίνεση, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο, στην κατάλληλη περίπτωση, τέτοια συμπεριφορά να συνεκτιμηθεί στα πλαίσια του γενικότερου προβληματισμού αναφορικά με τη συναίνεση ή μη, ανηλίκων.
Ποινικό δίκαιο ― Εξαπάτηση ― Η εξαπάτηση που μπορεί να εξαλείψει το έγκυρο της συναίνεσης, αναφέρεται σε αυτή τούτη τη φύση ή το σκοπό της πράξης και όχι σε άλλες περιβάλλουσες περιστάσεις.
Λέξεις και Φράσεις ― «Ηλικία συναίνεσης» στον περί της Πρόληψης και της Καταπολέμησης της Σεξουαλικής Κακοποίησης, της Σεξουαλικής Εκμετάλλευσης Παιδιών και της Παιδικής Πορνογραφίας Νόμο του 2014 (Ν. 91(Ι)/2014).
Ποινική Δικονομία ― Εκ πρώτης όψεως στάδιο ― Σχόλιο αναφορικά με τη συμπεριφορά του κατηγορουμένου, το οποίο περιελήφθη σε πρωτόδικη αθωωτική απόφαση που εκδόθηκε στο εκ πρώτης όψεως στάδιο, χαρακτηρίστηκε ανεπίτρεπτο από το Εφετείο.
Επανεκδίκαση ― Δεν θα πρέπει να παραβιάζει το εύλογο του χρόνου διεξαγωγής της δίκης στο σύνολό της, ούτε είναι επιτρεπτό με ευκολία να τίθεται υπό τον κίνδυνο καταδίκης για δεύτερη φορά, ένας κατηγορούμενος.
Επανάνοιγμα υπόθεσης ― Δεν εμποδίζεται αν υπάρχει ουσιαστικό ελάττωμα στην προηγούμενη διαδικασία, το οποίο εδύνατο να επηρεάσει το αποτέλεσμα της υπόθεσης ― Άρθρο 4.2 του Εβδόμου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (Ν. 18(ΙΙΙ)/2000).
Η έφεση ασκήθηκε από τον Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας και στράφηκε κατά απόφασης του Επαρχιακού Δικαστηρίου με την οποία ο κατηγορούμενος αθωώθηκε, στο εκ πρώτης όψεως στάδιο, από κατηγορίες που αντιμετώπιζε για άσεμνες επιθέσεις οι οποίες σύμφωνα με το κατηγορητήριο έλαβαν χώρα κατά τα τέλη 2009 με αρχές 2010, εναντίον δύο ανηλίκων κοριτσιών.
Οι δύο παραπονούμενες, οι οποίες γεννήθηκαν τα έτη 1995 και 1996, έδωσαν μαρτυρία για την κατηγορούσα αρχή προβάλλοντας τις δικές τους εκδοχές, σε σχέση με συναντήσεις είχαν η κάθε μία με τον 52χρονο κατηγορούμενο, σε ξενοδοχείο.
Οι εκδοχές τους είχαν κοινά χαρακτηριστικά. Και οι δύο αναφέρθησαν σε διάφορες περιπτύξεις που έλαβαν χώρα, οι οποίες μεταξύ άλλων, στην περίπτωση της πρώτης, κατέληξαν σε απόπειρα διείσδυσης στον κόλπο της, ενώ στην περίπτωση της δεύτερης παραπονούμενης, υπήρξαν κάπως διαφοροποιημένα αλλά παρόμοια γεγονότα.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο κατέγραψε μεταξύ άλλων στην απόφαση του, ότι η νομική έννοια της άσεμνης επίθεσης, εφόσον εμπεριέχει το στοιχείο της επίθεσης, προϋποθέτει χρήση βίας ή απειλή χρήσης βίας από τον κατηγορούμενο στο θύμα.
Ακολούθως, αν και δέχθηκε ότι στοιχειοθετείτο το στοιχείο του ασέμνου των πράξεων, έκρινε πως δεν μπορούσε να καταλήξει ότι οι πράξεις που αποδίδονταν στον κατηγορούμενο έγιναν με πρόθεση να προκαλέσουν φόβο, ή με αδιαφορία αν θα προκαλούσαν φόβο ότι θα ασκείτο άμεση και παράνομη βία εναντίον τους, εφόσον ό,τι προέκυπτε από τις περιστάσεις, ήταν η συγκατάθεσή τους και όχι η ύπαρξη φόβου.
Κατέληξε συνακόλουθα, στην ρηθείσα αθωωτική απόφαση.
Ο Γενικός εισαγγελέας της Δημοκρατίας εφεσίβαλε την πιο πάνω απόφαση.
Η έφεση στηρίχθηκε στους κάτωθι κυρίως λόγους:
1. Υπήρχε επαρκές υλικό που να στοιχειοθετούσε στον απαιτούμενο βαθμό για το εκ πρώτης όψεως στάδιο, ότι η συγκατάθεση των ανηλίκων παραπονουμένων λήφθηκε με εξαπάτησή τους.
2. Υπήρχε, ζήτημα ανικανότητας των παραπονουμένων ως εκ της ηλικίας τους να δώσουν συγκατάθεση. Το πρωτόδικο Δικαστήριο, περιορίστηκε στη θεώρηση ότι έπρεπε να στοιχειοθετηθεί το στοιχείο του φόβου για άμεση και παράνομη βία.
3. Η μαρτυρία σε σχέση με το ζήτημα της συναίνεσης, θα έπρεπε να αφεθεί να προχωρήσει σε αξιολόγηση στο τελικό στάδιο της δίκης.
Αποφασίστηκε ότι:
1. Ο συσχετισμός του προβληματισμού από το πρωτόδικο Δικαστήριο της έννοιας της επίθεσης με την πρόκληση φόβου στο θύμα ότι θα ασκηθεί άμεση και παράνομη βία εναντίον του, ήταν προϊόν παρανόησης. Η περιγραφείσα πρόκληση φόβου είναι συστατικό στοιχείο της επίθεσης.
2. Εν προκειμένω, οι ισχυρισμοί των παραπονουμένων δεν αναφέρονταν σε αναμενόμενη άσκηση βίας, αλλά σε άμεση σωματική βία, υπό άσεμνες περιστάσεις. Όταν τέτοια βία ασκείται χωρίς τη συναίνεση του άλλου ή έστω με τη συγκατάθεσή του, η οποία όμως δεν μπορεί να θεωρηθεί ως έγκυρη κατά νόμο συναίνεση, τότε πρόκειται για άσεμνη επίθεση.
3. Στην έννοια της άσεμνης επίθεσης εάν το άγγιγμα, είναι άσεμνο, τότε πρόκειται για άσεμνη επίθεση.
4. Eσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο θεώρησε το φόβο ότι θα ασκηθεί άμεση και παράνομη βία, ως συστατικό στοιχείο υπό τις περιστάσεις, του αδικήματος.
5. Περαιτέρω, το Δικαστήριο εξέλαβε τη συγκατάθεση των παραπονουμένων ως συναίνεση που εξουδετερώνει το παράνομο της επίθεσης, χωρίς να εξετάσει κανένα άλλο παράγοντα και ιδίως χωρίς να λάβει καθόλου υπόψη την ηλικία τους. Επιπλέον, το ζήτημα αυτό εξετάστηκε πρόωρα.
6. Στον κυπριακό Ποινικό Κώδικα το θέμα της συναίνεσης σε συνάρτηση με την ηλικία δεν ρυθμίζεται, όπως στην Αγγλία. Αναγνωρίζεται ωστόσο από τη νομολογία σε σχέση με σεξουαλικά αδικήματα του Κώδικα, η ανικανότητα για συναίνεση σε συνάρτηση με το νεαρό της ηλικίας.
7. Ο πρωτόδικος Δικαστής, παρά το ότι αθώωσε τον κατηγορούμενο, προχώρησε ανεπίτρεπτα στο να σχολιάσει τη συμπεριφορά του ως απαράδεκτη και ηθικά ανεπίτρεπτη. Τούτο υποδήλωνε, ότι προχώρησε σε ουσιαστική και οριστική αξιολόγηση της μαρτυρίας των παραπονουμένων την οποία και αποδέχθηκε.
8. Δεδομένου του παραμερισμού της απόφασης, καθίστατο αδύνατη η συνέχιση της ακρόασης από τον ίδιο.
Η έφεση επέτυχε. Διατάχθηκε επανεκδίκαση από άλλο πρωτόδικο Δικαστήριο.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
R. v. Venna [1975] 3 All ER 788,
R. v. McCormack [1969] 3 All ER 371,
Faulkner v. Talbot [1981] WLR 1528,
Typye v. Αστυνομίας (2008) 2 Α.Α.Δ. 279,
R. v. Case [1850] 1 Den 580,
R. v. Flattery [1923] 1 KB 340,
R. v. Williams [1923] 1 KB 340,
Elbekkay [1995] Crim LR 163 (CA),
Γενικός Εισαγγελέας v. Δράκου ( 2012) 2 Α.Α.Δ. 851.
Έφεση εναντίον Αθωωτικής Απόφασης.
Έφεση από την Κατηγορούσα Αρχή εναντίον της απόφασης του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λάρνακας (Μουγής, Ε.Δ.), (Ποινική Υπόθεση Αρ. 21211/2010), ημερομηνίας 27/6/2013.
Θ. Παπανικολάου, Δημόσιος Κατήγορος, για τον Eφεσείοντα.
Καμιά εμφάνιση, για τον Eφεσίβλητο.
Cur. adv. vult.
ΠΑΝΑΓΗ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από τον Τ.Θ. Οικονόμου, Δ..
ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.: Η παρούσα έφεση στρέφεται κατά της απόφασης του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λάρνακας με την οποία ο κατηγορούμενος αθωώθηκε, στο εκ πρώτης όψεως στάδιο, από κατηγορίες για άσεμνες επιθέσεις που κατ' ισχυρισμόν έλαβαν χώρα κατά τα τέλη 2009-αρχές 2010, εναντίον δύο ανηλίκων κοριτσιών, εκ των οποίων η μία γεννήθηκε τον Ιούλιο 1995 και η άλλη τον Απρίλιο 1996 (πρώτη και δεύτερη παραπονούμενες αντίστοιχα). Οι δύο παραπονούμενες έδωσαν μαρτυρία για την κατηγορούσα αρχή, υιοθετώντας τις καταθέσεις που είχαν δώσει στην αστυνομία, οι οποίες και κατέστησαν μέρος της κύριας εξέτασής τους.
Η κάθε παραπονούμενη προέβαλε, ως μάρτυρας κατηγορίας, τη δική της εκδοχή σε σχέση με τον κατηγορούμενο. Οι εκδοχές τους έχουν κοινά χαρακτηριστικά. Ισχυρίστηκαν ότι γνώρισαν τον κατηγορούμενο μέσω τηλεφωνικών μηνυμάτων. Αρχικά τους παρουσιάστηκε ως ο Αντρέας ηλικίας 17 ετών, μαθητής, ενώ στην πραγματικότητα ήταν ηλικίας 52 ετών, περιπτερούχος. Σιγά-σιγά, μέσω των τηλεφωνικών επαφών, έκανε τις παραπονούμενες να τον εμπιστευθούν και εν τέλει να τον ερωτευθούν. Σε εκείνο πλέον το στάδιο, τους παρέστησε ότι είναι διευθυντής ξενοδοχείου και ότι είναι ηλικίας 35 χρονών (στην πρώτη παραπονούμενη), 30 χρονών (στη δεύτερη παραπονούμενη). Παρά ταύτα, λόγω του ότι τον είχαν ερωτευθεί, συνέχισαν να συνομιλούν μαζί του μέχρι που ακολούθησαν, τρεις περίπου μήνες μετά την τηλεφωνική γνωριμία, προσωπικές συναντήσεις οι οποίες κατέληξαν σε δωμάτιο ξενοδοχείου.
Για το τι συνέβηκε στη δική της περίπτωση, η πρώτη παραπονούμενη ισχυρίστηκε ότι ο κατηγορούμενος άρχισε να τη φιλά στο στόμα, το λαιμό, στο στήθος και ακολούθως στα γεννητικά της όργανα. Έβαλε το δάκτυλο του στον κόλπο της, μετά της ζήτησε και του έκανε πεολειξία. Ακολούθησε ξανά αιδιολειξία και πεολειξία και στη συνέχεια ο κατηγορούμενος προσπάθησε να διεισδύσει με το πέος του στον κόλπο της πιέζοντας. Εκείνη του ζήτησε να σταματήσει γιατί πονούσε και τη δεύτερη φορά σταμάτησε.
Η δεύτερη παραπονούμενη αναφέρθηκε στα κατ' ισχυρισμόν της συμβάντα στο ξενοδοχείο σε τρεις καταθέσεις. Στην πρώτη ισχυρίστηκε ότι, όταν την οδήγησε ο κατηγορούμενος σε δωμάτιο ξενοδοχείου κάθισαν στο κρεββάτι και ο κατηγορούμενος την αγκάλιαζε συνεχώς, τη φιλούσε στο πρόσωπο, στο λαιμό και στο στόμα. Δεν άγγιξε το στήθος ή τα γεννητικά της όργανα, ούτε έθεσε τα δικά της χέρια στα δικά του γεννητικά όργανα. Στη δεύτερη ισχυρίστηκε ότι μετά που φιλήθηκαν για λίγη ώρα ξάπλωσαν στο κρεββάτι και ο κατηγορούμενος, που έμεινε γυμνός, άρχισε να τη φιλά στο λαιμό και σιγά-σιγά και στο στήθος και ακολούθως στα γεννητικά της όργανα. Ακολούθως της έσπρωχνε το κεφάλι της ζητώντας της επίμονα να του κάνει πεολειξία. Αυτή αρνείτο και εκείνος νευρίασε, οπότε, εν τέλει, έφυγαν χωρίς συνέχεια.
Ο ευπαίδευτος πρωτόδικος Δικαστής ανέφερε ότι η νομική έννοια της άσεμνης επίθεσης, εφόσον εμπεριέχει το στοιχείο της επίθεσης, προϋποθέτει χρήση βίας ή απειλή χρήσης βίας από τον κατηγορούμενο στο θύμα. Σημείωσε, με αναφορά στην υπόθεση R. v. Venna [1975] 3 All ER 788, ότι επίθεση αποτελεί οποιαδήποτε πράξη που γίνεται με πρόθεση να προκαλέσει ή με αδιαφορία αν θα προκαλέσει και που προκαλεί σε ένα άλλο πρόσωπο το φόβο ότι θα ασκηθεί άμεση και παράνομη βία εναντίον του. Ακολούθως, αν και δέχθηκε ότι στοιχειοθετείται το άσεμνο των περιπτώσεων, θεώρησε πως δεν μπορεί να καταλήξει ότι οι πράξεις που αποδίδονται στον κατηγορούμενο έγιναν με πρόθεση να προκαλέσουν φόβο ή με αδιαφορία αν θα προκαλούσαν φόβο ότι θα ασκηθεί άμεση και παράνομη βία εναντίον τους, εφόσον ό,τι προκύπτει από τις περιστάσεις είναι η συγκατάθεσή τους και όχι η ύπαρξη φόβου.
Ο ευπαίδευτος δημόσιος κατήγορος, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα εισηγήθηκε ενώπιον μας ότι υπήρχε επαρκές υλικό που να στοιχειοθετεί στον απαιτούμενο, για το εκ πρώτης όψεως στάδιο, βαθμό ότι η συγκατάθεση των ανηλίκων παραπονουμένων λήφθηκε με εξαπάτησή τους. Πέραν τούτου, έθεσε, εν πάση περιπτώσει, ζήτημα ανικανότητας ως εκ της ηλικίας τους να δώσουν συγκατάθεση. Τα ζητήματα αυτά, είπε, δεν αναφέρθηκαν καθόλου από το πρωτόδικο Δικαστήριο, το οποίο περιορίστηκε στη θεώρηση ότι έπρεπε να στοιχειοθετηθεί το στοιχείο του φόβου για άμεση και παράνομη βία. Η μαρτυρία σε σχέση με το ζήτημα της συναίνεσης, είπε, θα έπρεπε να αφεθεί να προχωρήσει σε αξιολόγηση στο τελικό στάδιο της δίκης, εφόσον για να κριθούν τα θέματα αυτά απαιτείτο σε βάθος ανάλυση της μαρτυρίας, σε συνάρτηση με την ωριμότητα των παραπονουμένων, τον χαρακτήρα τους, την ιδιοσυγκρασία τους και το νοητικό τους επίπεδο. Ως προς την ικανότητα για συγκατάθεση σε συνάρτηση με την ηλικία, ελλείψει νομοθετικής ρύθμισης στην Κύπρο, εισηγήθηκε ότι η πρόνοια του προϊσχύσαντος αγγλικού νόμου Sexual Offences Act 1956 (Άρθρο 14(2)) ότι ένα κορίτσι κάτω των 16 δεν μπορεί εν τη εννοία του νόμου να συναινέσει ώστε η πράξη να μην θεωρείται (άσεμνη) επίθεση, μπορεί να είναι ενδεικτική ως προς τα ορθά πλαίσια, έστω και αν δεν είναι δεσμευτική.
Δεν είχαμε την ευκαιρία να ακούσουμε τις θέσεις της άλλης πλευράς, εφόσον ο κατηγορούμενος, παρά την επίδοση της έφεσης αλλά και ειδοποίησης για την ημερομηνία ακρόασης, ευρισκόμενος στο εξωτερικό, δεν παρουσιάστηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από δικηγόρο. Για τους λόγους που εξηγήσαμε στη σχετική ενδιάμεση απόφασή μας προχωρήσαμε στην ακρόαση της έφεσης στην απουσία του.
Ο συσχετισμός του προβληματισμού από το πρωτόδικο Δικαστήριο της έννοιας της επίθεσης με την πρόκληση φόβου στο θύμα ότι θα ασκηθεί άμεση και παράνομη βία εναντίον του, είναι προϊόν παρανόησης. Η πρόκληση φόβου για τον κίνδυνο άσκησης άμεσης και παράνομης βίας είναι συστατικό στοιχείο της επίθεσης που στο κοινοδίκαιο είναι γνωστή με τον όρο «assault», σε αντιδιαστολή με τον όρο «battery» που κατά το κοινοδίκαιο είναι εκείνη η μορφή επίθεσης που συνίσταται σε πραγματική άσκηση βίας, υπό την έννοια που εξηγούμε κατωτέρω, επί του άλλου.
Εν προκειμένω, οι ισχυρισμοί των παραπονουμένων δεν αναφέρονται σε αναμενόμενη άσκηση βίας, οπότε, όντως, η πρόκληση φόβου για τέτοιο ενδεχόμενο θα ήταν σχετική. Αναφέρονται σε άμεση σωματική βία, υπό άσεμνες περιστάσεις. Όταν τέτοια βία ασκείται χωρίς τη συναίνεση του άλλου ή έστω με τη συγκατάθεσή του, η οποία όμως δεν μπορεί να θεωρηθεί ως έγκυρη κατά νόμο συναίνεση, τότε πρόκειται για άσεμνη επίθεση (βλ. R. V. McCormack [1969] 3 All ER 371). Η έννοια της άσεμνης επίθεσης διευκρινίστηκε κατ' εφαρμογή της McCormack έτι περαιτέρω στην υπόθεση Faulkner v. Talbot [1981] WLR 1528:
«An assault is any intentional touching of another person without the consent of the person and without lawful excuse. It need not necessarily be hostile or rude or aggressive, as some of the cases seem to indicate.»
Εάν το άγγιγμα, εξηγείται κατωτέρω, είναι άσεμνο, τότε πρόκειται για άσεμνη επίθεση.
Συνεπώς, εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο θεώρησε το φόβο ότι θα ασκηθεί άμεση και παράνομη βία ως συστατικό στοιχείο, υπό τις περιστάσεις, του αδικήματος.
Περαιτέρω, το Δικαστήριο εξέλαβε τη συγκατάθεση των παραπονουμένων ως συναίνεση που εξουδετερώνει το παράνομο της επίθεσης, χωρίς να εξετάσει κανένα άλλο παράγοντα και ιδίως χωρίς να λάβει καθόλου υπόψιν την ηλικία τους. Άλλωστε, το ζήτημα αυτό εξετάστηκε πρόωρα. Είναι χαρακτηριστικό ότι τα ζητήματα που αφορούν τη συναίνεση και την ικανότητα για συναίνεση, είναι ζητήματα που στην Αγγλία αφήνονται να κριθούν στο τέλος ως ζητήματα γεγονότων (H [2007] EWCA Crim 2056). Βέβαια στην Κύπρο στο σύστημα είναι διαφορετικό, εφόσον ο Δικαστής είναι και κριτής των γεγονότων. Όμως, είναι στο τέλος που μπορούν να συνεκτιμηθούν πλήρως, ως ευρήματα πλέον, όλοι οι σχετικοί παράγοντες.
Τα παραπάνω θα μπορούσαν να θέσουν τέλος στην έφεση. Όμως, θεωρούμε σκόπιμο να σημειώσουμε τα ακόλουθα σε σχέση με το ζήτημα της ηλικίας, αλλά και των λοιπών παραγόντων που μπορούν, κατά περίπτωση, να αποβούν ή όχι σχετικοί.
Στον κυπριακό Ποινικό Κώδικα το θέμα της συναίνεσης σε συνάρτηση με την ηλικία δεν ρυθμίζεται, όπως στην Αγγλία. Σημειώνουμε ότι ο προαναφερθείς νόμος Sexual Offences Act 1956 έχει αντικατασταθεί δια του Sexual Offences Act 2003, στον οποίο δεν περιλαμβάνεται η γενική ρύθμιση περί ανικανότητας για συναίνεση ατόμων ηλικίας κάτω των 16 ετών. Όμως, στα επιμέρους αδικήματα, που αφορούν παιδιά, δεν περιλαμβάνεται ως συστατικό στοιχείο του αδικήματος η έλλειψη συναίνεσης, κάτι που απαιτείται από τις αντίστοιχες πρόνοιες που είναι γενικής εφαρμογής (βλ. λ.χ. σε αντιδιαστολή το Άρθρο 3: «sexual assault» αφενός, με το Άρθρο 7: «sexual assault of a child under 13» και το Άρθρο 9: «sexual activity with a child»). Το όριο των 16 ετών βασικά παρέμεινε.
Αλλά και στην Κύπρο, στον περί της Πρόληψης και της Καταπολέμησης της Σεξουαλικής Κακοποίησης, της Σεξουαλικής Εκμετάλλευσης Παιδιών και της Παιδικής Πορνογραφίας Νόμο του 2014 (Ν. 91(Ι)/2014)*, ως «ηλικία συναίνεσης» ορίζεται η ηλικία των 17 ετών, κάτω της οποίας απαγορεύεται η τέλεση σεξουαλικών πράξεων με παιδί.
Παρά την έλλειψη, πάντως, αντίστοιχης πρόνοιας στον Ποινικό Κώδικα, αναγνωρίζεται από τη νομολογία, σε σχέση με σεξουαλικά αδικήματα του Κώδικα, η ανικανότητα για συναίνεση σε συνάρτηση με το νεαρό της ηλικίας (βλ. Typye v. Αστυνομίας (2008) 2 Α.Α.Δ. 279).
Η έλλειψη νομοθετικής ρύθμισης έχει την έννοια ότι δεν υπάρχει προκαθορισμένο όριο ηλικίας. Συνεπώς το ζήτημα θα πρέπει να εξετάζεται, αφενός μέσα από τη γενική αντίληψη περί της ικανότητας ενός νεαρού προσώπου να συγκατατεθεί υπό την έννοια της ελεύθερης και ώριμης συναίνεσης και αφετέρου, μέσα από τις περιστάσεις του συγκεκριμένου ατόμου και των συγκεκριμένων γεγονότων που περιβάλλουν την περίπτωση.
Δεν απαιτείται για τις ανάγκες της παρούσας να προδιαγράψουμε πλαίσια. Τα όρια, όμως, ηλικίας που τίθενται σε παρόμοια νομοθετήματα στην Κύπρο ή σε άλλες ευρωπαϊκές χώρες ή μη*, είναι ένα στοιχείο που μπορεί να ληφθεί ενδεικτικά υπόψιν ως προς τη γενικότερη θεώρηση του πράγματος, που σε τελευταία ανάλυση δεν εγείρει νομικό πρόβλημα, αλλά ζήτημα μιας ευρύτερης πολιτισμικής αντίληψης για την κοινωνική αξία της παιδικότητας και τη συνεπακόλουθη ανάγκη για έννομη προστασία της.
Στην προαναφερθείσα υπόθεση Typye, ενώ ελήφθη ως δεδομένη η έλλειψη συναίνεσης στην ηλικία των 7-8 ετών, θεωρήθηκε ότι δεν μπορούσε η έλλειψη συναίνεσης να θεωρηθεί δεδομένη προκειμένου για ηλικία 13-15 ετών. Στην υπόθεση όμως εκείνη, είναι φανερό ότι δεν συζητήθηκε και δεν εξετάστηκε το θέμα αυτό κατά τρόπο ενδελεχή, ως αυτοτελές επίδικο θέμα.
Καταλήγουμε, ως προς το ζήτημα της ηλικίας, με τον εξής προβληματισμό που θεωρούμε χαρακτηριστικό: ο νομοθέτης έκρινε ότι παιδί ηλικίας κάτω των 14 ετών δεν είναι ποινικά υπεύθυνο για οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη (Άρθρο 14 του Ποινικού Κώδικα). Τίθεται, συνεπώς, το ερώτημα: πώς ένα παιδί μικρότερης ηλικίας, ενώ δεν έχει την ηλικιακή ωριμότητα ώστε να είναι ποινικά υπεύθυνο για οποιοδήποτε αδίκημα, μπορεί να έχει την ηλικιακή ωριμότητα ώστε να συναινεί ελεύθερα σε σεξουαλική πράξη; Θα πρέπει ακόμα να υπομνησθεί ότι στον αρχικό Κώδικα το όριο ποινικής ευθύνης ήταν η ηλικία των επτά ετών, ακολούθως των δέκα ετών (Ν. 15/1999) και σήμερα των δεκατεσσάρων ετών (Ν. 18(Ι)/2006). Είναι και τούτο ενδεικτικό της αντίληψης της κοινωνίας και του πολιτισμού για τα μεταβαλλόμενα όρια της ωρίμανσης των παιδιών.
Πέραν του ζητήματος της ηλικίας, ο ευπαίδευτος δημόσιος κατήγορος έθεσε το ζήτημα της έλλειψης συναίνεσης και σε συνάρτηση με την κατ' ισχυρισμό εξαπάτηση, ως αυτοτελές στοιχείο εξάλειψης μιας πραγματικής συναίνεσης. Εφαρμόζοντας όμως τον Ποινικό Κώδικα**, πρέπει να έχουμε υπόψιν ότι κατά το κοινό δίκαιο, η εξαπάτηση η οποία μπορεί να εξαλείψει το έγκυρο της συναίνεσης αναφέρεται σε αυτή τούτη τη φύση ή το σκοπό της πράξης και όχι σε άλλες περιβάλλουσες περιστάσεις (R. v. Case (1850) 1 Den 580, R. v. Flattery [1923] 1 KB 340, R. v. Williams [1923] 1 KB 340). Η αρχή αυτή έχει κωδικοποιηθεί στις πρόνοιες του Άρθρου 76(2)(a) του Sexual Offences Act 2003, δια του οποίου καθιερώνεται αμάχητο τεκμήριο περί ανυπαρξίας συναίνεσης όταν ο κατηγορούμενος «intentionally deceived the complainant as to the nature or purpose of the relevant acts».
Μια άλλη περίπτωση εξαπάτησης που θεωρήθηκε ότι εξαλείφει τη συναίνεση, είναι όταν ο δράστης παραπλανεί το θύμα ως προς την ταυτότητά του, όχι όμως γενικά, αλλά παρουσιαζόμενος ως ο σύζυγος ή ο σύντροφος του θύματος (Εlbekkay [1995] Crim LR 163 (CA)).
Πάντως, ενώ μια κατά τα άλλα δόλια συμπεριφορά δεν αναγνωρίζεται ως στοιχείο που εξαλείφει τη συναίνεση, δεν είναι επιθυμητό να αποκλείσουμε το ενδεχόμενο, στην κατάλληλη περίπτωση, τέτοια συμπεριφορά να συνεκτιμηθεί στα πλαίσια του γενικότερου προβληματισμού αναφορικά με τη συναίνεση ή μη ανηλίκων, ηλικίας τέτοιας, που δεν θα αρκούσε, από μόνη της, ώστε να αποκλειστεί η συναίνεση.
Δοθέντος ότι η προσβαλλόμενη απόφαση θα παραμεριστεί, μας έχει προβληματίσει ιδιαίτερα ο περαιτέρω χειρισμός. Ο πρωτόδικος Δικαστής αποφάνθηκε περί της μη στοιχειοθέτησης συστατικών στοιχείων του αδικήματος και όχι επί της ποιότητας της μαρτυρίας και θα μπορούσε, υπ' αυτή την έννοια, να συνεχίσει την υπόθεση ενώπιον του. Αυτό θα απάμβλυνε το πρόβλημα της καθυστέρησης και θα περιόριζε την ταλαιπωρία των εμπλεκομένων. Όμως, παρά το ότι αθώωσε τον κατηγορούμενο, προχώρησε ανεπίτρεπτα στο να σχολιάσει τη συμπεριφορά του ως απαράδεκτη και ηθικά ανεπίτρεπτη. Αυτό υποδηλώνει ότι προχώρησε σε ουσιαστική και οριστική αξιολόγηση της μαρτυρίας των παραπονουμένων την οποία και αποδέχθηκε. Ως εκ τούτου καθίσταται αδύνατη η συνέχιση της ακρόασης από τον ίδιο.
Οι αρχές που διέπουν την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας περί επανεκδίκασης, επιβάλλουν την εξισορρόπηση μεταξύ της διασφάλισης της δίκαιης δίκης και της αποτελεσματικής απονομής της δικαιοσύνης. Σ' αυτά τα πλαίσια, δεν θα πρέπει η επανεκδίκαση να παραβιάζει το εύλογο του χρόνου διεξαγωγής της δίκης στο σύνολό της, ούτε είναι επιτρεπτό με ευκολία να τίθεται υπό τον κίνδυνο καταδίκης για δεύτερη φορά ένας κατηγορούμενος. Στην υπόθεση Γενικός Εισαγγελέας ν. Δράκου (2012) 2 Α.Α.Δ. 851, το Ανώτατο Δικαστήριο, υπό παρόμοιες περιστάσεις, έκρινε ότι υπήρχε ουσιαστικό ελάττωμα εν τη εννοία του Άρθρου 4.2 του περί της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Θεμελιωδών Ελευθεριών (Έβδομο Πρωτόκολλο) (Κυρωτικού Νόμου του 2000) (Ν. 18(ΙΙΙ)/2000), το οποίο προνοεί ότι δεν εμποδίζεται επανάνοιγμα της υπόθεσης αν «υπάρχει ουσιαστικό ελάττωμα στην προηγούμενη διαδικασία, το οποίο εδύνατο να επηρεάσει το αποτέλεσμα της υπόθεσης». Λαμβάνουμε περαιτέρω υπόψη τη σοβαρότητα των αδικημάτων και την ανάγκη για αποτελεσματική εφαρμογή του νόμου, ιδιαίτερα στο συγκεκριμένο πεδίο ανθρώπινης συμπεριφοράς. Δεν παραγνωρίζουμε τον παράγοντα του χρόνου, την διακινδύνευση εκ δευτέρου του κατηγορούμενου και την ταλαιπωρία που θα προκληθεί. Θεωρούμε όμως ότι το συμφέρον της δικαιοσύνης και το δημόσιο συμφέρον γενικότερα, συνηγορεί υπέρ της επανάληψης μιας σοβαρής διαδικασίας που ανακόπηκε λόγω ουσιαστικού ελαττώματος, προς το σκοπό αποτελεσματικής απονομής της δικαιοσύνης.
Υπό τις περιστάσεις η έφεση επιτρέπεται. Η εφεσιβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται. Η υπόθεση να τεθεί ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λάρνακας για επανεκδίκαση από άλλο Δικαστή με την απαιτούμενη εκ των πραγμάτων ταχύτητα.
Η έφεση επιτυγχάνει. Διατάσσεται επανεκδίκαση από άλλο πρωτόδικο Δικαστήριο.