ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ ΑΡΤΕΜΗ ΚΚΟΛΟΥ, Πολιτική Αίτηση Αρ. 1/2017, 31/1/2017

public Ναθαναήλ, Στέλιος Σταύρου Η. Στεφάνου, για τον Αιτητή. CY AD Κύπρος Ανώτατο Δικαστήριο 2017-01-31 el Τμήμα Νομικών Εκδόσεων, Ανώτατο Δικαστήριο ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ ΑΡΤΕΜΗ ΚΚΟΛΟΥ, Πολιτική Αίτηση Αρ. 1/2017, 31/1/2017 Δικαστική Απόφαση

ECLI:CY:AD:2017:D29

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

(Πολιτική Αίτηση Αρ. 1/2017)

31 Ιανουαρίου 2017

[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 155.4 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ

ΤΑ ΑΡΘΡΑ 3 ΚΑΙ 9 ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΑΠΟΝΟΜΗΣ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ (ΔΙΑΦΟΡΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ) ΝΟΜΟΥ ΤΟΥ 1964 (Ν. 33/64) ΟΠΩΣ ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΘΗΚΕ

- ΚΑΙ -

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 1Α, 15, 17 ΚΑΙ 35 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ, ΤΑ ΑΡΘΡΑ 7, 8, 11 ΚΑΙ 52 ΤΟΥ ΧΑΡΤΗ ΤΩΝ ΘΕΜΕΛΙΩΔΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΙΚΗΣ ΕΝΩΣΗΣ, ΤΟ ΑΡΘΡΟ 5 ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΡΟΑΣΠΙΣΗ ΤΩΝ ΑΝΘΡΩΠΙΝΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ, ΤΑ ΑΡΘΡΑ 3, 4, 6, ΚΑΙ 13 ΤΟΥ Ν. 183(Ι)/2007 ΚΑΙ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 8 ΤΟΥ Ν.91(Ι)/2014

- ΚΑΙ -

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΔΙΑΤΑΓΜΑ ΑΠΟΚΑΛΥΨΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΚΩΝ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ ΤΟ ΟΠΟΙΟ ΕΞΕΔΩΣΕ ΤΟ ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ ΣΤΙΣ

31/102016, ΣΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ ΥΠ΄ ΑΡΙΘΜΟΝ 241/2016,

- ΚΑΙ -

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ ΑΡΤΕΜΗ ΚΚΟΛΟΥ ΓΙΑ ΕΚΔΟΣΗ ΠΡΟΝΟΜΙΑΚΟΥ ΕΝΤΑΛΜΑΤΟΣ

ΦΥΣΕΩΣ CERTIORARI

---------------------------------------------

Η. Στεφάνου, για τον Αιτητή.

---------------------------------------------

Α Π Ο Φ Α Σ Η

ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο αιτητής επιδιώκει να λάβει άδεια προς καταχώρηση αίτησης διά κλήσεως ώστε να εκδοθεί προνομιακό ένταλμα της φύσης Certiorari προς ακύρωση του διατάγματος ημερ. 31.10.2016 του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λευκωσίας με το οποίο δόθηκε άδεια πρόσβασης στα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα που αφορούσαν τα στοιχεία του κατόχου/χρήστη συγκεκριμένου IP address για την ημερομηνία 21.9.2016 και ώρα 02:18 UTC.

Ο αιτητής στη συνημμένη έκθεση, αλλά και την υποστηρικτική ένορκη δήλωση του ιδίου, περιγράφει τον εαυτό του ως χρήστη του λογαριασμού Facebook με την ονομασία Αρτέμης Κκολός με ηλεκτρονικό ταχυδρομείο με στοιχεία artemis kk @windowslive.com. Παραθέτοντας το ιστορικό που τον οδήγησε στην καταχώρηση της υπό κρίση αίτησης, αναφέρει ότι η γυναίκα αστυφύλακας 2041 Μαρία Πενταλιώτου, αιτήθηκε από το Επαρχιακό Δικαστήριο Λευκωσίας την έκδοση διατάγματος πρόσβασης σε τηλεπικοινωνιακά δεδομένα ώστε να διατάσσεται η Cablenet Communication Systems Ltd να αποκαλύψει τα στοιχεία του κατόχου/χρήστη του IP address 164.215.19.226 για τη χρήση που έγινε η ώρα 02:18 στις 21.9.2016. Ο Ανώτερος Επαρχιακός Δικαστής που επιλήφθηκε του αιτήματος το ενέκρινε αυθημερόν, στη βάση της ένορκης δήλωσης που κατέθεσε η εν λόγω αστυφύλακας. Το διάταγμα πρόσβασης εκδόθηκε στη βάση των προνοιών του άρθρου 4(4) και 4(1) του Νόμου αρ. 183(Ι)/2007. Η αστυφύλακας στη μαρτυρία που έδωσε με την ένορκη της δήλωση, ανέφερε ότι το Γραφείο Καταπολέμησης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος Αρχηγείου Αστυνομίας διερευνούσε υπόθεση απόκτησης ή κατοχής παιδικής πορνογραφίας κατά παράβαση του άρθρου 8(1) του Νόμου αρ. 91(Ι)/2014, απόκτησης πρόσβασης σε παιδική πορνογραφία κατά παράβαση του άρθρου 8(2) του ιδίου Νόμου και διανομής, διάδοσης ή μετάδοσης παιδικής πορνογραφίας κατά παράβαση του άρθρου 8(3) του εν λόγω Νόμου, αδικήματα που τιμωρούνται, σε περίπτωση καταδίκης με ποινές φυλάκισης που δεν υπερβαίνουν τα 10 έτη, τα δύο πρώτα και τα 15 έτη, το τρίτο εξ αυτών.

Η θέση του αιτητή είναι ότι το Δικαστήριο που εξέδωσε το διάταγμα πρόσβασης ενήργησε χωρίς δικαιοδοσία ή καθ΄ υπέρβαση αυτής κατά παράβαση των Άρθρων 15, 17 και 35 του Συντάγματος, καθώς και του άρθρου 4 του Νόμου αρ. 183(Ι)/2007, ενώ ήταν αποτέλεσμα νομικής πλάνης πρόδηλης επί του πρακτικού και λανθασμένο στην όψη του. Περαιτέρω, δεν προέκυπτε η ύπαρξη εύλογης υποψίας από τη μαρτυρία που τέθηκε ενώπιον του, ενώ παραβιάστηκαν και τα άρθρα 7, 8, 11 και 52 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Ο συνήγορος στην εμπεριστατωμένη του αγόρευση εισηγήθηκε ότι ο αιτητής κατ΄ αρχάς νομιμοποιείται στην καταχώρηση της αίτησης αυτής, ότι δεν υπάρχει άλλο ένδικο μέσο ελέγχου της νομιμότητας του εκδοθέντος διατάγματος πρόσβασης, ότι υπάρχει εκ πρώτης όψεως συζητήσιμη υπόθεση, ότι δεν υπήρχε και δεν θα μπορούσε να υπάρχει θεμελίωση της εύλογης υποψίας για την έκδοση του διατάγματος, ότι το εκδοθέν διάταγμα δεν αιτιολογείτο εφόσον το Δικαστήριο δεν μπορούσε να ικανοποιηθεί με βάση τα γεγονότα που τέθηκαν ενώπιον του, ενώ, περαιτέρω, το αίτημα απόκτησης τηλεπικοινωνιακών δεδομένων έγινε από παρανόμως διατηρηθείσα βάση δεδομένων. Ο ευπαίδευτος συνήγορος παρέπεμψε σε αριθμό αποφάσεων ως προς κάθε ζήτημα που έθεσε ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, δίδοντας ιδιαίτερη έμφαση στην εντελώς πρόσφατη απόφαση του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκής Ένωσης στην υπόθεση Tele2 Sveridge AB και Secretary of State for the Home Department C-203/15 και C-698/15 ημερ. 21.12.2016, στην οποία αναλύθηκε η Οδηγία 2002/58/ΕΚ, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2009/136/ΕΚ. αναφορικά με τις ηλεκτρονικές επικοινωνίες, την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών.

Είναι αναγκαίο να τεθούν τα όσα η αστυφύλακας κατέγραψε στην ένορκη της δήλωση που υποστήριξε το αίτημα για την έκδοση του διατάγματος πρόσβασης. Πέραν της θέσης ότι υπό διερεύνηση ήσαν αδικήματα σε σχέση με παιδική πορνογραφία, η ένορκη δήλωση ανέφερε ότι μέσω της Europol λήφθηκε,

«... πληροφορία ότι ο κάτοχος/χρήστης του λογαριασμού στο Facebook με την ονομασία Αρτέμης Κκολός, το user ID: 100000096221007, το ηλεκτρονικό ταχυδρομείο με στοιχεία artemis kk @windowslive.com και IP address 164.215.19.226 κατέχει, ή/και παράγει, ή/και διανέμει παιδικό πορνογραφικό υλικό.

Η καταγγελία έγινε μέσω της εταιρείας Facebook η οποία παρέδωσε τα στοιχεία (IP address, ημερομηνίες και ώρες) στις Αμερικανικές Αρχές.

Μετά από διαδικτυακές εξετάσεις που έγιναν εκ μέρους του Γραφείου Καταπολέμησης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος διαπιστώθηκε ότι το IP address 164.215.19.226 ανήκει στον διαδικτυακό παροχέα Cablenet Communication Systems Ltd.»

Στη συνέχεια εξηγήθηκε ο τρόπος σύνδεσης ηλεκτρονικών υπολογιστών μέσω διαδικτύου, ο τρόπος κατανομής των διευθύνσεων IP, η εκχώρηση από τον διεθνή Οργανισμό Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) σε διάφορες γεωγραφικές περιοχές που καλύπτουν την Ευρώπη, την Αφρική, την Ασία, την Αμερική και τη Λατινική Αμερική και τον τρόπο που ένας διαδικτυακός παροχέας αποκτά αριθμό διευθύνσεων IP. Εξηγήθηκαν επίσης τα δύο είδη διευθύνσεων IP, ήτοι, οι στατικές διευθύνσεις, και οι δυναμικές διευθύνσεις, με χρήση των πρώτων να γίνεται κατά κύριο λόγο από οργανισμούς και εταιρείες, ενώ η χρήση των δεύτερων να γίνεται συνήθως από κοινούς χρήστες. Προστέθηκε ότι οι δυναμικές διευθύνσεις δεν είναι σταθερές, αλλά κατανέμονται κατά τακτά ακαθόριστα χρονικά διαστήματα από τον παροχέα στους πελάτες του ανάλογα με την προσφορά και τη ζήτηση. Έτσι, μια συγκεκριμένη διεύθυνση IP μπορεί να χρησιμοποιείται από ένα χρήστη σε κάποια δεδομένη ημερομηνία και ώρα, ενώ μπορεί να χρησιμοποιείται από άλλο χρήστη σε άλλη ημερομηνία και ώρα. Η ενόρκως δηλούσα αστυφύλακας περιέγραψε επίσης τον τρόπο επίσκεψης χρήστη σε ιστοσελίδα και το δεδομένο ότι όταν κάποιος επισκέπτεται μια ιστοσελίδα, η επίσκεψη αυτή καταγράφεται από το διαχειριστή της ιστοσελίδας σε αρχείο καταγραφής (log file) για σκοπούς ασφάλειας, αλλά και για σκοπούς ελέγχου απόδοσης της ιστοσελίδας. Στο log file καταγράφεται η διεύθυνση IP του επισκέπτη, η ημερομηνία και ώρα και άλλα χαρακτηριστικά του ηλεκτρονικού υπολογιστή, τα σημεία επίσκεψης και οι ενέργειες του χρήστη κατά την επίσκεψη.

Στη βάση των πιο πάνω εξηγήσεων, η Γ/αστυφύλακας Μ. Πενταλιώτου εισηγήθηκε προς το Επαρχιακό Δικαστήριο ότι υπήρχε εύλογη υποψία ότι είχαν διαπραχθεί τα υπό διερεύνηση αδικήματα και ήταν ανάγκη να εκδοθεί σχετικό διάταγμα πρόσβασης ώστε η Cablenet Communication Systems Ltd να αποκαλύψει και παραδώσει στο Γραφείο Καταπολέμησης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος τα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα που αφορούσαν τα στοιχεία του συγκεκριμένου IP address που αναφέρθηκε προηγουμένως για τη συγκεκριμένη ημερομηνία και ώρα χρήσης. Τα στοιχεία αυτά θα βοηθούσαν στη διερεύνηση των αδικημάτων εφόσον θα αποκάλυπταν το όνομα, τη διεύθυνση και το επάγγελμα του υπόπτου ή υπόπτων, εφόσον από το συγκεκριμένο IP address θα προέκυπταν τα στοιχεία του χρήστη που διέπραξε τα κατ΄ ισχυρισμόν αδικήματα. Η αποκάλυψη των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων ήταν προς το δημόσιο συμφέρον εφόσον θα βοηθούσε στη διερεύνηση και πάταξη του εγκλήματος.

Η ένορκη δήλωση της Μ. Πενταλιώτου έγινε στη βάση των άρθρων 4(1), (2), (3) και (4) του περί Διατήρησης Τηλεπικοινωνιακών Δεδομένων με Σκοπό τη Διερεύνηση Σοβαρών Ποινικών Αδικημάτων Νόμου αρ. 183(Ι)/2007, (εφεξής «ο Νόμος»). Το Επαρχιακό Δικαστήριο, αφού ανέγνωσε την εν λόγω ένορκη δήλωση, ενέκρινε την παροχή των δεδομένων που αφορούσαν το συγκεκριμένο IP address.

Η αίτηση για χορήγηση άδειας για καταχώρηση αίτησης για έκδοση προνομιακού εντάλματος εξετάζεται πάντοτε με φειδώ, εν όψει ακριβώς του γεγονότος ότι η χορήγηση της άδειας και το συνακόλουθο, ενδεχομένως, εκδιδόμενο προνομιακό ένταλμα, αποτελούν ένα προνόμιο. Με άλλα λόγια, πρόκειται για ένα μέτρο που χορηγείται κατ΄ εξαίρεση και μόνο και εφόσον, σύμφωνα με τη Νομολογία, παρουσιάζεται από το πρακτικό του κατώτερου Δικαστηρίου έλλειψη ή υπέρβαση δικαιοδοσίας, έκδηλη πλάνη περί το Νόμο, προκατάληψη ή συμφέρον, δόλος ή ψευδορκία στη λήψη της απόφασης, ή παραβίαση των κανόνων φυσικής δικαιοσύνης. Ακόμη και όταν υπάρχει εκ πρώτης όψεως συζητήσιμη υπόθεση και πάλι η άδεια δεν δίδεται όπου υπάρχει άλλο ένδικο μέσο ή θεραπεία, εκτός εάν υπάρχουν επαρκώς εξαιρετικές περιστάσεις για παρέκκλιση από τον κανόνα. Σχετικές είναι οι αποφάσεις Αναφορικά με τον Genaro Perella (1995) 1 Α.Α.Δ. 692, Αίτηση του Αλέκου Κωνσταντινίδη (2003)1 Α.Α.Δ. 1298, Base Metal Trading Ltd v. Fastact Developments Ltd κ.ά. (2004) 1 Α.Α.Δ. 1535, Ηellenger Trading Ltd (2000) 1 A.A.Δ. 1965 και Σ. Μαρκίδης (2004) 1 Α.Α.Δ. 552.

Στο πλαίσιο του ελέγχου του κατώτερου Δικαστηρίου θα πρέπει να καταδειχθεί ότι η ύπαρξη άλλου προσφερόμενου ένδικου μέσου δεν επαρκεί, υπό τις περιστάσεις, για να δοθεί, κατ΄ εξαίρεση πάντοτε, άδεια ή για να εκδοθεί προνομιακό ένταλμα.

Στις υποθέσεις Αναφορικά με τις Αιτήσεις της Αυγής Ι. Κωνσταντινίδου κ.ά. (1992) 1 Α.Α.Δ. 853 και Γενικός Εισαγγελέας (Αρ. 1)για έκδοση Certiorari (1995) 1 Α.Α.Δ. 109, αναφέρθηκε ότι σε πολύ σπάνιες περιπτώσεις και εξαιρετικές περιστάσεις θα δοθεί η άδεια καταχώρησης αίτησης προνομιακού εντάλματος, ή θα χορηγηθεί τελικώς το ένταλμα, όπου προσφέρεται άλλο ένδικο μέσο. (δέστε και Αναφορικά με την Αίτηση του Γεώργιου Ανθίμου (1991) 1 Α.Α.Δ. 41 και Αναφορικά με την Αίτηση του Σταύρου Μεστάνα (2000) 1 Α.Α.Δ. 1469).

Εξετάζοντας την αίτηση, κρίνεται ότι αυτή δεν μπορεί να επιτύχει. Δεν αμφισβητείται βεβαίως το δικαίωμα του αιτητή να προσφύγει ελευθέρως στη δικαιοσύνη επιδιώκοντας την παροχή λήψης άδειας. Δεν νομιμοποιείται όμως για τη λήψη άδειας, ως είναι η απαίτηση της νομολογίας. Στο πλαίσιο των δεδομένων της παρούσας αίτησης, ο ίδιος ο αιτητής αποκαλύπτει ότι κατέχει λογαριασμό στο Facebook με χρήση του ονόματος του και όχι με κάποιο ψευδώνυμο και είναι κάτοχος συγκεκριμένου ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που φέρει και πάλι το όνομα του ή μέρος αυτού. Έτσι, διασυνδέοντας ο ίδιος τον εαυτό του με τη χρήση Facebook και διατηρώντας ηλεκτρονική αλληλογραφία, υπόκειται στους όρους και περιορισμούς που η χρήση αυτή εμπεριέχει είτε ρητά, είτε εξυπακουόμενα. Η πληροφορία που δόθηκε στην Europol, και κατ΄ επέκταση στην Αστυνομία της Δημοκρατίας, προήλθε ακριβώς από το ίδιο τον οργανισμό διαχείρισης του Facebook, εντοπίζοντας ότι χρήστης με στοιχεία δυναμικού IP address που ανήκε στη γεωγραφική περιοχή στην οποία ανήκει η Δημοκρατία, επισκέφθηκε σελίδες με παιδικό πορνογραφικό υλικό, οι οποίες και έτυχαν επεξεργασίας. Η καταγγελία έγινε προς τις αρμόδιες Αμερικανικές Αρχές και στη συνέχεια διαβιβάστηκε στην Europol ώστε να διασυνδεθεί το όνομα του συγκεκριμένου χρήση που φέρει την ονομασία του αιτητή, και το ηλεκτρονικό του ταχυδρομείο., με το συγκεκριμένο User ID, ως το άτομο εκείνο που εκ πρώτης όψεως σχετιζόταν με τα υπό διερεύνηση αδικήματα.

Εκείνο το οποίο η Αστυνομία επεδίωξε ήταν να έχει, δυνάμει του Νόμου αποκάλυψη του χρήστη του συγκεκριμένου IP address τη συγκεκριμένη ημερομηνία και ώρα. Όντας δυναμική η διεύθυνση του συγκεκριμένου IP έπρεπε να συνδεθεί το εν λόγω IP, με συγκεκριμένο άτομο, που μπορεί να ήταν ή να μην ήταν ο αιτητής.

Όλα τα ανωτέρω, επεξηγημένα με επάρκεια στην ένορκη δήλωση της Μ. Πενταλιώτου, καταρρίπτουν τη θέση ότι δεν μπορούσε να ικανοποιηθεί το Δικαστήριο προς την έκδοση του διατάγματος πρόσβασης ώστε ο συγκεκριμένος παροχέας, η Cablenet, να έδινε τα ζητηθέντα στοιχεία.

Η εύλογη υποψία, απαραίτητη για να δώσει το νομιμοποιητικό έρεισμα στην υπογραφή εντάλματος ή διατάγματος από το Δικαστή από τον οποίο η Αστυνομία επιδιώκει την έκδοση του, δεν είναι αορίστου περιεχομένου έννοια. Αποκαλύπτει σύμφωνα με τη νομολογία την επαρκή ικανοποίηση του εκδώσαντος το ένταλμα ή διάταγμα Δικαστή, στη βάση των όσων ενώπιον του τέθηκαν με τον όρκο του αστυνομικού οργάνου που υποστήριξε τη σχετική αίτηση αποκάλυψης. Δεν είναι βεβαίως η πεποίθηση της Αστυνομίας που ικανοποιεί αυτό το κριτήριο, αλλά το συμπέρασμα του ιδίου του Δικαστηρίου, (Πολυκάρπου (1991) 1 Α.Α.Δ. 207 και Έκτορα Μαρκίδη, Πολ. Έφ. αρ. 514/2012, ημερ. 2.4.2014), ECLI:CY:AD:2014:A238.

Όπου το ζητούμενο διάταγμα αφορά έρευνα σε υποστατικό, εργασιακό ή άλλο για τους σκοπούς του άρθρου 27 του περί Ποινικής Δικονομίας Νόμου Κεφ. 155, η εύλογη αιτία έχει τεθεί, πέραν της νομολογιακής αναγνώρισης ότι ο Δικαστής πρέπει να ικανοποιηθεί ο ίδιος ενεργώντας δικαστικά και όχι μηχανικά (Μάρθα Κυπριανού (2013) 1 Α.Α.Δ. 17), εξάγοντας τα δικά του συμπεράσματα, (K.C. Saveriades & Co (2010) 1 Α.Α.Δ. 1401), και ως νομοθετική προϋπόθεση εφόσον με την τροποποίηση που έγινε στο Κεφ. 155 με το Νόμο αρ. 10(Ι)/96, καθορίζεται πλέον με το άρθρο 28, τυποποιημένο λεκτικό ώστε να επισφραγίζεται με εξωτερικό χαρακτηριστικό γνώρισμα, η συνειδησιακή και νοητική διεργασία στην οποία προέβη ο Δικαστής υπογράφοντας το ένταλμα, (δέστε την ανάλυση που γίνεται στην Αίτηση των Αντώνης Ανδρέου & Σια ΔΕΠΕ κ.ά., Πολ. Αίτηση αρ. 126/2015, ημερ. 30.11.2015).

Στη διαδικασία που προβλέπεται από το άρθρο 4 του Νόμου δεν προνοείται όπως ο Δικαστής θέτει οποιοδήποτε τυποποιημένο λεκτικό, ανάλογο προς αυτό του άρθρου 28 του Κεφ. 155. Πρέπει όμως να ικανοποιηθεί ως προς την έκδοση του αιτουμένου διατάγματος από τα γεγονότα ότι υπάρχει εύλογη υποψία ή πιθανότητα, πρόσωπο να εμπλέκεται στη διάπραξη σοβαρού ποινικού αδικήματος και ότι το αδίκημα ή αδικήματα συνδέονται ή είναι συναφή με σοβαρά ποινικά αδικήματα. Προβλέπεται πρόσθετα μια σχετική διαδικασία, η οποία προϋποθέτει και την έγκριση του Γενικού Εισαγγελέως πριν η αίτηση για την αποκάλυψη τεθεί ενώπιον Δικαστή. Έτσι πέραν της ίδιας της ικανοποίησης του Δικαστηρίου, τίθεται σε διαδικασία προληπτικού ελέγχου, η υποβολή και έγκριση της αίτησης από τον ίδιο τον Γενικό Εισαγγελέα. Παρέχεται επομένως στον ύποπτο αρχική προστασία από τον ίδιο το νομοθέτη ως ασφαλιστική δικλείδα πριν επιχειρηθεί από την Αστυνομία η αναζήτηση διατάγματος αποκάλυψης από το Δικαστήριο, το οποίο βεβαίως με τη σειρά του πρέπει να ικανοποιηθεί για την ύπαρξη εύλογης υπόνοιας.

Η νομιμότητα του εκδοθέντος διατάγματος εφόσον αυτό είναι το αντικείμενο της αίτησης certiorari και όχι η ορθότητα του, συναρτάται λοιπόν με την αντικειμενική υπόσταση της εύλογης υποψίας, η οποία βεβαίως δεν στοιχειοθετείται in abstracto. Ελέγχεται με αναφορά στο σύνολο των γεγονότων που εμπεριέχονται στο αίτημα με ανάλογη σφαιρική θεώρηση από το Δικαστήριο, το οποίο δεν παραμένει στα όποια εξωτερικά χαρακτηριστικά νομιμότητας, όπως είναι στην περίπτωση, η προηγηθείσα έγκριση του Γενικού Εισαγγελέα.

Δεν είναι σύμφωνο λοιπόν το Δικαστήριο με τα αναφερθέντα από το συνήγορο ως προς το αναίτιο της υποψίας ή το ανεπαρκές του όρκου. Σε κάθε περίπτωση το ζήτημα αποτελεί στάθμιση των όλων δεδομένων. Η υπό συζήτηση υπόθεση αφορούσε απλώς την αποκάλυψη τηλεπικοινωνιακών δεδομένων και όχι αστυνομική ανάκριση ή συλλογή μαρτυρίας, όπως στην περίπτωση εντάλματος έρευνας ή σύλληψης. Ήταν η απαρχή του σταδίου διερεύνησης πιθανής αιτίας ώστε η αστυνομία να κινηθεί περαιτέρω σε επόμενες διαδικασίες. Το μαρτυρικό υλικό που τέθηκε με τον όρκο της Γ/Αστυφύλακος Μ. Πενταλιώτου ήταν επαρκές για να δώσει στο κατώτερο Δικαστήριο όλα τα απαραίτητα στοιχεία για την ύπαρξη εύλογης υποψίας. Υπήρχε πληροφορία από την Europol ότι ο κάτοχος και χρήστης λογαριασμού στο Facebook με την ονομασία Αρτέμης Κκολός, user ID 100000096 221007 με στοιχεία artemis kk @ windowslive.com και IP address 164.215.19.226, κατείχε ή παρήγαγε ή διένεμε παιδικό πορνογραφικό υλικό. Η αρχική καταγγελία έγινε από την ίδια την εταιρεία Facebook, η οποία παρέδωσε τα στοιχεία στις Αμερικανικές Αρχές. Διαπιστώθηκε ότι το πιο πάνω IP address ανήκε στο διαδικτυακό παροχέα Cablenet Communication Systems Ltd.

Περί ευλόγου υποψίας ο λόγος και όχι περί στοιχειοθέτησης των ιδίων των υπό διερεύνηση αδικημάτων. Δεν υπήρχε ανάγκη να προστεθεί οποιαδήποτε άλλη πληροφορία ή μαρτυρία που να δεικνύουν τη διάπραξη αδικημάτων σ΄ αυτό το πολύ αρχικό στάδιο της διερεύνησης. Ούτε το Δικαστήριο ήταν υπόχρεο, στη βάση του συγκεκριμένου Νόμου, να θέσει οτιδήποτε άλλο στο εκδοθέν υπ΄ αυτού διάταγμα πρόσβασης ως προς την ικανοποίηση της εύλογης υποψίας από το ίδιο. Είναι σαφές από το λεκτικό του διατάγματος ότι το Δικαστήριο ανέγνωσε την ένορκη δήλωση της Μ. Πενταλιώτου, άκουσε οτιδήποτε ελέχθη από την αστυφύλακα και ικανοποιηθέν, εξέδωσε το διάταγμα. Οποιαδήποτε διαφορετική προσέγγιση θα παραγνώριζε την εσωτερική νοητική δικαστική διεργασία που τεκμαίρεται να υπάρχει σε κάθε παρόμοια υπόθεση, προσθέτοντας αχρείαστο βάρος και τυπικότητα. Τα τεθέντα στοιχεία ενώπιον του Δικαστηρίου δεν ήταν καθόλου αόριστα και ασαφή, όπως είναι η εισήγηση, όπως ούτε και το εκδοθέν διάταγμα ήταν αόριστο και ασαφές.

Δεν συμφωνεί επίσης το Δικαστήριο με τη θέση ότι δεν υπάρχει άλλο ένδικο μέσο. Το δικαίωμα, όπως αναφέρθηκε και προηγουμένως, πρόσβασης στο Ανώτατο Δικαστήριο για έλεγχο της νομιμοποίησης του εκδοθέντος διατάγματος δεν εξαντλεί τις περαιτέρω δυνατότητες αμφισβήτησης της πρόσβασης και της εξ αυτής αποκτηθείσας στη συνέχεια μαρτυρίας. Το Certiorari θα εκδοθεί εκεί όπου όντως διαπιστώνεται υπέρβαση ή κατάχρηση εξουσίας ή εμφανής πλάνη επί του πρακτικού ή η λήψη διατάγματος που επηρεάζει τα δικαιώματα πολίτη έγινε με ψευδορκία ή παραβίαση των κανόνων φυσικής δικαιοσύνης. Το προνομιακό ένταλμα, επειδή ακριβώς από τη φύση του αποτελεί εξαιρετικό μέτρο, και χορηγείται κατά προνόμιο και μόνο, αποκλείεται όταν υπάρχει άλλο ένδικο μέσο ελέγχου ή θεραπείας εκτός αν υπάρχουν επαρκώς εξαιρετικές περιστάσεις για παρέκκλιση από τον κανόνα. Η χρήση της αποκάλυψης των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων με το διάταγμα πρόσβασης και ως αποτέλεσμα αυτού, θα οδηγήσει ενδεχομένως σε άλλες διαδικασίες όπου μπορεί να εγερθεί ένσταση ως προς τη χρήση αυτή. Εκεί μπορεί να ελεγχθεί το βάσιμο της έκδοσης του διατάγματος πρόσβασης από πλευράς ουσιαστικού δικαίου, από δε την απόφαση του Δικαστηρίου χωρεί έφεση, όπως ακριβώς όταν εγείρεται ένσταση στην προσπάθεια κατάθεσης υλικού συλλεγέντος στη βάση εντάλματος έρευνας που προηγήθηκε.

Το ότι η νομολογία αναγνώρισε τη δυνατότητα υποβολής αιτήματος Certiorari εναντίον διατάγματος έρευνας (Ανδρέα Ροδοθέου (1996) 1 Α.Α.Δ. 1043, Πολυκάρπου (1991) 1 Α.Α.Δ. 207 και Ellinas (1989) 2 Α.Α.Δ. 17 κ.ά.), δεν σημαίνει ότι αποκλείεται η έγερση του ζητήματος της ορθότητας να εγερθεί στο στάδιο ακρόασης της ουσίας της ποινικής δίωξης. Ακριβώς η Ellinas, και υιοθετήθηκε και αργότερα στη Σύνδεσμος για την Πρόληψη της Βίας στα Γήπεδα (1996) 1 Α.Α.Δ. 171, αποφάσισε ότι υπάρχουν δύο ένδικα μέσα να ελεγχθεί δικαστικό διάταγμα. Μέσω έφεσης και μέσω Certiorari. Το Certiorari ως δραστικό μέτρο αναχαιτίζει στη ρίζα του το διάταγμα που εκδόθηκε αν προκύπτει έλλειψη νομιμοποίησης προς έκδοση του. Το παραδεκτό της εισαγωγής μαρτυρίας κρίνεται, σε κάθε περίπτωση, κατά το χρόνο της προσπάθειας εισαγωγής της, (Χριστοδούλου άλλως Ρόπας κ.ά. ν. Δημοκρατίας (Αρ. 2) (2000) 2 Α.Α.Δ. 628). Μαρτυρία η οποία προσάγεται στη δίκη που έχει ληφθεί παρανόμως ή κατά παράβαση προνοιών του Συντάγματος, ή, τώρα και του υπέρτερου σε ισχύ ενωσιακού δικαίου κατά το Άρθρο 1Α του Συντάγματος, αποκλείεται. Σχετική επιχειρηματολογία μπορεί να γίνει κατά τη δίκη και να αποφασιστεί, (Parris v. Δημοκρατίας (1999) 2 Α.Α.Δ. 186, Police v. Georghiades (1983) 2 C.L.R. 33, Enotiades v. Police (1986) 2 C.L.R. 64 και Αστυνομία ν. Γιάλλουρος (1992) 2 Α.Α.Δ. 147). Στη Δημοκρατία ν. Συμιανού (Αρ. 2) (1999) 2 Α.Α.Δ. 537, (απόφαση Πλήρους Ολομέλειας), αποφασίστηκε ότι μαρτυρία της οποίας επιδιώχθηκε η προσαγωγή και αποτελούσε αναπόσπαστο μέρος του περιεχομένου τηλεφωνικής επικοινωνίας, ήταν απαράδεκτη ως αντίθετη με τις πρόνοιες του Νόμου αρ. 92(Ι)96. Το ζήτημα απασχόλησε το Ανώτατο Δικαστήριο σε διαδικασία υποβολής Υπομνήματος από το Κακουργιοδικείο Λευκωσίας.

Επομένως προσφέρεται άλλο ένδικο μέσο και δεν έχει προς τούτο καμιά απολύτως σημασία το γεγονός ότι ο Νόμος δεν προβλέπει εξειδικευμένα τη δυνατότητα καταχώρησης έφεσης.

Το άλλο θέμα που τέθηκε από το συνήγορο είναι ότι το διάταγμα παραβιάζει την αρχή του απορρήτου των επικοινωνιών που κατοχυρώνεται από την Οδηγία 2002/58/ΕΚ, υπό το φως ιδιαίτερα της πρόσφατης απόφασης του ΔΕΕ της Μείζονος Σύνθεσης Tele2 Sveridge AB - ανωτέρω -. Κατά το συνήγορο και σύμφωνα με την απόφαση Χρίστου Μάτσια (2011) 1 Α.Α.Δ. 152, η συμπερίληψη διατάξεων στο Νόμο σε σχέση με τον τρόπο πρόσβασης των αστυνομικών ανακριτών σε τηλεπικοινωνιακά δεδομένα δεν έγινε για εναρμονιστικούς σκοπούς με την Οδηγία γιατί τέτοια υποχρέωση δεν απέρρεε ή επιβαλλόταν από αυτή. Στη Μάτσιας εν πάση περιπτώσει δεν κρίθηκαν τα άρθρα 3, 6 και 13 του Νόμου εφόσον είχαν ελεγχθεί μόνο τα άρθρα 4 και 5 αναφορικά με τη συνταγματικότητα τους. Τίθεται, κατά το συνήγορο, προς εξέταση κατά πόσο η διατήρηση τηλεπικοινωνιακών δεδομένων είναι σύμφωνη με το ενωσιακό δίκαιο και συγκεκριμένα το άρθρο 15(1) της Οδηγίας, αλλά και σύμφωνη με το Χάρτη Διασφάλισης των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Προσέθεσε ο συνήγορος ότι η υπεροχή του Ευρωπαϊκού Δικαίου και του Χάρτη είναι δεδομένες και οι αποφάσεις του ΔΕΕ είναι δεσμευτικές για όλα τα κράτη μέλη. Έγινε αναφορά και στην υπόθεση Akerberg Franson, CJEU Case No. 617/10, όπου το ΔΕΕ διακήρυξε ότι τα θεμελιώδη δικαιώματα κατοχυρώνονται στην Ευρωπαϊκή έννομη τάξη και εφαρμόζονται σε όλες τις περιπτώσεις που διέπονται από το Ευρωπαϊκό Δίκαιο.

Στη Μάτσιας τα δεδομένα στην οποία είχαν προηγηθεί της Έκτης Τροποποίησης του Συντάγματος που επήλθε με το Νόμο αρ. 5(Ι)/2010 ημερ. 4.6.2010, με τον οποίο τροποποιήθηκε το Άρθρο 17 του περί απορρήτου της αλληλογραφίας και πάσης άλλης επικοινωνίας, αποφασίστηκε ότι ο Νόμος δεν ήταν εναρμονιστικός της Οδηγίας και τα άρθρα 4 και 5 έπρεπε να τεθούν προς εξέταση ως προς τη συνταγματικότητα τους. Δεν απεφασίσθη όμως ότι ήταν αντισυνταγματικά παρά μόνο ότι στα συγκεκριμένα δεδομένα είχε υπάρξει επέμβαση στο δικαίωμα του απορρήτου των επικοινωνιών. Δεν κήρυξε, δηλαδή, τα άρθρα 4 και 5 αντισυνταγματικά παρά μόνο ότι η συγκεκριμένη έκδοση των διαταγμάτων πλην του ατόμου που εξέτιε ποινή φυλάκισης, ήταν άκυρα. Στη μεταγενέστερη Γενικός Εισαγγελέας ν. Ανδρέα Ησαΐα, Πολιτική Έφεση αρ. 4012/2012, ημερ. 7.7.2014, λέχθηκε ότι το IP address είναι ουδέτερο στοιχείο αφού οδηγεί μόνο μέχρι τον παροχέα και μόνο αν ο παροχέας δώσει τα στοιχεία του χρήστη τότε καθίσταται προσωπικό δεδομένο, (δέστε και Αίτηση Κωνσταντίνου Αργυρίδη, Πολ. Αίτηση αρ. 132/2015, ημερ. 20.10.2015). Επομένως προκύπτει ανάγκη υποβολής αίτησης στο Δικαστήριο προς αποκάλυψη των στοιχείων του χρήστη σύμφωνα με τη νομιμοποίηση που παρέχεται πλέον συνταγματικά με την τροποποίηση του Άρθρου 17 του Συντάγματος. Αυτό αποτελεί πλέον αναγκαιότητα για τη νομιμοποίηση που χρειάζεται η αποκάλυψη. Περαιτέρω ότι το IP address δεν είναι μέρος των προσωπικών δεδομένων ενός χρήστη υπό το φως των ορισμών στο Νόμο «δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα» και «κάθε πληροφορία που αναφέρεται σε υποκείμενο των δεδομένων», αλλά και ιδιαιτέρως του ορισμού του όρου «δεδομένα» ως εκείνα «τα δεδομένα κίνησης και θέσης και τα συναφή δεδομένα που είναι αναγκαία για την αναγνώριση του συνδρομητή ή/και του χρήστη και που προσδιορίζονται στα άρθρα 6, 7, 8, 9, 10 και 11».

Όσον αφορά την υπόθεση Tele2 Sveridge AB, το ΔΕΕ απάντησε επί προδικαστικών ζητημάτων που υπέβαλε Διοικητικό Εφετείο της Στοκχόλμης και το Πολιτικό Τμήμα του Εφετείου Αγγλίας και Ουαλίας. Είχε προηγηθεί η απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση Digital Rights Ireland C-293/12 και C-594/12 ημερ. 8.4.2014, με την οποία κηρύχθηκε ανίσχυρη η Οδηγία 2006/24/ΕΚ προς εναρμόνιση της οποίας θεσπίστηκε ο Νόμος. Παρεμβάλλεται ότι η πλειοψηφία του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Ανδρέα Ησαΐα έκρινε ότι η εν λόγω απόφαση δεν είχε καμία επίπτωση επί του Νόμου ο οποίος παρέμεινε και παραμένει σε ισχύ ως ημεδαπό δίκαιο. Στη βάση της απόφασης στη Digital Rights, η Tele2 Sveridge AB πάροχος υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών με έδρα τη Σουηδία γνωστοποίησε την απόφαση της προς τις Σουηδικές αρχές ότι θα έπαυε να διατηρεί τα δεδομένα στις επικοινωνίες και θα προέβαινε σε διαγραφή αυτών. Δημιουργήθηκε ζήτημα κατά πόσο η Σουηδική νομοθεσία ήταν σύμφωνη με το δίκαιο της Ένωσης και κατά πόσο η Tele2 Sveridge παρέβαινε τις υποχρεώσεις που υπείχε από την εθνική νομοθεσία εφόσον δεν θα διατηρούσε προς το σκοπό καταπολέμησης της εγκληματικότητας τα δεδομένα για διάστημα έξι μηνών. Στο Ηνωμένο Βασίλειο από την άλλη, το High Court Αγγλίας και Ουαλλίας έκρινε ότι η απόφαση στη Digital Rights έθετε επιτακτικές απαιτήσεις του δικαίου της Ένωσης και ότι εθνική νομοθετική ρύθμιση με περιεχόμενο πανομοιότυπο με εκείνο της Οδηγίας 2006/24/ΕΚ δεν θα μπορούσε να ήταν συμβατή με την αρχή της αναλογικότητας. Κρίθηκε κατά συνέπεια ότι το άρθρο 1 του Data Retention and Investigatory Powers Act 2014 «... δεν είναι συμβατό με τα άρθρα 7 και 8 του Χάρτη στο μέτρο που δεν θεσπίζει σαφείς και ακριβείς κανόνες όσον αφορά την πρόσβαση και τη χρήση των διατηρούμενων δεδομένων και στο μέτρο που δεν εξαρτά την πρόσβαση στα εν λόγω δεδομένα από προηγούμενο έλεγχο ασκούμενο από Δικαστήριο ή ανεξάρτητη διοικητική αρχή.». Ασκήθηκε έφεση από τον Υπουργό Εσωτερικών ενώπιον του Αγγλικού Εφετείου, το οποίο απέστειλε προδικαστικό ερώτημα κατά πόσο οι εθνικοί κανόνες περί διατήρησης δεδομένων εμπίπτουν κατ΄ ανάγκη στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 15 παρ. 1 της Οδηγίας και κατά πόσο η απόφαση στη Digital Rights διευρύνει το πεδίο εφαρμογής των άρθρων 7 και 8 του Χάρτη πέραν από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων.

Το ΔΕΕ στην απόφαση του αναφέρθηκε σε διάφορες αιτιολογικές σκέψεις της Οδηγίας και στο ότι κατά τη σκέψη (11), η Οδηγία δεν άλλαζε την υφιστάμενη ισορροπία ανάμεσα στο δικαίωμα ατόμου για ιδιωτική ζωή και τη δυνατότητα των κρατών μελών να θεσπίζουν μέτρα όπως αυτά που αναφέρονται στο άρθρο 15.1 της Οδηγίας που είναι αναγκαία για την προστασία της δημόσιας ασφάλειας, της εθνικής άμυνας, της ασφάλειας του κράτους και της εφαρμογής του Ποινικού Δικαίου. Η Οδηγία δεν έθιγε τη δυνατότητα των κρατών μελών να προβαίνουν σε «νόμιμη παρακολούθηση των ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή να λαμβάνουν άλλα μέτρα όταν αυτό είναι αναγκαίο ...». Το ΔΕΕ αποφάσισε ότι η γενικευμένη διατήρηση προσωπικών δεδομένων που καλύπτει όλους τους πολίτες χωρίς αυτοί να ενημερώνονται ότι η ιδιωτική τους ζωή δυνατό να αποτελεί αντικείμενο διαρκούς παρακολούθησης, επηρεάζει τα μέσα ελεύθερης έκφρασης των χρηστών. Η διατήρηση των δεδομένων κινήσεως και θέσεως των χρηστών μπορεί να δικαιολογηθεί μόνο για την καταπολέμηση του σοβαρού εγκλήματος. Η εθνική ρύθμιση που καλύπτει κατά τρόπο γενικό όλους τους συνδρομητές πρέπει να προβλέπει εξαιρέσεις για τα άτομα εκείνα που δυνατό να υπόκεινται σε ποινικές διώξεις. Στη σκέψη (108), το ΔΕΕ έκρινε ότι το άρθρο 15 παρ. 1 της Οδηγίας ερμηνευόμενο υπό το πρίσμα των άρθρων 7, 8 και 11, καθώς του άρθρου 52 παρ. 1 του Χάρτη «.. δεν αντιτίθεται στη θέσπιση από κράτος μέλος ρυθμίσεως η οποία επιτρέπει, προληπτικώς, τη στοχευμένη διατήρηση των δεδομένων κινήσεως και των δεδομένων θέσεων, προς το σκοπό καταπολεμήσεως του σοβαρού εγκλήματος, υπό την προϋπόθεση ότι διατήρηση των δεδομένων περιορίζεται σε ό,τι είναι απολύτως αναγκαίο όσον αφορά τις κατηγορίες διατηρούμενων δεδομένων, τα πρόσωπα των οποίων τα δεδομένα διατηρούνται καθώς και το διάστημα για το οποίο γίνεται δεκτό ότι πραγματοποιείται η διατήρηση.». Περαιτέρω ότι η χωρίς διάκριση γενική διατήρηση του συνόλου των δεδομένων κίνησης και θέσης όλων των συνδρομητών και των εγγεγραμμένων χρηστών αντιβαίνει τα εν λόγω άρθρα του Χάρτη και ότι θα πρέπει να παρέχεται πρόσβαση στα δεδομένα κατόπιν αιτιολόγησης από δικαστική ή άλλη αρμοδία αρχή του κράτους μέλους.

Παρατηρούνται συναφώς τα εξής: Κατ΄ αρχάς το διάταγμα πρόσβασης το οποίο εδώ προσβάλλεται εκδόθηκε στις 31.10.2016, ενώ η απόφαση του ΔΕΕ στην Tele2 Sveridge AB, εκδόθηκε μόλις στις 21.12.2016. Επομένως το κατώτερο Δικαστήριο εκδίδοντας το διάταγμα δεν είχε κατά νουν τη μεταγενέστερη αυτή νομολογία του ΔΕΕ. Εφόσον αντικείμενο του Certiorari είναι, υπενθυμίζεται, ο έλεγχος της νομιμότητας του εκδοθέντος διατάγματος, δεν μπορεί παρά να διαπιστωθεί το σύννομο της ενέργειας του Δικαστηρίου. Ενήργησε εντός της εξουσίας του, άσκησε αρμοδιότητα που του παρέχει Νόμος της Δημοκρατίας ο οποίος όχι μόνο δεν κηρύχθηκε αντισυνταγματικός, αλλά διακηρύχθηκε το ανεξάρτητο του από την Οδηγία στη βάση της Μάτσιας, αλλά και της Ησαΐας και βεβαιώθηκε η δυνατότητα της καθιέρωσης του μηχανισμού που προνοείται από το άρθρο 4 ως έχων έρεισμα στις τροποποιηθείσες διατάξεις του Άρθρου 17 του Συντάγματος. Δεν υπήρξε οποιαδήποτε παραβίαση της προβλεπόμενης από το Νόμο διαδικασίας, ούτε παραβίαση της φυσικής δικαιοσύνης. Επομένως δεν παρέχεται πεδίο επέμβασης εκ των υστέρων σε μια καθόλα νομότυπη διαδικασία που έγινε πριν την Tele2 Sveridge AB.

Κατά δεύτερο λόγο, η πιο πάνω απόφαση δεν επηρεάζει ρυθμίσεις που λαμβάνονται στο εθνικό δίκαιο για την καταστολή εγκληματικών ενεργειών. Αντίθετα στη σκέψη 73, επιρρώνεται η δυνατότητα των κρατών μελών να λαμβάνουν μέτρα κατά το άρθρο 15.1 της Οδηγίας, διαφορετικά αυτό «θα στερείτο πρακτικής αποτελεσματικότητας». Στο βαθμό που η διατήρηση δεδομένων στο εθνικό δίκαιο είναι αναγκαία για να έχουν πρόσβαση σ΄ αυτά οι αρμόδιες εθνικές αρχές, πρέπει να υπάρχουν σχετικές διατάξεις σχετικά με την πρόσβαση, (σκέψη 79), στη βάση εσωτερικών διαδικασιών που οι πάροχοι καθιερώνουν για να απαντούν σε αιτήματα πρόσβασης σε δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα των χρηστών σύμφωνα με το άρθρο 15 παράγραφος 18 (σκέψη 80).

Το πρόβλημα της εν γένει διατήρησης στοιχείων που διαπίστωσε το ΔΕΕ στη σκέψη 104, ώστε η διατήρηση των δεδομένων να είναι η εξαίρεση, δεν αφορά, ως συνάγεται, την περίπτωση εκείνων των ατόμων που «.. τα πρόσωπα αυτά να ευρίσκονται ... έστω και εμμέσως, σε κατάσταση δυνάμενη να προκαλέσει ποινικές διώξεις.», (σκέψη 105). Το ανεπιθύμητο είναι η ύπαρξη εθνικής ρύθμισης που αφορά κατά τρόπο γενικό όλους τους συνδρομητές και που «.. δεν προβλέπει καμιά διαφοροποίηση, περιορισμό ή εξαίρεση σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό», (σκέψη 105), ώστε αυτοί να επηρεάζονται χωρίς να υφίσταται ένδειξη από την οποία θα μπορούσε να προκύψει «ότι η συμπεριφορά τους μπορεί να συνδέεται, έστω και κατά έμμεσο ή απομεμακρυσμένο, με σοβαρές παραβάσεις».

Η υπό κρίση περίπτωση δεν εμπίπτει στη γενικότητα των πιο πάνω διαπιστώσεων του ΔΕΕ το οποίο και δεν εξήγησε πώς μπορεί να γίνεται προληπτικός έλεγχος ώστε να διατηρούνται μόνο τα δεδομένα εκείνων των ατόμων που φέρονται να έχουν ανάμειξη σε σοβαρές εγκληματικές ενέργειες. Ένας πολίτης ενός κράτους-μέλους, κατά τα άλλα χωρίς ποινικό παρελθόν ή μητρώο, «κατεβάζει» πορνογραφικό παιδικό υλικό και το διανέμει. Πώς θα ήταν δυνατή η εκ των προτέρων στοχευμένη διατήρηση των στοιχείων και δεδομένων του ατόμου αυτού, αφού εκ των υστέρων είναι που ανιχνεύεται από τους διεθνείς οργανισμούς η απόκτηση από κάποιο του απαγορευμένου πορνογραφικού υλικού.

Εδώ δεν κρίνεται εν πάση περιπτώσει η εν γένει ή η καθολική εφαρμογή των άρθρων 3, 6 και 13, ως εισηγήθηκε ο συνήγορος, του Νόμου που επιτρέπουν τη διατήρηση των προσωπικών δεδομένων. Υπό κρίση είναι η συγκεκριμένη Δικαστική ενέργεια έκδοσης διατάγματος πρόσβασης στα στοιχεία του αιτητή, ο οποίος στη βάση πληροφοριών φέρεται ύποπτος για τη διάπραξη σοβαρών αδικημάτων. Σαφώς δεν είναι αυτού του είδους τις παρεμβάσεις που ήθελε να καλύψει η νομολογία όπως εξελίχθηκε με την Tele2 Sveridge AB, όπου το ερώτημα, όπως τέθηκε, δεν αφορούσε στην εφαρμογή της Οδηγίας σε άτομα όπως τον αιτητή, αλλά τα ερωτήματα που τέθηκαν αφορούσαν την πολιτική που πρέπει να διέπει τις αρχές που τηρούν τηλεπικοινωνιακά δεδομένα. Όπως υποδείχθηκε και στην Ησαΐας, ένας χρήστης υπηρεσιών ηλεκτρονικής μορφής οφείλει να γνωρίζει ότι οποιαδήποτε παρέμβαση του γίνεται στο πλαίσιο των διαδικασιών και όρων λειτουργίας της υπηρεσίας, με το ερώτημα πλέον να τίθεται «κατά πόσον η παράνομη επικοινωνία χρήστη μπορεί να θεωρηθεί ως εμπίπτουσα στο πλαίσιο της συνταγματικώς κατοχυρωμένης στο Άρθρο 17.».

Ακριβώς δεν αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας, η πρόσβαση σε προσωπικά στοιχεία και δεδομένα εφόσον (α) η πρόσβαση εγκρίνεται, όπως αναφέρθηκε στην Tele2 Sveridge AB μετά από αιτιολογημένη δικαστική απόφαση ή έγκριση από αρμοδία αρχή και (β) η στόχευση παραμένει στην πάταξη του εγκλήματος σε ορισμένο πλαίσιο στον οποίο ρόλο και λόγο έχουν, με βάση τη σύγχρονη τεχνολογία, και οι τηλεπικοινωνιακές αρχές.

Συνεπώς καμιά προϋπόθεση της νομολογίας δεν ισχύει στην υπόθεση, ούτε και έχουν καταδειχθεί επαρκώς εξαιρετικές περιστάσεις, για κάμψη των καθιερωμένων αρχών επί των προνομιακών ενταλμάτων.

Η αίτηση απορρίπτεται.

Στ. Ναθαναήλ,

Δ.

/ΕΘ

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία