ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ

Έρευνα - - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων


ΑΝΩΤΑΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

(Άρθρο 23(3)(β)(ι) του Ν.33/64 - Μεταβατικές Διατάξεις)

 

 

(Έφεση Κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 6/2017 & 8/2017)

 

 

16 Οκτωβρίου, 2024

 

[ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, ΣΑΝΤΗΣ, ΚΑΛΛΙΓΕΡΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]

 

 

(Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 6/17)

 

 

1. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

2. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ,

 

Εφεσείοντες,

ν.

 

ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,

Εφεσίβλητων.

____________________

 

(Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 8/17)

 

 

ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,

 

Εφεσείοντες,

ν.

 

1. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

2. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ,

 

Εφεσίβλητων.

Εμφανίσεις στην Ε.Δ.Δ. 6/17:

 

Δ. Καλλή (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Εφεσείοντες.

Σ. Μαξούτη (κα), για Τάσσος Παπαδόπουλος & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., για τους Εφεσίβλητους.

 

Εμφανίσεις στην Ε.Δ.Δ. 8/17:

 

Σ. Μαξούτη (κα), για Τάσσος Παπαδόπουλος & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε, για τους Εφεσείοντες.

Δ. Καλλή (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Εφεσίβλητους.

_________________

 

ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου

θα δοθεί από τον Σάντη, Δ.

_________________

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

          ΣΑΝΤΗΣ, Δ.: Οι υπό πραγμάτευση εφέσεις προέκυψαν από την απόφαση του Διοικητικού Δικαστηρίου ημερομηνίας 22.12.16 στην Προσφυγή 256/13 («η Προσφυγή»). Με την Προσφυγή, η Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου («ΑΤΗΚ») προσέφυγε κατά της Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού («η ΕΠΑ») και της Κυπριακής Δημοκρατίας, ζητώντας ακύρωση απόφασης της ΕΠΑ ημερομηνίας 10.12.12 («η προσβαλλόμενη απόφαση»), με την οποία η ΕΠΑ έκρινε πως η ΑΤΗΚ ενήργησε αντίθετα προς το Άρθρο 6 του Περί Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου 207/89, ως ίσχυε τότε ο Ν.207/89»), επιβάλλοντας στην ΑΤΗΚ διοικητικό πρόστιμο €2,150.680 («το Διοικητικό Πρόστιμο»).

          Παρενθέτουμε, ότι ο Ν.207/89 καταργήθηκε την 18.4.08 διά του Άρθρου 52(1) του Περί Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου 13(Ι)/08ο Ν.13(Ι)/08»).[1] Έτσι, η προσβαλλόμενη απόφαση εξετάστηκε κατά τις μεταβατικές διατάξεις του Άρθρου 53(4) του Ν.13(Ι)/08 που προέβλεπαν, στους επίμαχους χρόνους, ότι η διαδικασία διεκπεραίωσης υποθέσεων, εξέτασης καταγγελιών και διενέργειας αυτεπάγγελτων ερευνών, περιλαμβανομένης της διαδικασίας λήψης προσωρινών μέτρων (που εκκρεμούσαν στην ΕΠΑ κατά την ημερομηνία έναρξης ισχύος του Ν.13(Ι)/08), θεωρούνταν ως εκκρεμούσες δυνάμει των διατάξεων του Ν.13(Ι)/08.

          Προτού εισδύσουμε στα επί της ουσίας γεγονότα, επισημαίνουμε τέσσερα τινά, δικονομικής υφής.

Πρώτον, οι εφέσεις - με την Ε.Δ.Δ. 6/17 να καταχωρίζεται την 30.1.17 και την Ε.Δ.Δ. 8/17 την 2.2.17 - συνακούστηκαν μετά από οδηγίες τού τότε Ανωτάτου Δικαστηρίου ημερομηνίας 1.12.17.

Δεύτερον, οι δικηγόροι της ΑΤΗΚ ανέλαβαν την αντιπροσώπευση της την 12.1.22 ύστερα από την απόσυρση των προηγούμενων δικηγόρων της, την 17.11.21.

Τρίτον, η Primetel Co Ltdη Primetel»), η οποία εμφανιζόταν πρωτοδίκως (αλλά και στις παρούσες εφέσεις) ως Ενδιαφερόμενο Μέρος, την 30.5.23 ειδοποίησε το Δικαστήριο (και τους διαδίκους) πως «. δεν επιθυμεί να συνεχίσει να εμφανίζεται πλέον στη διαδικασία» (το απόσπασμα είναι αυτούσιο ως και όσα έπονται).

Τέταρτον, στο ξεκίνημα της ακρόασης την 18.9.23, οι δικηγόροι της ΑΤΗΚ απέσυραν, στο πλαίσιο της Ε.Δ.Δ. 8/17, τους λόγους έφεσης 1, 2 και 7.

Προχωρούμε στα υπόλοιπα και επί της ουσίας γεγονότα, τα οποία θα αποτυπώσουμε σε κάποια έκταση, αφού τούτο θα συντείνει στην καλύτερη κατανόηση τόσον των λόγων έφεσης σε αμφότερες τις εφέσεις, όσον και στο δικό μας σκεπτικό επί αυτών.

Την 3.6.05 η Primetel υπέβαλε προς την ΕΠΑ καταγγελία κατά της ΑΤΗΚ για πιθανή παράβαση του Άρθρου 6 του Ν.207/89 η καταγγελία»).

Την 3.10.05 η Primetel απέστειλε προς την ΕΠΑ συμπληρωμένο το έντυπο καταγγελίας κατά το Περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού (Αιτήσεις, Γνωστοποιήσεις, Καταγγελίες και Δημοσίευση Αποφάσεων και Αιτήσεων) Διάταγμα του 1990 (Κ.Δ.Π. 206/90), επισυνάπτοντας την επιστολή που είχε στείλει προς την ΕΠΑ την 3.6.05.

Την 18.10.05 η ΕΠΑ έδωσε οδηγίες στην Υπηρεσία της να προχωρήσει σε προκαταρκτική έρευνα της καταγγελίας.

Την 29.1.08, η ΕΠΑ, υπό το φως της απόφασης της Ολομέλειας στην Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Δημοκρατίας και Άλλης (2007) 3 Α.Α.Δ. 560, εξέτασε την καταγγελία, αποφασίζοντας να ανακαλέσει την απόφαση της ημερομηνίας 18.10.05 για προκαταρκτική έρευνα, καθώς και όλες τις μετέπειτα αποφάσεις, και να εξετάσει την υπόθεση από την αρχή.

Την 9.4.09 η ΕΠΑ, υπό νέα σύνθεση, σύμφωνα με απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ημερομηνίας 14.5.08, εξέτασε τον περαιτέρω χειρισμό της καταγγελίας, εγκρίνοντας και υιοθετώντας την απόφαση της ημερομηνίας 29.1.08 για εξ υπαρχής έρευνα της καταγγελίας.

Έτσι και έγινε.

Την 25.5.11 η Πλήρης Ολομέλεια θεώρησε ότι ο διορισμός τού Προέδρου της ΕΠΑ δεν ήταν νόμιμος (Exxon Mobil Cyprus Ltd και Άλλων ν. Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού (2011) 3(Α) Α.Α.Δ. 449).

Ως εκ της εν λόγω απόφασης - και συνεκτιμώντας σχετική γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας - την 19.1.12 η ΕΠΑ ανακάλεσε την απόφαση ημερομηνίας 9.4.09 για διεξαγωγή έρευνας, δίνοντας οδηγίες προς την Υπηρεσία να προχωρήσει στην έρευνα με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον χρόνο της ανακαλούμενης απόφασης.

Η ΕΠΑ έλαβε νέα ανακλητική απόφαση ημερομηνίας 27.1.14, υιοθετώντας γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας ημερομηνίας 16.1.14, σύμφωνα με την οποία η ΕΠΑ λειτουργούσε υπό παράνομη συγκρότηση μεταξύ 20.12.11 (ημερομηνία κατά την οποία το Υπουργικό Συμβούλιο αποφάσισε να διορίσει νέα Πρόεδρο και νέα έτερα μέλη της ΕΠΑ) και 27.1.12 (ημερομηνία κατά την οποία η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ημερομηνίας 20.12.11 δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας), με παρεπόμενο να μολυνθούν με παρανομία οι αποφάσεις που είχε λάβει η ΕΠΑ στο διάστημα αυτό.

Στην πορεία, ο Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας με νέα γνωμάτευση ημερομηνίας 14.2.14, αποφάνθηκε πως η μη δημοσίευση των ως άνω διορισμών δεν συνιστούσε παράβαση ουσιώδους τύπου και έτσι δεν επιμόλυνε με παρανομία τις αποφάσεις τις ΕΠΑ που λήφθηκαν μεταξύ 20.12.11 και 27.1.12, διότι η δημοσίευση των διορισμών του Προέδρου και των υπολοίπων μελών της ΕΠΑ στην Επίσημη Εφημερίδα δεν συγκροτούσε προϋπόθεση για την τελείωση τους.

Βάσει της νέας γνωμάτευσης, ο Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας συμβούλευσε την ΕΠΑ να αναβιώσει τις ανακληθείσες αποφάσεις (μεταξύ των οποίων και εκείνη με ημερομηνία 10.12.12), με ανάκληση των ανακλητικών τους πράξεων (στις οποίες περιλαμβανόταν και η απόφαση της ΕΠΑ ημερομηνίας 27.1.14 για ανάκληση της απόφασης ημερομηνίας 10.12.12).

Η ΕΠΑ ακολούθησε τη νέα γνωμάτευση αποφασίζοντας την 26.2.14 να ανακαλέσει την ανακλητική της απόφαση ημερομηνίας 27.1.14, με αποτέλεσμα την αναβίωση της απόφασης ημερομηνίας 10.12.12, ενημερώνοντας την ΑΤΗΚ με επιστολή ημερομηνίας 28.2.14.

Παρεμβάλλουμε, πως την 24.4.24 το Εφετείο επικύρωσε τη νομιμότητα της απόφασης της ΕΠΑ ημερομηνίας 26.2.14 να ανακαλέσει την απόφαση ημερομηνίας 27.1.14 (διά της οποίας ανακλήθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση ημερομηνίας 10.12.12), με το αιτιολογικό ότι η προπαρασκευαστική απόφαση ημερομηνίας 19.1.12 (για προκαταρκτική έρευνα από την Υπηρεσία εν σχέσει προς την καταγγελία), ήταν παράνομη (Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού και Άλλων, Ε.Δ.Δ. 88/19, ημ. 24.4.24).

Η ΕΠΑ απέληξε την 10.10.12 ότι στοιχειοθετούνταν παραβάσεις του Άρθρου 6 του Ν.207/89 και ως εκ τούτου κάλεσε την ΑΤΗΚ να υποβάλει τις παραστάσεις της πριν από την επιβολή του Διοικητικού Προστίμου.

Πιο συγκεκριμένα, η ΕΠΑ αποφάνθηκε ότι στοιχειοθετήθηκαν τρεις παραβάσεις κατά της ΑΤΗΚ (οι οποίες από τούδε θα αναφέρονται ως «οι παραβάσεις» ή (αναλόγως) ως «η πρώτη παράβαση», «η δεύτερη παράβαση» και «η τρίτη παράβαση»), κατά τα εξής (βλ. σελίδες 83-84/Συνημμένο 30 στην Ένσταση της ΕΠΑ στην Προσφυγή):

«[...] (α) παράβαση του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου εκ μέρους της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου, με την επιβολή αθέμιτων λιανικών τιμών για την υπηρεσία i-choice, καθότι οι λιανικές τιμές πώλησης της υπηρεσίας i-choice για τα έτη 2004, 2005 και 2006 ήταν άνω του μέσου μεταβλητού κόστους και κάτω του συνολικού κόστους και διαπιστώθηκε πρόθεση εξοβελισμού του ανταγωνισμού στη βάση των διαφόρων εγγράφων που ετοιμάστηκαν είτε από το Γενικό Διευθυντή της ΑΤΗΚ, ή/και τα αρμόδια Τμήματα της ΑΤΗΚ.

(β) παράβαση του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου εκ μέρους της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου, με την επιβολή αθέμιτων λιανικών τιμών για την υπηρεσία miVision, καθότι οι λιανικές τιμές πώλησης της υπηρεσίας miVision για τα έτη 2004, 2005 και 2006 ήταν κάτω του μέσου μεταβλητού κόστους και τα έτη 2007 και 2008 ήταν άνω του μέσου μεταβλητού κόστους και κάτω του συνολικού κόστους, και διαπιστώθηκε πρόθεση εξοβελισμού του ανταγωνισμού στη βάση των διαφόρων εγγράφων που ετοιμάστηκαν από το Γενικό Διευθυντή της ΑΤΗΚ ή/και τα αρμόδια Τμήματα της ΑΤΗΚ.

(γ) παραβίαση του άρθρου 6(1)(α) του Νόμου εκ μέρους της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου, με την επιβολή αθέμιτων λιανικών τιμών για την υπηρεσία miVision και i-choice μαζί, καθότι οι λιανικές τιμές πώλησης των υπηρεσιών miVision και i-choice μαζί για τα έτη 2004 και 2005 ήταν κάτω του μέσου μεταβλητού κόστους και τα έτη 2006, 2007 και 2008 ήταν άνω του μέσου μεταβλητού κόστους και κάτω του συνολικού κόστους, και διαπιστώθηκε πρόθεση εξοβελισμού του ανταγωνισμού στη βάση των διαφόρων εγγράφων που ετοιμάστηκαν είτε από το Γενικό Διευθυντή της ΑΤΗΚ ή/και τα αρμόδια Τμήματα της ΑΤΗΚ [...]».

 

Για τη διάρκεια της καθεμιάς από τις παραβάσεις, η ΕΠΑ αποτύπωσε (στις σελίδες 94-95 του Συνημμένου 30/Ένσταση) και αυτά:

«[...] (α) Σε ό,τι αφορά την τιμολόγηση της υπηρεσίας i-choice, η Επιτροπή διαπιστώνει ότι από τις αναλύσεις που πραγματοποιήθηκαν, η διάρκεια της παράβασης ήταν τρία χρόνια, ήτοι τα έτη 2004, 2005 και 2006, ενώ από το 2007 η εν λόγω υπηρεσία πωλείτο άνω του συνολικού κόστους.

(β) Σε ό,τι αφορά τη τιμολόγηση της υπηρεσίας miVision η Επιτροπή διαπιστώνει ότι από τις αναλύσεις που πραγματοποιήθηκαν, η διάρκεια της παράβασης ήταν πέντε χρόνια, ήτοι τα έτη 2004, 2005, 2006, 2007 και 2008, καθότι αυτό το τελευταίο οικονομικό έτος για το οποίο έχουν παρουσιαστεί ενώπιον της Επιτροπής οικονομικά στοιχεία και μελέτες είναι αυτό που λήγει στις 31 Δεκεμβρίου 2008.

(γ) Σε ό,τι αφορά την υπηρεσία miVision και i-choice μαζί η Επιτροπή διαπιστώνει ότι από τις αναλύσεις που πραγματοποιήθηκαν η διάρκεια της παραβάσης ήταν πέντε χρόνια, ήτοι τα έτη 2004, 2005, 2006, 2007 και 2008, καθότι αυτό το τελευταίο οικονομικό έτος για το οποίο έχουν παρουσιαστεί ενώπιον της Επιτροπής οικονομικά στοιχεία και μελέτες είναι αυτό που λήγει στις 31 Δεκεμβρίου. Λαμβάνοντας υπόψη τα πιο πάνω, η Επιτροπή κρίνει ότι η διάρκεια των διαπιστωθεισών παραβάσεων είναι μεγάλης διάρκειας [...]».

 

Το Διοικητικό Πρόστιμο επιβλήθηκε στην ΑΤΗΚ την 10.12.12.

Το Διοικητικό Δικαστήριο θεώρησε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έπασχε ως «. ληφθείσα με πλάνη περί τον Νόμο στην έκταση και μόνο που αφορά την επιβολή διοικητικού προστίμου σε σχέση με την πρώτη παράβαση. ...» και ακύρωσε μερικώς την «... προσβαλλόμενη απόφαση ... στην έκταση που αφορά την επιβολή διοικητικού προστίμου για την πρώτη παράβαση ...», επικυρώνοντας την «... σε σχέση με το υπόλοιπο μέρος της».

Ως αιτιολογία για την κρίση του, το Διοικητικό Δικαστήριο είπε:

«[...] Επομένως, αναφορικά με την πρώτη παράβαση (υπηρεσία i-choice) είναι προφανές ότι εφόσον η παράβαση τερματίστηκε τον Δεκέμβριο του 2006, η εξουσία των καθ' ων η αίτηση να επιβάλουν διοικητικό πρόστιμο μπορούσε να ασκηθεί μόνο μέχρι τον Δεκέμβριο του 2011, πράγμα που δεν έγινε.

Αναφορικά με τη δεύτερη και τρίτη παράβαση (υπηρεσίες miVision και miVision και i-choice μαζί) φαίνεται να υπάρχει μία διαφοροποίηση στα γεγονότα της παράβασης αφού για την περίοδο 2004 - 2006 για την υπηρεσία miVision και την περίοδο 2004 - 2005 για τις υπηρεσίες miVision και i-choice μαζί οι λιανικές τιμές πώλησης ήταν κάτω του μέσου μεταβλητού κόστους ενώ για τις περιόδους 2007 - 2008 και 2006 - 2008 αντίστοιχα, οι τιμές ήταν άνω του μέσου μεταβλητού κόστους.

Εντούτοις, παρά την πιο πάνω διαφοροποίηση, για σκοπούς διαπίστωσης παράβασης του άρθρου 6(1)(α) δεν αλλάζει οτιδήποτε και συνεπώς η παράβαση του εν λόγω άρθρου μπορεί να θεωρηθεί για σκοπούς επιβολής διοικητικού προστίμου, ως κατ' εξακολούθηση παράβαση [...]».

 

Οι Εφεσείοντες στην Ε.Δ.Δ. 6/17 (ΕΠΑ και Κυπριακή Δημοκρατία) εναντιώνονται στην απόφαση του Διοικητικού Δικαστηρίου διά τριών λόγων έφεσης. Ισχυρίζονται πως το Διοικητικό Δικαστήριο λανθασμένως αποφάσισε «. σε σχέση με τη χρήση του υπάρχοντος στο διοικητικό φάκελο υλικού .» καθότι οι Εφεσίβλητοι (ΑΤΗΚ) δεν είχαν προβάλει λόγο ακύρωσης «. ως προς το θέμα αυτό» (λόγος έφεσης 1), όπως και ότι «. υπάρχει διαφοροποίηση μεταξύ του αποτελέσματος που επιφέρει η ανάκληση παράνομης διοικητικής πράξης και/ή ακυρωτική απόφαση .», με αποτέλεσμα το Διοικητικό Δικαστήριο να διαφωνήσει αστόχως με τη θέση των Εφεσειόντων για τη χρησιμοποίηση «. του υπάρχοντος στο διοικητικό φάκελο υλικού» (λόγος έφεσης 2), και πως κακώς και πάλι, το Διοικητικό Δικαστήριο πέρανε ότι «. εφόσον η παράβαση για την υπηρεσία i-choice τερματίστηκε το Δεκέμβριο του 2006 .» η εξουσία των Εφεσειόντων να επιβάλουν διοικητικό πρόστιμο μπορούσε «. να ασκηθεί μόνο μέχρι το Δεκέμβριο του 2011» (λόγος έφεσης 3).

Στην Ε.Δ.Δ. 8/17 οι Εφεσείοντες (ΑΤΗΚ) προτάσσουν πως το Διοικητικό Δικαστήριο λάθεψε στην κρίση του να μην ακυρώσει «. την επίδικη πράξη επί το ότι δεν έγινε δέουσα έρευνα .» (λόγος έφεσης 3), θεωρώντας πως η αποδοχή ορισμένων στοιχείων ή πληροφοριών ή εκθέσεων που είχαν παρουσιάσει οι Εφεσείοντες, συνιστούσε αποδοχή διαφοροποίησης του νομικού καθεστώτος της καταγγελίας (λόγος έφεσης 4), και έτσι οδηγήθηκε σφαλερώς «. σε εύρημα ότι η αγορά της ευρυζωνικής πρόσβασης είναι συνδεδεμένη με αυτή της συνδρομητικής τηλεόρασης και ότι ασκείτο η δεσπόζουσα θέση στη μια για να επηρεαστεί η άλλη .» (λόγος έφεσης 5), όπως και στο ότι «. στην επίδικη απόφαση εσφαλμένα καταλήγουν ότι η τιμολόγηση των εφεσειόντων στις προσφορές στα έτη που αυθαίρετα εξετάστηκαν ήταν ληστρική .» (λόγος έφεσης 6).

Μελετήσαμε τα περιγράμματα και αποτιμήσαμε όσα μας τέθηκαν.

Δεδομένου πως η Ε.Δ.Δ. 8/17 σχετίζεται με την απόφαση της ΕΠΑ να θεωρήσει ότι η ΑΤΗΚ ενήργησε αντίθετα προς το Άρθρο 6(1)(α) του Ν.13(Ι)/08 (όπως και με την επικύρωση του Διοικητικού Προστίμου για τη δεύτερη παράβαση και την τρίτη παράβαση), θα επιληφθούμε πρώτα την Ε.Δ.Δ. 8/17, και ύστερα (κατά τα όποια προκύπτοντα), την Ε.Δ.Δ. 6/17 που άπτεται του παραπόνου της ΕΠΑ για ακύρωση μέρους του Διοικητικού Προστίμου (για την πρώτη παράβαση).

Αρχίζουμε λοιπόν με την Ε.Δ.Δ. 8/17.

Για τους λόγους έφεσης 3,4 και 5 (Ε.Δ.Δ. 8/17) και τα της έλλειψης δέουσας έρευνας και άλλων συναφών θεματικών, θεωρούμε πως αυτοί είναι αβάσιμοι. Τούτο, γιατί, η ΑΤΗΚ είχε, ως ορθώς υπέδειξε το Διοικητικό Δικαστήριο, συγκατατεθεί ανεπιφύλακτα στη χρήση των σχετικών προς τα θέματα τούτα εγγράφων που είχαν ήδη οι ίδιοι καταθέσει (ως είχαν κατατεθεί στην ΕΠΑ προς ολοκλήρωση της προκαταρκτικής έρευνας και μετά από την Έκθεση Αιτιάσεων), μολονότι η ΑΤΗΚ γνώριζε για τις ανακλήσεις που προηγήθηκαν και για το αρχικό χρονικό καθεστώς της καταγγελίας.

Ισχυρίστηκε προσέτι η ΑΤΗΚ ότι η ΕΠΑ απέτυχε να ορίσει τη σχετική αγορά, γεγονός που έπρεπε να είχε προηγηθεί του ευρήματος παράβασης μια και, κατά τη θέση, η υπηρεσία i-choice δεν παρέχεται στη λιανική αγορά από μόνη της αλλά σε συνδυασμό με την υπηρεσία net-runner (που παρέχεται από την ΑΤΗΚ) ή την αντίστοιχη από άλλο πάροχο υπηρεσία του net-runner, νοουμένου πως, ο άλλος τούτος πάροχος, εξασφαλίσει πρώτα την υπηρεσία i-choice από την ΑΤΗΚ.

Οι θέσεις είχαν εξεταστεί αρμοδίως από την ΕΠΑ στην προσβαλλόμενη απόφαση, δίχως να παρέχεται έρεισμα ανατροπής, με βάση όσα παρατέθηκαν από το Διοικητικό Δικαστήριο και αμφισβητήθηκαν ενώπιον μας από την ΑΤΗΚ.

Ως προσθέτως εξήγησε η ΕΠΑ, δεν ευσταθούσε η θέση της ΑΤΗΚ ότι η υπηρεσία i-choice δεν μπορεί να διαχωριστεί από την υπηρεσία net-runner. Όπως σωστά υπέδειξε το Διοικητικό Δικαστήριο, η ΑΤΗΚ δέχθηκε πως είναι δυνατόν κάποιος να αποκτήσει από την ΑΤΗΚ, μόνο την υπηρεσία i-choice και «... την αντίστοιχη της net-runner υπηρεσίας από άλλο πάροχο ή αυτός ο άλλος πάροχος να εξασφαλίσει την υπηρεσία i-choice .» (από την ΑΤΗΚ), διαπίστωση που δεν κατορθώθηκε να καταρριφθεί από την ΑΤΗΚ στην προκειμένη.

Επαρκής ήταν και η πρωτόδικη πραγμάτευση για τη θέση της ΑΤΗΚ περί εσφαλμένου συμπεράσματος της ΕΠΑ πως η αγορά της συνδρομητικής τηλεόρασης και της ευρυζωνικής πρόσβασης στο διαδίκτυο είναι συνδεδεμένες, και κατ' ακολουθίαν «... δεδομένου ότι κατέχει δεσπόζουσα θέση η αιτήτρια στην αγορά της ευρυζωνικής πρόσβασης, ασχέτως του ότι δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά της συνδρομητικής τηλεόρασης, τους επιτρέπει να ελέγξουν τις αγορές αυτές ...».

Το Διοικητικό Δικαστήριο, τονίζοντας μάλιστα (και ευστόχως) πως κατά πάγια νομολογία δεν μπορεί να υπάρξει δικαστική υποκατάσταση της διοικητικής κρίσης εκτός και αν διαπιστωθεί υπέρβαση των ακραίων ορίων της προς τούτο παρεχόμενης διακριτικής διοικητικής ευχέρειας - κάτι που δεν διαπιστώθηκε στην υπό ανάλυση περίπτωση αφού η ΑΤΗΚ απέτυχε, μεταξύ άλλων, να προσκομίσει τα κατάλληλα αποδεικτικά προς υποστήριξη (και) του ισχυρισμού αυτού - ανέφερε και αυτά:

«[...] Κατ' ισχυρισμό της αιτήτριας, οι δυο πιο πάνω αγορές είναι διακριτές και επομένως, εφόσον κατά τον ουσιώδη χρόνο η αιτήτρια ήταν νεοεισερχόμενη στην αγορά της συνδρομητικής τηλεόρασης και άρα δεν κατείχε δεσπόζουσα θέση, δεν ήταν δυνατό να ελεγχθεί η συμπεριφορά της στην αγορά αυτή.

Ανατρέχοντας στην απόφαση των καθ' ων η αίτηση, διαπιστώνω ότι στη σελίδα 52 της απόφασής τους πράγματι καταλήγουν ότι η αιτήτρια δεν κατείχε δεσπόζουσα θέση στη λιανική αγορά της συνδρομητικής τηλεόρασης. Συνεχίζουν, όμως, με αναφορά σε ευρωπαϊκές αποφάσεις, για να εξηγήσουν ότι η συμπεριφορά μίας επιχείρησης που δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση σε συγκεκριμένη αγορά δυνατό να θεωρηθεί ότι κατέχει δεσπόζουσα θέση και σε μία στενά συνδεδεμένη αγορά και συνεπώς, να ελέγχεται. Απόλυτα σχετικό είναι το άρθρο 14(3) της Οδηγίας 2002/21/ΕΚ στο οποίο παραπέμπουν οι καθ' ων η αίτηση και το οποίο αναφέρει ότι:

«Εάν μια επιχείρηση έχει σημαντική ισχύ σε μια συγκεκριμένη αγορά είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι κατέχει σημαντική ισχύ και σε μια στενά συνδεδεμένη με αυτή αγορά εάν οι δεσμοί μεταξύ των δύο αγορών είναι τέτοιοι ώστε να είναι δυνατή η εκμετάλλευση της ισχύος στη μια αγορά στο πλαίσιο της άλλης αγοράς, ενισχύοντας έτσι τι θέση ισχύος της επιχείρησης στην αγορά.»

Ακολούθως, οι καθ' ων η αίτηση στις σελίδες 56 - 60 αναλύουν τους λόγους γιατί θεωρούν ότι η δεσπόζουσα θέση που κατέχει η αιτήτρια σε άλλη αγορά, της επιτρέπει να συμπεριφέρεται με τρόπο που ισοδυναμεί με δεσπόζουσα θέση και στην αγορά της συνδρομητικής τηλεόρασης και συνεπώς η συμπεριφορά αυτή να μπορεί να ελεγχθεί».

 

Η ως άνω προσέγγιση κρίνεται υπό τις περιστάσεις ως ορθή και συνάδουσα με συναρτώμενη ενωσιακή νομολογία (Chalkor ΑΕ Epexergasias Metallon ν. European Commission [2011] EUECJ C-386/10 (8 December 2011), Tetra Pak International SA ν. Commission of the European Communities [1994] EUECJ Τ83/91 (6 October 1994)).

Οι λόγοι έφεσης 3, 4 και 5 (Ε.Δ.Δ. 8/17) απορρίπτονται.

Για τον λόγο έφεσης 6 (Ε.Δ.Δ. 8/17) περί λαθεμένου πρωτόδικου ευρήματος ότι η τιμολόγηση της ΑΤΗΚ ήταν ληστρική, το Διοικητικό Δικαστήριο, με παραπομπή και στο αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης, υπογράμμισε πως το επιχείρημα εξετάστηκε από την ΕΠΑ και απορρίφθηκε «... με την κατάλληλη ... αιτιολογία και ανάλυση ...», χωρίς να διαπιστώνεται οποιαδήποτε υπέρβαση ή πλάνη από την ΕΠΑ.

Η πρωτόδικη τούτη κατάληξη δεν μπορεί παρά να ιδωθεί στο σύνολο της πρωτόδικης κρίσης, μέρος της οποίας ήταν, ως ήδη υποδείξαμε, και το ότι η ΕΠΑ διόλου δεν υπερέβη τις παραμέτρους ευχέρειας που είχε, πόσω μάλλον τα ακραία όρια αυτής ώστε να υπάρχει δυνητικώς πεδίο εφετειακής παρέμβασης (Αντωνίου ν. Δημοκρατίας, Ε.Δ.Δ. 102/18, ημ. 11.4.24).

H EΠΑ - παραπέμποντας και στην Akzo Chemie BV v. Commission of the European Communities [1991] EUECJ C-62/86 (3 July 1991) - εξέτασε τα οικονομικά στοιχεία που η ίδια η ΑΤΗΚ υπέβαλε, όπως υπολογισμούς εσόδων, μεταβλητού και συνολικού κόστους ανά πελάτη της υπηρεσίας i-choice και mi-Vision, επιλαμβανόμενη όμοιων θέσεων της ΑΤΗΚ (ως εν προκειμένω) τις οποίες η ΕΠΑ απέρριψε παρέχοντας συγκεκριμένη αιτιολογία. Η ΕΠΑ διαπίστωσε επίσης ότι η ΑΤΗΚ κατά την επίδικη περίοδο παρουσίαζε ζημιές σε σχέση προς τα προσφερόμενα προϊόντα κάτι που και αυτό συνιστούσε σημαντικό στοιχείο στο σύνολο της προκύπτουσας οικονομικής εικόνας που έπρεπε να αξιολογηθεί.

Τίποτα από όσα τέθηκαν στο Διοικητικό Δικαστήριο, αλλά και ενώπιον μας, δεν δικαιολογεί τη θέση της ΑΤΗΚ ότι κακώς η ΕΠΑ προέβη σε διαπίστωση ληστρικής τιμολόγησης από την ΑΤΗΚ.

Ο λόγος έφεσης 6 απορρίπτεται.

Η Ε.Δ.Δ. 8/17 χρήζει απόρριψης.

Ως εκ της κατάληξης, εισερχόμαστε στην Ε.Δ.Δ. 6/17.

Για τον λόγο έφεσης 1 (Ε.Δ.Δ. 6/17) - και τον ισχυρισμό ότι οι Εφεσίβλητοι (ΑΤΗΚ) δεν είχαν προβάλει στο Διοικητικό Δικαστήριο λόγο ακύρωσης για τη χρήση του υλικού που υπήρχε στον αφορώντα διοικητικό φάκελο - παρατηρούμε πως η εντύπωση τούτη των Εφεσειόντων (ΕΠΑ και Κυπριακής Δημοκρατίας) δεν είναι ακριβής.

Το περί ου ο λόγος θέμα, το οποίο ουδέποτε εγκαταλείφθηκε από την ΑΤΗΚ αφού το προώθησε και στην αγόρευση της, προσδιορίστηκε επαρκώς στην Παράγραφο 3 της Αίτησης Ακύρωσης - η οποία φανερώς εκ τυπογραφικού λάθους είναι η δεύτερη στη σειρά παράγραφος με την ίδια αρίθμηση - με προμετωπίδα την παραβίαση του νομικού και πραγματικού καθεστώτος «... με βάση το οποίο έπρεπε να εξεταστεί αν έπρεπε να γίνει εξέταση του ζητήματος της καταγγελίας της Primetel που υπεβλήθηκε στις 3.6.05 ...», αλλά και στην Παράγραφο 8 της Αίτησης Ακύρωσης, στην οποία συγκεκριμενοποιούνται και τα περί έρευνας «... με βάση το υφιστάμενο κατά το χρόνο λήψης της ανακαλούμενης απόφασης (δηλ. 9.4.09) πραγματικό και νομικό καθεστώς και να κάνει χρήση του υπάρχοντος στο σχετικό φάκελο υλικού».

Η πρωτόδικη (δικονομική) αντιμετώπιση, υπό την οπτική που τέθηκε στο εφετήριο συνάδει προς ό,τι ορίζει σχετικώς ο Κανονισμός 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Αναθεωρητική Δικαιοδοσία) (3/62) [2] αλλά και η νομολογία που τον ερμήνευσε (δέστε ενδεικτικώς, Χριστοδουλίδου και Άλλοι ν. Δημοκρατίας, Ε.Δ.Δ. 178/18, ημ. 13.5.24, Δημοκρατία ν. Shalaeva (2010) 3 Α.Α.Δ. 598, 606-607).

Κατά συνέπεια, ο λόγος έφεσης 1 (Ε.Δ.Δ. 6/17) απορρίπτεται.

Ο λόγος έφεσης 2 (Ε.Δ.Δ. 6/17), έχει καταστεί ακαδημαϊκής και μόνο σημασίας ως εκ της απόφανσης μας κατά την εξέταση του λόγου έφεσης 3 (Ε.Δ.Δ. 8/17), πως η ΑΤΗΚ είχε συγκατατεθεί στη χρήση των συναφών προς τα εγερθέντα ζητήματα εγγράφων που είχαν στο παρελθόν τεθεί στην ΕΠΑ προς ολοκλήρωση της προκαταρκτικής έρευνας.

Ο λόγος έφεσης 2 απορρίπτεται.

Για τον λόγο έφεσης 3 (Ε.Δ.Δ. 6/17) - και ότι εσφαλμένως θεωρήθηκε πως η εξουσία των Εφεσειόντων (ΕΠΑ και Κυπριακής Δημοκρατίας) για επιβολή προστίμου περιοριζόταν μέχρι τον Δεκέμβριο 2011 - κρίνουμε πως η απόφαση του Διοικητικού Δικαστηρίου είναι ορθή και βασισμένη τόσο στον Ν.13(Ι)/08 όσο και στον Περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο 158(Ι)/99.

Εξηγούμε.

Το Άρθρο 41 του Ν.13(Ι)/08, διαλάμβανε ότι:

«41.-(1) Η Επιτροπή αποστερείται της εξουσίας προς επιβολή διοικητικών προστίμων για παραβάσεις των διατάξεων του παρόντος Νόμου και/ή του κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού, εάν δεν ασκήσει την εξουσία αυτή μέσα στις ακόλουθες προθεσμίες:

 

(α) μέσα σε προθεσμία τριών ετών, προκειμένου περί παραβάσεων διατάξεων αναφορικά με τις αιτήσεις παροχής πληροφοριών ή τη διενέργεια ελέγχων,

 

(β) μέσα σε προθεσμία πέντε ετών, προκειμένου περί των υπολοίπων παραβάσεων.

 

(2) Η προθεσμία προσμετράται από την ημέρα που συντελέστηκε η παράβαση, σε περίπτωση δε κατ' εξακολούθηση ή κατ' επανάληψη παράβασης από την ημέρα που τερματίστηκε η παράβαση.

 

(3) Η προθεσμία διακόπτεται με την κίνηση διαδικασίας εξέτασης από την Επιτροπή κατά τα οριζόμενα στο εδάφιο (1) του άρθρου 17».

 

Ομοίως, το Άρθρο 17(1) του Ν.13(Ι)/08, προέβλεπε:

«17.-(1) Η Επιτροπή αποφασίζει να κινήσει διαδικασία εξέτασης μιας παράβασης, εφόσον ύστερα από δέουσα προκαταρκτική έρευνα που διενεργείται από την Υπηρεσία, η Επιτροπή διαπιστώσει πιθανολογούμενη παράβαση των διατάξεων του παρόντος Νόμου και/ή των Άρθρων 81 ΕΚ και/ή 82 ΕΚ.

....................................................................................................................».

 

Η ΕΠΑ αναφέρθηκε στην απόφαση της ημερομηνίας 10.12.12 - στη σελίδα 83 του Συνημμένου 30/Ένσταση - για το χρονικό σημείο διακοπής τής οριζόμενης στο Άρθρο 41(3) του Ν.13(Ι)/08 προθεσμίας (προς υπολογισμό της), καταγράφοντας ότι:

«[...] (α) Σε ό,τι αφορά τη υπηρεσία i-choice και την πρώτη παράβαση, από τις 31 Δεκεμβρίου 2006 (τερματισμός παράβασης) έως και της 23 Ιουλίου 2010 (ημερομηνία κίνησης της διαδικασίας εξέτασης) παρήλθαν 3 χρόνια και 204 μέρες. Από τις 19 Ιανουαρίου 2012 (ημερομηνία ανάκλησης) μέχρι 20 Ιουνίου 2012 (ημερομηνία κίνησης διαδικασίας εξέτασης) παρήλθαν 153 ημέρες, οπόταν το σύνολο του χρόνου που διέρρευσε είναι 3 χρόνια και 357 ημέρες. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή καταλήγει ότι δεν έχει παρέλθει η προθεσμία των πέντε ετών.

 [...]».

 

Είναι κατά παράβαση του Άρθρου 41(3) του Ν.13(Ι)/08 που λήφθηκαν υπόψη για σκοπούς διακοπής της προθεσμίας παραγραφής, δύο ημερομηνίες «κίνησης της διαδικασίας εξέτασης». Ο μόνος λόγος που λήφθηκε απόφαση από την ΕΠΑ να κινήσει διαδικασία εξέτασης την 20.6.12, παρότι αντίστοιχη απόφαση είχε ήδη εκδοθεί από την ΕΠΑ στο παρελθόν (την 23.7.10), ήταν γιατί η πρώτη αυτή απόφαση κίνησης της διαδικασίας εξέτασης της παράβασης (23.7.10) είχε εξαφανιστεί αναδρομικά εξαιτίας της ανάκλησης της ένεκα παρανομίας.

Μετά από την ανάκληση που αποφασίστηκε την 19.1.12, με αναδρομική ισχύ ένεκα παράνομης συγκρότησης της ΕΠΑ, η καταγγελία εξετάστηκε εκ νέου.

Η διεξαγωγή της νέας έρευνας οδήγησε την ΕΠΑ στη λήψη της απόφασης για κίνηση της διαδικασίας εξέτασης βάσει του Άρθρου 17(1) του Ν.13(Ι)/08, της μόνης που επέφερε νόμιμα αποτελέσματα και μπορούσε να συνυπολογιστεί για διακοπή της παραγραφής. Η υπό αναφορά απόφαση είχε ημερομηνία 20.6.12. Από την ημερομηνία τερματισμού τής κατ' εξακολούθηση παράβασης [31.12.06] (βλ. Άρθρο 41(2) του Ν.13(Ι)/08), μέχρι την ημερομηνία λήψης της απόφασης της ΕΠΑ για κίνηση της διαδικασίας εξέτασης της παράβασης την 20.6.12 (βλ. Άρθρα 41(3) και 17(1) του Ν.13(Ι)/08), παρήλθαν 5 έτη, 5 μήνες και 20 ημέρες.

Επομένως, ορθώς αποφασίστηκε πως το μέρος αυτό της απόφασης της ΕΠΑ για επιβολή Διοικητικού Προστίμου για την πρώτη παράβαση (περί της υπηρεσίας i-choice), έπασχε λόγω παραγραφής.

Ο λόγος έφεσης 3 στην Ε.Δ.Δ. 6/17 απορρίπτεται.

Δεν χρειάζεται να προσθέσουμε κάτι περισσότερο.

Η Ε.Δ.Δ. 8/17 χρήζει, και αυτή, απόρριψης

Εν κατακλείδι, αμφότερες οι εφέσεις απορρίπτονται.

Η πρωτόδικη απόφαση επικυρώνεται.

Δεδομένης της απόρριψης και των δύο εφέσεων, δεν εκδίδουμε διαταγή ως προς τα έξοδα.

 

Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.

 

Ν.Γ. ΣΑΝΤΗΣ, Δ.

 

Μ. ΚΑΛΛΙΓΕΡΟΥ, Δ.

 

 

 

 

 

/μκε



[1] Ο οποίος επέκεινα καταργήθηκε (την 23.2.22) από τον Περί Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμο 13(Ι)/22.

[2] «[...] 7. Έκαστος διάδικος δέον διά των εγγράφων προτάσεων αυτού να εκθέτη τα νομικά σημεία επί των οποίων στηρίζεται, αιτιολογών συγχρόνως ταύτα πλήρως. Διάδικος εμφανιζόμενος άνευ συνηγόρου δεν υποχρεούται εις συμμόρφωσιν προς τον κανονισμόν τούτον [...]».

 


cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο