|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΕΦΕΤΕΙΟ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Έφεση Κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 64/2019)
27 Νοεμβρίου, 2023
[ΕΥΣΤΑΘΙΟΥ-ΝΙΚΟΛΕΤΟΠΟΥΛΟΥ, ΣΕΡΑΦΕΙΜ, ΛΥΣΑΝΔΡΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΕΩΝ ΠΑΦΟΥ
Εφεσείων,
v.
Α, ΚΑΚΟΓΙΑΝΝΗΣ & ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ Δ.Ε.Π.Ε.
Εφεσίβλητης.
-------------------
Σ. Κυριακίδης και Κ. Κυριακίδης, δικηγόροι για Εφεσείοντα.
Α. Σ. Αγγελίδης και Σ. Α. Αγγελίδης, για ΑΝΔΡΕΑΣ Σ. ΑΓΓΕΛΙΔΗΣ Δ.Ε.Π.Ε., δικηγόροι για την Εφεσίβλητη.
--------------------
ΕΥΣΤΑΘΙΟΥ-ΝΙΚΟΛΕΤΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από τον Σεραφείμ, Δ.:
---------------------
ΑΠΟΦΑΣΗ
ΣΕΡΑΦΕΙΜ, Δ.: Με την Προσφυγή Αρ. 139/2016 η εφεσίβλητη αμφισβήτησε τη νομιμότητα απόφασης του εφεσείοντα (εφεξής το «Συμβούλιο») ημερομηνίας 26.1.2015, με την οποία αποφασίστηκε, κατόπιν και στα πλαίσια σχετικής δημοσίευσης (ανοικτής) πρόσκλησης εκ μέρους του Συμβουλίου για εκδήλωση ενδιαφέροντος για την παροχή υπηρεσιών νομικού συμβούλου στο Συμβούλιο (με καθορισμένα στην εν λόγω πρόσκληση καθήκοντα), η επιλογή κάποιου Κ. Κ[.] (εφεξής το «ενδιαφερόμενο μέρος»), αντί της εφεσίβλητης. Αμφότεροι οι διάδικοι, όπως και άλλα πρόσωπα, είχαν εκδηλώσει το ενδιαφέρον τους προς το Συμβούλιο, στα πλαίσια της προαναφερθείσας εξαγγελίας.
Το πρωτόδικο δικαστήριο, αφού πρώτα απέρριψε σειρά προδικαστικών ενστάσεων που προβλήθηκαν από τον εφεσείοντα, ακύρωσε την άνω διοικητική απόφαση, αποδεχόμενο τον λόγο ακύρωσης ότι, η απόφαση έπασχε, ως ληφθείσα υπό κακή σύνθεση του Συμβουλίου κατά τη συνεδρίαση του ημερομηνίας 26.11.2015, αυτή, λόγω μη απόδειξης δια αποδεκτούς μαρτυρίας ότι, ειδοποιήθηκαν τα απουσιάζοντα μέλη του Συμβουλίου για την εν λόγω συνεδρίαση, ούτε, επιπροσθέτως, καταγράφηκε ο λόγος της απουσίας τους. Ενόψει του εν λόγω ευρήματος του, το πρωτόδικο δικαστήριο δεν προχώρησε στον έλεγχο της βασιμότητας των λοιπών ισχυρισμών της εφεσίβλητης.
Ο εφεσείων άσκησε την εδώ υπό εξέταση έφεση εναντίον της απόφασης στην Προσφυγή Αρ. 139/2016. Πρόβαλε δε και ανέπτυξε στο περίγραμμα αγόρευσης του συνολικά οκτώ (8) λόγους έφεσης, εδώ συνοπτικά περιγραφόμενους ως εξής:
Με τον πρώτο έως και πέμπτο λόγο έφεσης, η πλευρά του Συμβουλίου βάλλει, κατ' ουσία, εναντίον της απόφασης του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι, η επίδικη απόφαση εμπίπτει στο πλαίσιο του δημοσίου δικαίου και όχι στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου, είναι εκτελεστή και, συνεπώς, εντός της αρμοδιότητας ελέγχου του διοικητικού δικαστηρίου. Αναλυτικότερα, το Συμβούλιο εισηγείται ότι, εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο α) έκρινε ότι, η σύναψη μονοετούς σύμβασης για εξασφάλιση υπηρεσιών δικηγόρου υπόκειται στον ακυρωτικό έλεγχο του διοικητικού δικαστηρίου, β) λανθασμένα δεν καθοδηγήθηκε από την Τριανταφυλλίδης v. ΚΟΤ (1996) 4 Α.Α.Δ., 2687 και εσφαλμένα έκρινε ότι, αυτή η απόφαση διαφοροποιείται από την υπό εξέταση περίπτωση, γ) εσφαλμένα ερμήνευσε την Οδηγία 2014/24/ΕΕ ημερομηνίας 26.2.2014 («εφεξής η «Οδηγία»), θεωρώντας ότι, οι διατάξεις της, σύμφωνα με τις οποίες, κατά το Συμβούλιο, εξαιρούν τις υπηρεσίες δικηγόρων από τις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων, δεν σχετίζονται με τις υπηρεσίες που ο νομικός σύμβουλος παρέχει στο Συμβούλιο, δ) παρερμήνευσε την απόφαση ημερομηνίας 6.11.2013 στην Προσφυγή Αρ. 654/08 Aviapartner Cyprus Ltd v. Hermes Αirport Ltd, θεωρώντας ότι, αυτή διακρίνεται υπό την εξέταση υπόθεση και ε) εσφαλμένα θεώρησε ότι, δεν έχει καταδειχτεί το Συμβούλιο να έδρασε ως πρόσωπο, το οποίο έχει ισότιμη βούληση προς αυτή του αντισυμβαλλομένου του επιλεγέντα νομικού συμβούλου και, επομένως, κατά τον εφεσείοντα, η σύμβαση προσφοράς υπηρεσιών προς το Συμβούλιο δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως διοικητική.
Με τον έκτο λόγο έφεσης του, το Συμβούλιο διατείνεται ότι, εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο απέρριψε την προδικαστική ένσταση, η οποία πρωτοδίκως προβλήθηκε, για έλλειψη εννόμου συμφέροντος της εφεσίβλητης διότι, «το ΣΑΠΑ είχε αποδεχθεί την προσφορά που οι αιτητές υπέβαλαν και την αξιολόγησε, κατατάσσοντας μάλιστα αυτήν στις 3 επικρατέστερες χωρίς ουδέποτε να τεθεί θέμα αποκλεισμού των αιτητών λόγω της προηγούμενης παραίτησης τους».
Τέλος, με τον έβδομο και όγδοο λόγο έφεσης του, το Συμβούλιο βάλλει κατά της ορθότητας της πρωτόδικης απόφασης, ως προς το εύρημα του πρωτόδικου δικαστηρίου περί κακής σύνθεσης του Συμβουλίου, αφ' ενός λόγω μη απόδειξης προγενέστερης πρόσκλησης όλων των μελών του Συμβουλίου, συμπεριλαμβανομένων των απόντων, στην επίδικη συνεδρίαση του ημερομηνίας 26.11.2015 και, αφ' ετέρου, διότι, δεν αναγράφεται ο λόγος απουσίας του κάθε απόντος μέλους του Συμβουλίου στα πρακτικά της προαναφερόμενης επίδικης συνεδρίασης, ώστε να δύναται να ελεγχθεί από το δικαστήριο το δικαιολογημένο της απουσίας έκαστου απουσιάζοντος.
Η πλευρά της εφεσίβλητης υπεραμύνθηκε, με το περίγραμμα αγόρευσης της, της ορθότητας της απόφασης του πρωτόδικου δικαστηρίου επί όλων των ανωτέρω λόγων εφέσεως.
Εξετάσαμε τους εκατέρωθεν ισχυρισμούς με ιδιαίτερη προσοχή, υπό το φως του ενώπιον μας πραγματικού υλικού της υπόθεσης, συμπεριλαμβανομένου του διοικητικού φακέλου αυτής και του κειμένου της πρωτόδικης απόφασης.
Καταρχάς, όσον αφορά στο εγειρόμενο ζήτημα υπό τους λόγους έφεσης ένα έως πέντε (ανωτέρω), το πρωτόδικο δικαστήριο τοποθετήθηκε επί εκάστου εγειρόμενου επιχειρήματος ιδιαιτέρως αναλυτικά. Παραθέτουμε αυτούσια την επίμαχη προσέγγιση του πρωτόδικου δικαστηρίου στην απόφαση του:
«...Εκ των εγειρομένων προδικαστικών ενστάσεων και, βεβαίως, της ουσίας της υπόθεσης κρίνω ότι προέχει η εξέταση της προδικαστικής ένστασης η οποία αφορά στη δικαιοδοσία του παρόντος Δικαστηρίου να επιληφθεί της επίδικης διαφοράς.
Προς υποστήριξη της θέσης τους περί έλλειψης εκτελεστότητας της προσβαλλόμενης απόφασης λόγω μη υπαγωγής της στο πεδίο του δημοσίου δικαίου, οι ευπαίδευτοι δικηγόροι του καθ' ου η αίτηση και του Ε/Μ υποβάλλουν ότι η παροχή νομικών συμβουλών από ανεξάρτητο δικηγόρο εμπίπτει στο «ασκείν την δικηγορίαν» κατά την έννοια του άρθρου 2(vi) του περί Δικηγόρων Νόμου (Κεφ. 2) και παραπέμπουν στα κριθέντα στην Τριανταφυλλίδης ν ΚΟΤ (1996) 4 Α.Α.Δ. 2687. Πρόσθετα επισημαίνουν ότι το άρθρο 14(1)(δ) του Ν.73(Ι)/2016[1]ρητώς εξαιρεί από την εφαρμογή του εν λόγω νόμου τις δημόσιες συμβάσεις παροχής συγκεκριμένων νομικών υπηρεσιών.
Απορρίπτοντας την εν λόγω προδικαστική ένσταση, ο ευπαίδευτος δικηγόρος των αιτητών υποβάλλει ότι η διαδικασία κατακύρωσης είναι πράξη διοικητική και εκτελεστή, η οποία εμπίπτει στο imperium της διοίκησης, αφορά δε το δημόσιο συμφέρον και ως εκ τούτου ο μη επιτυχών προσφοροδότης δικαιούται να την αμφισβητήσει κατά το Άρθρο 146 του Συντάγματος. Επισημαίνοντας ότι η προκήρυξη μίας προσφοράς και οι όροι αυτής αποτελούν πράξεις κανονιστικού περιεχομένου που δεσμεύουν τόσο τη διοίκηση όσο και τους διαγωνιζόμενους, ο κ. Αγγελίδης εισηγείται περαιτέρω ότι η παρούσα περίπτωση διαφοροποιείται από την Τριανταφυλλίδης, ανωτέρω, στην οποία είχε εκδοθεί από τον Δικηγορικό Σύλλογο Λευκωσίας μία ανακοίνωση προς όλους τους ιδιώτες δικηγόρους, με την οποία τους γνωστοποιήθηκε ότι ο ΚΟΤ επροτίθετο να αναθέσει τον χειρισμό διαφόρων ποινικών υποθέσεων σε αυτούς και κλήθηκαν οι ενδιαφερόμενοι να υποβάλουν γραπτή αίτηση - εκδήλωση ενδιαφέροντος.
Αξιολογώντας τις εκατέρωθεν θέσεις αναφορικώς με τη φύση της προσβαλλόμενης απόφασης ως προς την ταξινόμησή της στο πεδίο δικαίου, δημόσιο ή ιδιωτικό, στο οποίο αυτή επενεργεί, θα πρέπει εν πρώτοις να υπομνησθεί ότι ο Ν.73(Ι)/2016 έχει ψηφισθεί για σκοπούς εναρμόνισης με την Οδηγία 2014/24/ΕΕ[2], η οποία στο άρθρο 10 αυτής, πράγματι, καθορίζει ειδικές εξαιρέσεις από το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας σε σχέση με ορισμένες δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, μεταξύ αυτών και συγκεκριμένες νομικές υπηρεσίες. Ως δε αναφέρεται στην παράγραφο (25) του προοιμίου της Οδηγίας, κατά την έκδοση αυτής συνεκτιμήθηκε, μεταξύ άλλων, ότι:
«(25) Ορισμένες νομικές υπηρεσίες προσφέρονται από παρόχους υπηρεσιών που ορίζονται από δικαστήριο ή δικαιοδοτικό όργανο κράτους μέλους, περιλαμβάνουν εκπροσώπηση πελατών σε δικαστικές υποθέσεις από δικηγόρους, πρέπει να παρέχονται από συμβολαιογράφους ή συνδέονται με την άσκηση επίσημης εξουσίας. Οι νομικές αυτές υπηρεσίες συνήθως παρέχονται από φορείς ή φυσικά πρόσωπα που ορίζονται ή επιλέγονται κατά τρόπο μη επιδεχόμενο ρυθμίσεως διά κανόνων περί προμηθειών, όπως η περίπτωση ορισμού εισαγγελέων σε ορισμένα κράτη μέλη. Κατά συνέπεια, οι νομικές υπηρεσίες αυτές θα πρέπει να εξαιρεθούν από το πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας.».
Η Professor Sue Arrowsmith, στο σύγγραμμά της "The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK"[3], επεξηγεί, με παραπομπή και στην ανωτέρω παράγραφο του προοιμίου της Οδηγίας, τη δικαιολογητική βάση της εν λόγω εξαίρεσης, ως ακολούθως:
"Article 10(d) excludes from the 2014 Public Procurement Directive certain legal services as set out below. The justification for this exclusion is to allow Member States to continue with the approaches to these services often found in Member States which are not compatible with the directive's rules regarding, for example, designation of persons to represent the government or defendants in court. They also to some extent reflect the derogation from the Treaty rules on freedom to provide services that applies for the exercise of official authority.".
Με κάθε σεβασμό προς την εκφρασθείσα θέση των ευπαιδεύτων δικηγόρων του καθ' ου η αίτηση και του Ε/Μ, δεν αποδέχομαι ότι η επιλογή του κοινοτικού νομοθέτη να εξαιρέσει από το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας συγκεκριμένες νομικές υπηρεσίες, διαφυλάσσοντας έτσι την εσωτερική προσέγγιση εκάστου κράτους μέλους ως προς το εν λόγω ζήτημα, ιδιαίτερα εφόσον αυτό συνδέεται με την άσκηση δημόσιας εξουσίας, οδηγεί, δίχως άλλο, στο συμπέρασμα ότι εκφεύγει του αναθεωρητικού ελέγχου, συμφώνως των κανόνων του εθνικού δικαίου, τυχόν απόφαση που λαμβάνεται σε σχέση με την παροχή νομικών υπηρεσιών προς νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου (εφεξής «ΝΠΔΔ»), ως το ΣΑΠΑ στην υπό εξέταση περίπτωση.
Η δε άσκηση δικηγορίας συμφώνως του Κεφ. 2, αφορά στον υποψήφιο με τον οποίο το ΣΑΠΑ θα επιλέξει να συμβληθεί και όχι στο ίδιο το Συμβούλιο, ώστε εξ αυτού και μόνο να καθορίζεται η φύση της προσβαλλόμενης απόφασης ως εμπίπτουσα στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου.
Τούτων λεχθέντων, προχωρώ να αξιολογήσω την ενώπιόν μου διαφορά στη βάση των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου, όπως αυτές έχουν διαμορφωθεί από τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
Στη Ναυτικός Όμιλος Πάφου v Αρχής Λιμένων Κύπρου (1992) 1 Α.Α.Δ. 882, το Δικαστήριο, αφού επανέλαβε τη νομολογία σύμφωνα με την οποία οι πράξεις διαχείρισης διακρίνονται από τις πράξεις εξουσίας ανάλογα με το σκοπό για τον οποίο εκδίδονται και τα συστατικά τους στοιχεία, στη δε δικαιοδοσία και αποκλειστική αρμοδιότητα του Ανωτάτου Δικαστηρίου υπάγονται μόνο εκτελεστές πράξεις των δημοσίων αρχών που επενεργούν στον τομέα του δημοσίου δικαίου, επεσήμανε περαιτέρω τα ακόλουθα:
«Εμπειρική υπήρξε η προσέγγιση στην ταξινόμηση των διοικητικών πράξεων ως προς το πεδίο δικαίου, δημόσιο ή ιδιωτικό, στο οποίο επενεργούν. Η ουσία και όχι ο τύπος ή η μορφή την οποία λαμβάνει η πράξη, συνιστά το κριτήριο για την κατάταξη τους σε πράξεις εξουσίας ή πράξεις διαχείρισης. Η διάκριση των δυο τομέων δικαίου και τα κριτήρια για το διαχωρισμό τους, απασχόλησαν το Ανώτατο Δικαστήριο ειδικά στην Antoniou and Others v. Republic (1984) 3 C.L.R. 623, και Machlouzarides v. Republic (1985) 3 C.L.R. 2342. Ο σκοπός για τον οποίο λαμβάνεται η απόφαση, ή γίνεται πράξη σε συνάρτηση με τις εξουσίες δημόσιας αρχής, αποτελεί το γνώμονα για την ταξινόμηση τους στο ένα ή το άλλο πεδίο του δικαίου. Εφόσον η πράξη ανάγεται ή σχετίζεται με την επίτευξη των σκοπών δημόσιας αρχής ή οργάνου, αυτή επενεργεί στον τομέα του δημόσιου δικαίου. Δημόσιος σκοπός είναι εκείνος για τον οποίο εξ αντικειμένου το κοινό ή τμήμα του έχουν εκ της φύσεως των πραγμάτων συμφέρον στην ευόδωσή του.
Στον τομέα του ιδιωτικού δικαίου εμπίπτουν όχι μόνο πράξεις διαχείρισης δημόσιας αρχής ή οργάνου, αλλά και μονομερείς πράξεις κρατικής εξουσίας που έχουν ως αντικείμενο τη ρύθμιση ή διακανονισμό δικαιωμάτων στον τομέα του ιδιωτικού δικαίου [βλ. The Greek Registrar of Co - Operative Societies v. Nicos Nicolaides (1965) 3 C.L.R. 164]. Γνώμονα για τη ρύθμιση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των επηρεαζόμενων, σ' αυτό το πεδίο λειτουργίας δημόσιας αρχής ή οργάνου, συνιστούν οι σχετικές αρχές του ιδιωτικού δικαίου και όχι η προώθηση οποιουδήποτε δημόσιου σκοπού τον οποίο η Αρχή είναι επιφορτισμένη να προάγει. Σ' αυτή την κατηγορία ανήκουν, όπως έχει νομολογηθεί, αποφάσεις των κτηματολογικών αρχών, ρυθμιστικές δικαιωμάτων ακίνητης ιδιοκτησίας, καθώς και αποφάσεις άλλων αρχών που αφορούν συμβατικά ή περιουσιακά δικαιώματα σε κινητά [βλ. μεταξύ άλλων, Savvas Yianni Valana v. Republic (ανωτέρω) (διόρθωση λάθους στα κτηματολογικά μητρώα). Achilleas HadjiKyriakou v. Theologia Hadjiapostolou and Others (ανωτέρω) (επίλυση συνοριακής διαφοράς). Theocharis Charalambides v. Republic, 4 R.S.C.C. 24 (καθορισμός ημερομηνίας για τη καταναγκαστική πώληση περιουσίας). George Asproftas v. Republic (1973) 3 C.L.R. 366 (αίτηση για εγγραφή ακινήτου). Hellenic Bank v. Republic (1986) 3 C.L.R. 481 (εγγραφή υποθήκης βάσει του περί Εταιρειών Νόμου). Elias Petrou and Others v. The New Co - Operative Society of Karpashia,'3 R.S.C.C. 58 (εγγραφή μελών στο μητρώο συνεργατικών). Photiades v. Republic, (1988) 3 C.L.R. 2084 (ανανέωση συνεταιρισμού)].».
Στη Δημοκρατία ν Τόκα (1995) 3 Α.Α.Δ. 218, το Δικαστήριο, με αναφορά σε προγενέστερη σχετική νομολογία, επεσήμανε ότι:
«Η διαχωριστική γραμμή μεταξύ των δύο τομέων του δικαίου, του δημόσιου και του ιδιωτικού, είναι λεπτή και δεν είναι πάντοτε εύκολο να συρθεί. Η εγγενής φύση της πράξης, σε συνδυασμό με το συμφέρον του κοινού στο συγκεκριμένο τομέα λειτουργίας δημόσιας αρχής ή οργάνου, αποτελεί το βασικό κριτήριο για την οριοθέτηση των αντίστοιχων τομέων του δικαίου. Εάν η πράξη σκοπεί, κατά κύριο λόγο (primarily), στην προαγωγή δημόσιου σκοπού, αυτή ανάγεται στο πεδίο του δημοσίου δικαίου και, στην αντίθετη περίπτωση, σε εκείνο του ιδιωτικού δικαίου - (βλ. Antoniou and Others v. Republic (1984) 3 C.L.R 623· Machlouzarides v. Republic (1985) 3 C.L.R. 2342, 2346).».
Οι ανωτέρω αρχές επαναλήφθηκαν και στην Ζέμπασιης κ.ά. ν Δημοκρατίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 442, στην οποία το Δικαστήριο ανέλυσε το ζήτημα ως ακολούθως:
«Πράξη για να μπορεί να προσβληθεί ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου πρέπει να ανάγεται στη σφαίρα του δημόσιου δικαίου.
Το βασικό κριτήριο κατά πόσο πράξη εμπίπτει στη σφαίρα του δημόσιου ή του ιδιωτικού δικαίου, είναι η εγγενής φύση της πράξης σε συνδυασμό με το συμφέρον του κοινού στο συγκεκριμένο τομέα λειτουργίας δημόσιας αρχής ή οργάνου (Δημοκρατία ν. Τόκα (1995) 3 Α.Α.Δ. 218, 222). Αν με την πράξη που εκδίδει διοικητικό όργανο επιδιώκεται πρωταρχικά η εξυπηρέτηση δημόσιου σκοπού, τότε η πράξη εμπίπτει στη σφαίρα του δημόσιου δικαίου και μπορεί να προσβληθεί βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος (Valana v. Republic 3 R.S.C.C. 91 και Tamasos Tobaco Supplies and Co v. Δημοκρατίας (1991) 3 Α.Α.Δ. 407).
Οι πράξεις που δεν αποτελούν προϊόν άσκησης της δημόσιας εξουσίας, αλλά ενεργούνται από την Πολιτεία ως υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, αναγομένων στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου, δεν είναι προσβλητές δι' αιτήσεως ακυρώσεως. Της προσβολής διαφεύγουν όχι μόνο οι πράξεις διαχείρισης του κράτους, αλλά και των λοιπών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου (Δρ. Γεωργίου ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (1995) 3 Α.Α.Δ. 424. Βλέπε επίσης Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 232 και 233).
Το κριτήριο δεν είναι κατά πόσο η νομοθεσία, σύμφωνα με την οποία έχει ληφθεί η επίδικη απόφαση εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό, αλλά κατά πόσο η συγκεκριμένη απόφαση εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό (Hellenic Bank Ltd v. Republic (1986) 3 C.L.R. 481,486).
Πράξεις διαχείρισης της κρατικής περιουσίας εμπίπτουν στη σφαίρα του ιδιωτικού και όχι του δημόσιου δικαίου και ως εκ τούτου δεν μπορούν να προσβληθούν με προσφυγή κάτω από το Άρθρο 146 του Συντάγματος (Tekkis v. Republic (1982) 3 C.L.R. 680). Ειδικότερα, απόρριψη αίτησης για παραχώρηση κρατικής γης κρίθηκε ως αναγόμενη σε διαχείριση της ιδιωτικής περιουσίας του κράτους και ως τέτοια μη εμπίπτουσα στα πλαίσια του Άρθρου 146 (C. Kontos Estates Ltd v. Δημοκρατίας κ.ά.(1991) 4 Α.Α.Δ. 2473).
Η ουσία και όχι ο τύπος ή η μορφή που λαμβάνει η πράξη συνιστά το κριτήριο για την κατάταξή της σε πράξεις εξουσίας ή πράξεις διαχείρισης (Ναυτικός Όμιλος Πάφου ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (1992) 1 Α.Α.Δ. 882,893). Ο σκοπός για τον οποίο λαμβάνεται η απόφαση, σε συνάρτηση με τις εξουσίες της δημόσιας αρχής αποτελεί το γνώμονα για την ταξινόμησή τους στο ένα ή το άλλο πεδίο του δικαίου. Και δημόσιος σκοπός είναι εκείνος για τον οποίο εξ αντικειμένου το κοινό ή τμήμα του έχουν, εκ της φύσης των πραγμάτων, συμφέρον στην απόφασή του (Shoham (Cyprus) Ltd v. Αρχής Λιμένων Κύπρου (2000) 1 Α.Α.Δ. 404).
Ο αποφασιστικός παράγων στο διαχωρισμό μεταξύ του ιδιωτικού και του δημόσιου συμφέροντος είναι η φύση και ο χαρακτήρας της συγκεκριμένης λειτουργίας, που αποτελεί το αντικείμενο της προσφυγής. Όπου η λειτουργία του διοικητικού οργάνου έχει ως πρωταρχικό σκοπό την προαγωγή του δημόσιου σκοπού, ο σκοπός αυτός έχει θεωρηθεί ως χαρακτηριστικό πράξης ή απόφασης εντός της εννοίας του δημόσιου δικαίου (Valana v. Republic 3 R.S.C.C. 91). Ακόμα, πράξη που πρωτίστως επηρεάζει ιδιωτικά δικαιώματα μπορεί να ενταχθεί στη σφαίρα του δημόσιου δικαίου, λόγω κάποιου ιδιαίτερου συμφέροντος του κοινού στη σωστή εφαρμογή της συγκεκριμένης νομοθετικής διάταξης (Republic v. M.D.M. Estate Developments Ltd (1982) 3 C.L.R. 642, 655).
Οι πράξεις διαχείρισης περιουσίας του διοικητικού οργάνου εμπίπτουν στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου όταν το όργανο ενεργεί για προστασία των οικονομικών του συμφερόντων (fiscus) και αυτό γιατί οι πράξεις αυτές βασίζονται όχι στην εξουσία του οργάνου (imperium), αλλά στα περιουσιακά του δικαιώματα με βάση το αστικό δίκαιο (Ναυτικός Όμιλος Πάφου ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου, ανωτέρω).
Όπως τονίστηκε και στην υπόθεση Shoham (Cyprus) Ltd v. Αρχής Λιμένων Κύπρου, ανωτέρω, εκείνο που έχει σημασία είναι κατά πόσο σε σχέση με τη συγκεκριμένη λειτουργία η Αρχή λειτουργούσε με την ιδιότητα «οργάνου, αρχής ή προσώπου ασκούντων εκτελεστική ή διοικητική λειτουργία», μέσα στην έννοια του Άρθρου 146 του Συντάγματος (βλέπε επίσης Stamatiou v. The Electricity Authority of Cyprus, 3 R.S.C.C. 44, 45, 46. Βλέπε ακόμα Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Medcon Constructions Ltd (2000) 1(B) Α.Α.Δ. 945).».
Η ανασκόπηση της σχετικής νομολογίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου καταδεικνύει, θεωρώ, ότι το εδώ επίδικο ζήτημα, ήτοι το κατά πόσον η μίσθωση υπηρεσιών δικηγόρου από ένα ΝΠΔΔ εμπίπτει στον τομέα του δημοσίου δικαίου, δεν θα πρέπει να αποφασισθεί in abstracto, δοθέντος ότι η ταξινόμηση μίας πράξης στο πεδίο του δημοσίου ή του ιδιωτικού δικαίου συνιστά θέμα κρίσεως επί του συνόλου των γεγονότων που συνθέτουν την εκάστοτε υπό εξέταση περίπτωση και ως εκ τούτου θα πρέπει να εξετάζεται και να αποφασίζεται ad hoc.
Στα πλαίσια καταγραφής των γεγονότων της παρούσας υπόθεσης, ανωτέρω, έχουν, επί τούτου, παρατεθεί τα καθήκοντα και οι ευθύνες του Νομικού Συμβούλου του ΣΑΠΑ συμφώνως της σχετικής προκήρυξης, η ευρύτητα και γενικότητα των οποίων καθιστά θεωρώ προφανές ότι εμπερικλείει το καθήκον παροχής νομικών συμβουλών στο ΣΑΠΑ σε σχέση με τη συνολική του λειτουργία ως ΝΠΔΔ, βάσει των αρχών του διοικητικού δικαίου και το νόμο. Τούτο θεωρώ ότι προσδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση το κύριο γνώρισμα για την ταξινόμησή της στο πεδίο του διοικητικού δικαίου, δοθέντος ότι η σύννομη και προς εξυπηρέτηση και των δικών του συμφερόντων λειτουργία ενός ΝΠΔΔ, εξυπηρετεί πρωτίστως δημόσιο σκοπό, για τον οποίο εξ αντικειμένου το κοινό έχει συμφέρον και δεν περιορίζεται στη ρύθμιση ή τον διακανονισμό οποιουδήποτε δικαιώματος του ΣΑΠΑ στον τομέα του ιδιωτικού δικαίου.
Περαιτέρω, το εύρος εν προκειμένω των καθηκόντων του Νομικού Συμβούλου του ΣΑΠΑ θεωρώ ότι διακρίνει την παρούσα περίπτωση από τα γεγονότα της Τριανταφυλλίδης, ανωτέρω, στην οποία οι ευπαίδευτοι δικηγόροι του καθ' ου η αίτηση και του Ε/Μ παραπέμπουν και στην οποία είχε κριθεί από το Δικαστήριο ότι η ανάθεση σε δικηγόρο της διεκπεραίωσης συγκεκριμένων υποθέσεων και ο αναλόγως αυτής καθορισμός της αμοιβής του, δεν είναι πράξη ή απόφαση στον τομέα του δημοσίου δικαίου γιατί δεν γίνεται για την προαγωγή δημόσιου σκοπού ή των σκοπών του ΚΟΤ, αλλά για την εφαρμογή της νομοθεσίας έναντι των παρανομούντων.
Βάσει των ανωτέρω είναι η κατάληξή μου ότι η προσβαλλόμενη με την παρούσα προσφυγή απόφαση εμπίπτει στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου και ως εκ τούτου υπόκειται σε αναθεωρητικό έλεγχο δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος.
Σημειώνεται ότι για την κατάληξή μου με έχει απασχολήσει η κρατούσα στην ελληνική θεωρία και νομολογία θέση ότι διοικητική είναι η σύμβαση, όταν το ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι το Δημόσιο ή ΝΠΔΔ, με την σύναψη αυτής επιδιώκεται η ικανοποίηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος και είτε στην ίδια την σύμβαση είτε στην νομοθεσία που τη διέπει υπάρχουν ρήτρες, οι οποίες κατά παρέκκλιση των ισχυόντων στο κοινό δίκαιο, προσδίδουν στο συμβαλλόμενο Δημόσιο ή ΝΠΔΔ υπερέχουσα θέση εξουσίας έναντι του αντισυμβαλλομένου του, δηλαδή θέση που δεν προσιδιάζει σε δυνάμει των διατάξεων του ιδιωτικού δικαίου συμβατικό δεσμό. Η εν λόγω θέση αναλύεται στην απόφαση Aviapartner Cyprus Ltd v Hermes Airport Ltd, Υπόθεση αρ. 654/2008, ημερ. 06.11.2013, στην οποία ο ευπαίδευτος δικηγόρος του Ε/Μ παραπέμπει στα πλαίσια της γραπτής του αγόρευσης. Η εν λόγω, όμως, υπόθεση θεωρώ ότι διακρίνεται από την παρούσα δοθέντος ότι η εκεί προσβαλλόμενη απόφαση είχε εκδοθεί από ιδιωτική εταιρεία και όχι ΝΠΔΔ.
Θα πρέπει εξάλλου να υπομνησθεί η θεμελιώδης διαφορά της ημεδαπής από την ελληνική διοικητική δικαιοσύνη λόγω της δυνάμει του Ελληνικού Συντάγματος (Άρθρο 94) λειτουργίας τακτικών διοικητικών δικαστηρίων και της δυνατότητας ανάθεσης με νόμο της εκδίκασης κατηγοριών ιδιωτικών διαφορών στα διοικητικά δικαστήρια ή κατηγοριών διοικητικών διαφορών ουσίας στα πολιτικά δικαστήρια. Όπως δε επεξηγείται στο σύγγραμμα του Δημήτριου Γ. Ράικου Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων[4], οι επιπτώσεις της διάκρισης μεταξύ δημοσίων συμβάσεων του δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου στο πεδίο του διοικητικού δικονομικού δικαίου,«[.] έγκεινται στο ότι, όταν πρόκειται για σύμβαση ιδιωτικού δικαίου, για τις διαφορές που γεννιώνται είτε στο προσυμβατικό στάδιο είτε κατά την εκτέλεση αυτής, δικαιοδοσία για την επίλυση της διαφοράς έχουν τα πολιτικά δικαστήρια, ενώ στις αντίστοιχες περιπτώσεις επί διοικητικής σύμβασης δικαιοδοτούν και το Συμβούλιο της Επικρατείας και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια.».[5]
Στην ημεδαπή, όμως, έννομη τάξη, στην οποία ο δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος έλεγχος είναι ακυρωτικός - εξαιρέσει, βεβαίως, των υποθέσεων φορολογικών ζητημάτων ή διαδικασιών διεθνούς προστασίας - έχει καθιερωθεί νομολογιακά ότι η απόφαση για κατακύρωση μίας προσφοράς για την εκτέλεση δημοσίου έργου είναι πράξη που εμπίπτει στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου και ως εκ τούτου εντός του πεδίου του Άρθρου 146 του Συντάγματος. Οι δε πράξεις που ακολουθούν την κατακύρωσή της, όπως είναι ο καταρτισμός της σχετικής σύμβασης, είναι πράξεις ιδιωτικού δικαίου (Medcon Construction and Others v. Republic (1968) 3 C.L.R. 535, George D. Kounnas and Sons Ltd. And Another ν. Republic (1972) 3 C.L.R. 542 και Zachariades Ltd v. Republic (1987) 3 C.L.R. 68).
Όπως αναλύεται στην Φαρμακευτική Οργάνωση Κύπρου Λτδ ν Δημοκρατίας (1991) 4 Α.Α.Δ. 2745:
«Οι συμβάσεις του Κράτους και των οργανισμών δημοσίου δικαίου συνάπτονται κατά κανόνα ύστερα από δημοπρασία ή μειοδοτικό διαγωνισμό. Με τη μέθοδο αυτή εκλέγεται το ικανότερο πρόσωπο στο οποίο ανατίθεται η εκτέλεση του έργου και προασπίζεται το κύρος των διοικητικών οργάνων εναντίον κάθε υπόνοιας μεροληπτικής άσκησης των καθηκόντων τους. Οι διαπραγματεύσεις και τα διάφορα προπαρασκευαστικά στάδια μέχρι συνομολόγησης της σύμβασης στο ιδιωτικό δίκαιο δεν έχουν εφαρμογή στη διαδικασία των προσφορών, η οποία διέπεται από την αρχή της νομιμότητας και ρυθμίζεται από το δημόσιο δίκαιο. Στις προσφορές πρέπει να εξασφαλίζεται με γενικό και απρόσωπο τρόπο, με καθορισμένους όρους, σε ελεύθερο διαγωνισμό ο οποίος διευκολύνεται με δημόσια γνωστοποίηση, η συμμετοχή κάθε ενδιαφερόμενου και η επιλογή και κατακύρωση να γίνεται προς το δημόσιο συμφέρον.
Οι αποφάσεις κατακύρωσης προσφορών υπόκεινται στον ακυρωτικό έλεγχο του Ανωτάτου Δικαστηρίου με τον ίδιο τρόπο όπως οι άλλες εκτελεστές διοικητικές πράξεις.».
Στην Louis Tourist Agency Ltd v Δημοκρατίας (2000) 3 Α.Α.Δ. 568 η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, ανατρέποντας την πρωτόδικη κρίση ότι δεν υπήρχε νομική υποχρέωση προκήρυξης προσφορών για την ανάθεση της διαχείρισης των καταστημάτων αφορολογήτων ειδών στα αεροδρόμια Λάρνακας και Πάφου, έκρινε σχετικώς τα ακόλουθα:
«Είναι αρχή του διοικητικού δικαίου ότι οι συμβάσεις του κράτους και των οργανισμών δημοσίου δικαίου πρέπει να συνάπτονται μετά από δημοπρασία ή μειοδοτικό διαγωνισμό. Toύτο συνάδει με τις αρχές χρηστής διοίκησης και καλής πίστης, γιατί δίδει την ευκαιρία στους πολίτες να συναγωνίζονται και ταυτόχρονα διασφαλίζει και το δημόσιο συμφέρον με την επιλογή του καταλληλότερου προσφοροδότη. Όπως λέχθηκε και στην Α. Σαζεΐδης & Υιός Λτδ ν. Δήμου Αθηαίνου (1989) 3 Α.Α.Δ. 2237, "οι συμβάσεις του κράτους και των οργανισμών δημοσίου δικαίου συνάπτονται κατά κανόνα ύστερα από δημοπρασία ή μειοδοτικό διαγωνισμό. Με τη μέθοδο αυτή εκλέγεται το ικανότερο πρόσωπο στο οποίο ανατίθεται η εκτέλεση του έργου και προασπίζεται το κύρος των διοικητικών οργάνων εναντίον κάθε υπόνοιας μεροληπτικής άσκησης των καθηκόντων τους".
Όμως ενέργειες της διοίκησης και σύναψη συμβάσεων σε θέματα που αφορούν τη διαχείριση της περιουσίας του κράτους δεν εμπίπτουν στη σφαίρα του δημόσιου τομέα αλλά του ιδιωτικού, και, σε τέτοιες περιπτώσεις, η διοίκηση δεν υπέχει υποχρέωσης προκήρυξης προσφορών. Έστω όμως και αν πρόκειται για διαχείριση κυβερνητικής περιουσίας, μπορεί υπό ορισμένες προϋποθέσεις η διαχείριση αυτή να διεξάγεται κατά τέτοιο τρόπο ώστε να θεωρείται ότι παύει από του να ισοδυναμεί με απλή διαχείριση περιουσίας, αλλά γίνεται διαχείριση που το κύριο χαρακτηριστικό της είναι η προώθηση σκοπών δημόσιας ωφέλειας, και, ως εκ τούτου, αυτή παίρνει τη μορφή δημόσιου έργου ή υπηρεσίας και υπαγορεύει την αναγκαιότητα προκήρυξης προσφορών. Σχετική είναι η απόφαση Chrysanthou and Another v. The Republic of Cyprus (1968) 3 C.L.R. 519, όπου η ενοικίαση κυβερνητικού αγροκτήματος θεωρήθηκε ως διαχείριση κυβερνητικής περιουσίας για σκοπούς γενικού δημόσιου συμφέροντος που ενέπιπτε στο πεδίο του δημόσιου δικαίου και συνιστούσε εκτελεστή διοικητική πράξη εναντίον της οποίας χωρούσε προσφυγή.
Τα Κυπριακά δικαστήρια έχουν υιοθετήσει ένα πρακτικό κριτήριο για να αποφασίζεται κατά πόσο πράξη εμπίπτει στη σφαίρα του δημόσιου ή ιδιωτικού δικαίου. Τούτο περιστρέφεται γύρω από τον κύριο σκοπό που επιδιώκεται με την πράξη. Αν με την απόφαση πρωταρχικά επιδιώκεται η προαγωγή δημόσιου σκοπού, τότε η πράξη ευρίσκεται στη σφαίρα του δημόσιου δικαίου.[.]».
Έστω δε και αν ήθελε θεωρηθεί ότι και στην ημεδαπή έννομη τάξη για να χαρακτηρισθεί μία σύμβαση ως διοικητική θα πρέπει αυτή, σωρευτικώς, να εξυπηρετεί από πλευράς περιεχομένου έναν δημόσιο σκοπό και να διέπεται κατά την εκτέλεσή της από ιδιαίτερο ή εξαιρετικό καθεστώς προνομίων και υποχρεώσεων που αντιστοιχούν ή προσιδιάζουν στην άσκηση δημόσιας εξουσίας, δεν έχει εν πάση περιπτώσει καταδειχθεί από τα στοιχεία που έχουν τεθεί ενώπιόν μου ότι το ΣΑΠΑ έδρασε εν προκειμένω ως πρόσωπο του ιδιωτικού δικαίου, το οποίο έχει νομικά ισότιμη βούληση προς αυτήν του αντισυμβαλλομένου του, νομικού συμβούλου.
Για όλους τους ανωτέρω λόγους, η προδικαστική ένσταση ότι η παρούσα προσφυγή στρέφεται κατά μη εκτελεστής διοικητικής πράξης που δεν εντάσσεται εντός του πεδίου του δημοσίου δικαίου, απορρίπτεται.»
Η πιο πάνω προσέγγιση και κατάληξη του πρωτόδικου δικαστηρίου μας βρίσκουν σύμφωνους. Προσθέτουμε και ότι, η Οδηγία δεν καθορίζει, κατά πόσο ο δικαστικός έλεγχος αποφάσεων σε σχέση με αναθέσεις δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες λαμβάνονται είτε εντός είτε εκτός του πεδίου εφαρμογής της (συμπεριλαμβανομένων και των καθορισμένων στην Οδηγία εξαιρέσεων), ασκείται υπό συγκεκριμένη δικαιοδοσία των κρατών μελών. Αντιθέτως, ο καθορισμός τέτοιας δικαιοδοσίας παραμένει, σε σχέση με την Οδηγία, ζήτημα εσωτερικής ρύθμισης εκάστου κράτους μέλους, κατά τήρηση της αρχής της επικουρικότητας (βλ. Άρθρο 5 παράγραφο 3 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση (ΣΕΕ) και Πρωτόκολλο (αριθ.2)). Η Οδηγία δε, δεν σκοπεί, έτσι ή αλλιώς, στο να ρυθμίσει σε κοινοτικό επίπεδο αποκλειστικά και εξαντλητικά όλες τις περιπτώσεις δημόσιων προσφορών, αλλά μόνο αυτές που υπερβαίνουν συγκεκριμένη αξία (βλ. Παράγραφο (136) του Προοιμίου της Οδηγίας). Οι δε, εξαιρέσεις στην Οδηγία προϋποθέτουν, σύμφωνα με το σαφές λεκτικό του Άρθρου 10 της Οδηγίας, την υπαγωγή των εξαιρούμενων περιπτώσεων στον ορισμό δημόσιες προσφορές, δεδομένου, πάντα, ότι αυτές υπερβαίνουν την εν λόγω συγκεκριμένα καθορισμένη αξία. Ούτε ο περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμος του 2016, Ν. 73(I)/2016 (εφεξής ο «Νόμος») διαφοροποιεί τα ανωτέρω υπό την έννοια ότι αυτός, αφ' ενός, ως εναρμονιστικός της Οδηγίας (βλ. Προοίμιο του Νόμου), αφορά πρωτίστως στις περιπτώσεις δημόσιων προσφορών καθορισμένης κατ' ελάχιστον αξίας (βλ. όμως και Άρθρο 87 του Νόμου σε σχέση με μη εξαιρούμενες του Νόμου δημόσιες συμβάσεις εκτιμώμενης αξίας κατώτερης των κατωτάτων ποσών) και, αφ' ετέρου, αν και εξαιρεί και αυτός της εφαρμογής του (βλ. Άρθρο 14 (δ) (v) του Νόμου), συγκεκριμένες (και όχι όλες, βλ. κατωτέρω) δικηγορικές και νομικές υπηρεσίες, δεν καθορίζει και πάλιν είτε το πεδίο δικαίου, δημόσιο ή ιδιωτικό, που αποφάσεις, ως η εδώ επίμαχη (η οποία δεν υπάγεται είτε στο Νόμο είτε στην Οδηγία) λαμβάνονται, ούτε, συνακόλουθα, καθορίζει την δικαιοδοσία, υπό την οποία ασκείται ο έλεγχος της νομιμότητας τους. Στο σημείο αυτό, είναι ορθό να επισημανθεί ότι, η επίκληση από την πλευρά του Συμβουλίου των αποφασισθέντων στην C 264-2018 P.M and others v. Ministerraad, απόφαση ημερομηνίας 6.6.2019 (εφεξής η «C 264-2018»), δεν υποστηρίζει το επιχείρημα του ότι, η παροχή όλων των δικηγορικών και νομικών υπηρεσιών εξαιρούνται, σύμφωνα με την Οδηγία, του πεδίου του δημόσιου δικαίου, με αντίκτυπο και στην δικαιοδοσία που υπάγονται προς δικαστικό έλεγχο. Συγκεκριμένα, και σε συνέχεια όσον προαναφέρθηκαν ανωτέρω, δεν εξαιρούνται από το πεδίο της Οδηγίας όλες οι δικηγορικές ή νομικές υπηρεσίες, αλλά συγκεκριμένες, στενά συνυφασμένες με την άσκηση πρωτίστως συγκεκριμένων αναφερόμενων στην Οδηγία δικηγορικών εργασιών ή παροχής νομικών υπηρεσιών συνδεόμενες με τέτοιες δικηγορικές εργασίες, ως προκύπτει και από την σκέψη 34 της C 264-2018, στην οποία αναφέρεται ότι (με δικές μας υπογραμμίσεις) «Δεύτερον, όσον αφορά τις υπηρεσίες που παρέχονται από δικηγόρους, οι οποίες αναφέρονται στο άρθρο 10, στοιχείο δʹ, σημεία i και ii, της οδηγίας 2014/24, από την αιτιολογική σκέψη 25 της εν λόγω οδηγίας προκύπτει ότι ο νομοθέτης της Ένωσης έλαβε υπόψη το γεγονός ότι οι εν λόγω νομικές υπηρεσίες παρέχονται συνήθως από φορείς ή φυσικά πρόσωπα που ορίζονται ή επιλέγονται κατά τρόπο μη επιδεχόμενο ρύθμιση διά κανόνων περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων σε ορισμένα κράτη μέλη, ούτως ώστε οι εν λόγω νομικές υπηρεσίες έπρεπε να εξαιρεθούν από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας.». Σ' αυτό το νόημα έγιναν και οι αναφορές από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην σκέψη 35 της C 264-2018, όπου λέχθηκε ότι (με δικές μας υπογραμμίσεις) « Στο πλαίσιο αυτό, επισημαίνεται ότι το άρθρο 10, στοιχείο δʹ, σημεία i και ii, της οδηγίας 2014/24 δεν εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας όλες τις υπηρεσίες που μπορούν να παρασχεθούν από δικηγόρο προς μια αναθέτουσα αρχή, αλλά μόνον τη νομική εκπροσώπηση του πελάτη του σε διαδικασίες ενώπιον διεθνούς οργάνου διαιτησίας ή συμβιβασμού, ενώπιον των δικαστηρίων ή των δημόσιων αρχών κράτους μέλους ή τρίτης χώρας και ενώπιον των διεθνών δικαστηρίων ή θεσμικών οργάνων, καθώς επίσης και τις νομικές συμβουλές που παρέχονται σε σχέση με την προετοιμασία τέτοιας διαδικασίας ή το ενδεχόμενο κίνησής της. Τέτοιου είδους υπηρεσίες παρεχόμενες από δικηγόρο νοούνται μόνο στο πλαίσιο στενής προσωπικής σχέσης (intuitu personae) μεταξύ του δικηγόρου και του πελάτη του, χαρακτηριζόμενης από την πλέον αυστηρή εμπιστευτικότητα.». Πυξίδα, λοιπόν, για την ταξινόμηση της περίπτωσης στο κατάλληλο πεδίο δικαίου και, κατ' επέκταση, για τη διάγνωση της κατάλληλης δικαιοδοσίας στην υπό κρίση περίπτωση, δεν είναι άλλη από τη σχετική νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, στην οποία ορθώς το πρωτόδικο δικαστήριο παρέπεμψε (βλ. ιδιαίτερα Ναυτικός Όμιλος Πάφου ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (1992) 1 Α.Α.Δ. 882,. βλ. και Shoham (Cyprus) Ltd v. Αρχής Λιμένων Κύπρου (2000) 1(Α) Α.Α.Δ. 404 και σχετικά πρόσφατη απόφαση του τότε Ανωτάτου Δικαστηρίου ημερομηνίας 12.10.2022 στην Έφεση κατ' απόφασης του Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 34/2016 ΣΦΗΚΑ v. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ) και την οποία ορθώς, κατά την κρίση μας, εφάρμοσε και ανέλυσε (βλ. ανωτέρω απόσπασμα από την απόφαση του πρωτόδικου δικαστηρίου), προβαίνοντας, σχετικά και σε εφαρμογή των νομολογημένων αρχών σε σχέση με τη φύση των συγκεκριμένων νομικών υπηρεσιών, για τις οποίες ζητήθηκε η επίδειξη ενδιαφέροντος με ανοικτή πρόσκληση από το Συμβούλιο. Στα πλαίσια του εν λόγω ελέγχου του βρίσκουμε, συναφώς και ότι, ορθώς το πρωτόδικο δικαστήριο διαφοροποίησε την υπό εξέταση περίπτωση από τα κριθέντα στην Τριανταφυλλίδης, supra, αφού εκείνο που (ορθώς) είχε κριθεί στην εν λόγω περίπτωση ήταν ότι «Η ανάθεση υπόθεσης σε δικηγόρο δεν είναι πράξη και/ή απόφαση στον τομέα του δημοσίου δικαίου» (η εν λόγω απόφαση αφορούσε ανάθεση χειρισμού υπηρεσιών ποινικών υποθέσεων του Κ.Ο.Τ.), ενώ στην παρούσα περίπτωση οι νομικές υπηρεσίες, οι οποίες ζητούνταν με την δημόσια πρόσκληση συνίσταντο στην ευρείας φύσεως παροχή νομικών συμβουλών στο ΣΑΠΑ σε σχέση με τη συνολική λειτουργία του ως νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου (βλ. Παράγραφο 2 (Καθήκοντα και ευθύνες.), εκεί 2.1 έως 2.13 στη σχετική πρόσκληση για εκδήλωση ενδιαφέροντος). Μόνο δε, ένα πολύ μικρό μέρος αυτών μπορεί να θεωρηθεί ότι αφορούσε και στην δυνητική «αντιπροσώπευση» (χωρίς να ξεκαθαρίζεται σε τι συνίσταται η εν λόγω αντιπροσώπευση) του Συμβουλίου από τον επιλεγέντα περιοριστικά για συγκεκριμένη δικαστική διαδικασία, ήτοι για την περίπτωση αγωγών εναντίον οφειλετών αποχετευτικών τελών του Συμβουλίου (βλ. Παράγραφο 3 Απαιτούμενα Προσόντα-Όροι και Προϋποθέσεις, εκεί 3.10. στη σχετική πρόσκληση για εκδήλωση ενδιαφέροντος) και αφού στην εν λόγω πρόσκληση για εκδήλωση ενδιαφέροντος (ομοίως στην Παράγραφο 3.10) αναφερόταν ρητώς ότι, ο επιλεγείς δεν θα ελάμβανε υποθέσεις του Συμβουλίου (προς χειρισμό) και δεν θα το αντιπροσώπευε σε οποιαδήποτε δικαστική ή άλλη διαδικασία, εκτός ενδεχομένως από αυτή που προαναφέρθηκε. Πρόσθετα δε, με δεδομένο ότι, δεν είναι δικονομικά επιτρεπτός, στην περίπτωση, ο διαχωρισμός της επίδικης απόφασης σε δύο μέρη, ένα το οποίο να αφορά την κατακύρωση των νομικών υπηρεσιών και άλλο που να αφορά την κατακύρωση (ενδεχόμενων) δικηγορικών υπηρεσιών, ώστε να εδύνατο και να έπρεπε να προσβληθεί δικαστικώς από την εφεσίβλητη μόνο το πρώτο μέρος της, ορθά κατέληξε το πρωτόδικο δικαστήριο στη θέση ότι, «η σύννομη και προς εξυπηρέτηση και των δικών του συμφερόντων λειτουργία ενός ΝΠΔΔ, εξυπηρετεί πρωτίστως δημόσιο σκοπό, για τον οποίο εξ αντικειμένου το κοινό έχει συμφέρον και δεν περιορίζεται στη ρύθμιση ή τον διακανονισμό οποιουδήποτε δικαιώματος του ΣΑΠΑ στον τομέα του ιδιωτικού δικαίου.», αποφασίζοντας ότι υπέχει δικαιοδοσίας στην περίπτωση. Ομοίως ορθά, βρίσκουμε, το πρωτόδικο δικαστήριο προσέγγισε και τα αποφασισθέντα στην Aviapartner Cyprus Ltd, supra, επισημαίνοντας ότι, στην εν λόγω υπόθεση η εκεί επίδικη πράξη είχε εκδοθεί από ιδιωτική εταιρεία. To βασικό ερώτημα στην εν λόγω απόφαση, ήταν, κατά πόσο η εν λόγω εταιρεία ενήργησε λειτουργικά στο χώρο του δημοσίου δικαίου. Στην Aviapartner επεξηγήθηκε η θέση του δικαστηρίου στην εν λόγω υπόθεση ότι «Όλες οι διοικητικές συμβάσεις είναι δημόσιες, αλλά όλες οι δημόσιες συμβάσεις δεν είναι απαραίτητα διοικητικές», διαχωρισμός, ο οποίος έχει ιδιαίτερη σημασία στα εν Ελλάδι ισχύοντα. Στην Κύπρο, όμως, υφίσταται ξεκάθαρα διάκριση της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας ελέγχου απόφασης ανάθεσης ή κατακύρωσης ενός δημόσιου διαγωνισμού από την πολιτική δικαιοδοσία ελέγχου μεταγενέστερων της εν λόγω κατακύρωσης πράξεων, όπως λ.χ. η υπογραφή του σχετικού συμβολαίου μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του επιτυχόντος προσφοροδότη. Η διαδικασία που οδηγεί στην (μονομερή) κατακύρωση σχετικού συμβολαίου προσφορών στον επιτυχόντα προσφοροδότη έχει επανειλημμένως κριθεί ότι, είναι πράξη που εμπίπτει στον τομέα του δημοσίου διοικητικού δικαίου, η οποιαδήποτε δε, ενέργεια που πραγματοποιείται από την υπογραφή της σύμβασης και μετά ανάγεται στον τομέα του ιδιωτικού δικαίου (βλ. ενδεικτικά, Medcon Construction & Others v. Republic (1968) 3 C.L.R. 535, 544; George D. Kounnas & Sons and another v. Republic (1972) 3 C.L.R. 542, 546; George P. Zachariades v. Republic (1987) 3 C.L.R. 68 και Δρ. Γεωργίου ν. Α.Η.Κ. (1995) 3 Α.Α.Δ. 424, 439). Συνεπώς, ορθά το πρωτόδικο δικαστήριο δεν αποδέχθηκε ότι, όσον αφορά στην επίδικη απόφαση κατακύρωσης, το Συμβούλιο δεν βρισκόταν σε κατάσταση ισότιμη προς αυτή του εφεσείοντα. Με την επίδικη απόφαση το Συμβούλιο έδρασε μονομερώς και κυριαρχικά στο χώρο του δημόσιου διοικητικού δικαίου. Στη βάση, λοιπόν, όλων των ανωτέρω, βρίσκουμε ότι, οι λόγοι έφεσης ένα έως και πέντε δεν ευσταθούν και απορρίπτονται.
Όσον αφορά στον έκτο λόγο έφεσης (βλ. ανωτέρω) περί έλλειψης εννόμου συμφέροντος της εφεσίβλητης (ισχυρισμό, τον οποίο εξετάσαμε, ως ζήτημα δημόσιας τάξης, αν και, παρατηρούμε, δεν είχε εγερθεί πρωτόδικα από το Συμβούλιο, αλλά μόνο από το ενδιαφερόμενο μέρος), με το αιτιολογικό ότι, η εφεσίβλητη είχε παραιτηθεί προηγούμενα από νομικός σύμβουλος του εφεσείοντα (αν και είχε ενεργήσει ως τέτοιος για χρόνια) ορθά το πρωτόδικο δικαστήριο υπέδειξε, σχετικώς, ότι, ο εφεσείων αποδέχθηκε και αξιολόγησε την προσφορά της εφεσίβλητης (ως έγκυρη) στα πλαίσια της επίδικης διαδικασίας, απορρίπτοντας τη σχετική εισήγηση. Αυτό αφού, με δεδομένη τη συμμετοχή της εφεσίβλητης στην επίδικη διαδικασία κατακύρωσης της απόφασης για την παροχή υπηρεσιών νομικού συμβούλου στο Συμβούλιο με κριθείσα από το Συμβούλιο ως έγκυρη προσφορά, αυτή διατηρούσε κάθε έννομο συμφέρον να προσβάλει την απόφαση επιλογής άλλου προσφοροδότη αντί αυτής. Υπενθυμίζουμε ότι, για προσφορές, οι οποίες δεν απορρίφθηκαν, αλλά εξετάστηκαν στην ουσία τους, ως έγκυρες προσφορές, έχει κριθεί νομολογιακά ότι, οι καθ' ων η αίτηση κωλύονται να προβάλλουν την προδικαστική ένσταση της έλλειψης εννόμου συμφέροντος (βλ. Συν. Υποθέσεις Αρ. 1085/2001 77/2002 κ.ά. LAOS BROS LTD ν. ΤΗΣ ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΤΟΥ ΚΕΝΤΡΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ κ.α., απόφαση ημερομηνίας 4.11.2003, Υποθ. Αρ. 807/2002 OLYMPIC INS. COMP. LTD v. Α.Η.Κ., απόφαση ημερ. 19/11/2004, Papaetis Medical Co Ltd και άλλοι ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2008) 4 ΑΑΔ 185).
Ούτε η πρόσθετη θέση του Συμβουλίου υπό το λόγο έφεσης έξι ότι, η εφεσίβλητη στερείται εννόμου συμφέροντος διότι, στους επικρατέστερους υποψηφίους συγκαταλέγηκε η Άντρη Κακογιάννη, ως επικεφαλής ομάδας και όχι η εφεσίβλητη, επιβεβαιώνεται ως ορθή από τα επίδικα πρακτικά. Αντίθετα, από το διοικητικό φάκελο της υπόθεσης σαφώς προκύπτει ότι, η προσφοροδότρια ήταν η εφεσίβλητη και αυτής η προσφορά είναι που έτυχε αξιολόγησης και κρίσης, ανεξαρτήτως περιγραφής της από το Συμβούλιο. Συνεπώς, στη βάση των άνω λεχθέντων, ούτε ο λόγος έφεσης 6 ευσταθεί και απορρίπτεται.
Τέλος, όσον αφορά στους λόγους έφεσης 7 και 8 κρίνουμε ότι αυτοί επίσης είναι αβάσιμοι. Η σχετική κατάληξη του πρωτόδικου δικαστηρίου έχει ως ακολούθως:
«Εν προκειμένω, προς αντίκρουση του ισχυρισμού των αιτητών ότι δεν φαίνεται κατά πόσον τα απόντα από την επίδικη συνεδρία μέλη του ΣΑΠΑ είχαν κληθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα σε αυτήν, ο ευπαίδευτος δικηγόρος του ΣΑΠΑ επισυνάπτει στη γραπτή του αγόρευση αντίγραφο εγγράφου με τίτλο «Παραλαβή Ημερήσιας Διάταξης Συμβουλίου Αποχετεύσεων Πάφου για συνεδρίαση ημερομηνίας 26/11/2015», το οποίο φαίνεται, μεν, ότι υπογράφουν όλα τα μέλη του ΣΑΠΑ, πλην όμως το εν λόγω έγγραφο, εκτός του ότι δεν ανευρίσκεται στον διοικητικό φάκελο της υπόθεσης ο οποίος έχει κατατεθεί ως Τεκμήριο, δεν φέρει ημερομηνία. Ως εκ τούτου δεν αποδεικνύεται εν προκειμένω η προγενέστερη της ημερομηνίας της επίδικης συνεδρίας πρόσκληση των μελών του ΣΑΠΑ. Συνακόλουθα, η προσβαλλόμενη απόφαση έχει ληφθεί από αναρμόδιο ουσιαστικά όργανο και πρέπει να ακυρωθεί (ΑΤΗΚ ν Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 53).
Περαιτέρω, σε συμφωνία με τη θέση των αιτητών, καταλήγω ότι τα κριθέντα στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Αντέννα Λτδ ν Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2013) 3 Α.Α.Δ, 242, καθιστούν αναγκαία την καταγραφή στα πρακτικά του συγκεκριμένου λόγου απουσίας μέλους διοικητικού οργάνου από δεόντως συγκληθείσα συνεδρία του, ώστε το δικαιολογημένο αυτής να κριθεί εξ' αντικειμένου από το Δικαστήριο. Όπως επισημαίνεται στην Αγαθοκλέους v ΣΥΛ, Α.Ε. αρ. 29/2011, ημερ 21.07.16, η απαρτία δεν επιλύει το πρόβλημα. Η επιταγή της νόμιμης σύνθεσης και νόμιμης συνεδρίας αποτελεί προϋπόθεση για να εξεταστεί σε δεύτερο στάδιο η απαρτία.
Εν προκειμένω, ακόμα και αν ήθελε θεωρηθεί από το έγγραφο που ο ευπαίδευτος δικηγόρος του καθ' ου η αίτηση έχει επισυνάψει στην αγόρευσή του, ότι τα 9 μέλη του ΣΑΠΑ τα οποία απουσίαζαν από την επίδικη συνεδρία της 26.11.2015 είχαν δεόντως προσκληθεί σε αυτήν, εντούτοις ο λόγος απουσίας ενός εκάστου εξ αυτών παραδεκτώς δεν καταγράφεται στα πρακτικά, ούτε έχει υποδειχθεί κατά πόσο μπορεί να αντληθεί οποιαδήποτε περί τούτου πληροφόρηση από τον διοικητικό φάκελο της υπόθεσης, με αποτέλεσμα ο έλεγχος από το Δικαστήριο του δικαιολογημένου ή μη της εν λόγω απουσίας να καθίσταται αδύνατος και συνακόλουθα η προσβαλλόμενη απόφαση τρωτή. »
Οι πιο πάνω διαπιστώσεις του πρωτόδικου δικαστηρίου είναι ορθές και σύμφωνες με τη νομολογία. Καταρχάς, μαρτυρία, η οποία επισυνάπτεται υπό τύπο εγγράφων στη γραπτή αγόρευση των μερών (και δεν ανευρίσκεται στο κατατιθέμενο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης), δεν δύναται καν να ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο και να αξιολογηθεί. Οι αγορεύσεις δεν αποτελούν μέσο προσαγωγής μαρτυρίας (βλ. Κοινότης Λυσού κ.α. ν. Δημοκρατίας (1998) 3 ΑΑΔ 537).Συνεπώς, η θέση του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι, δεν αποδείχθηκε η (έγκαιρη) πρόσκληση των (απόντων) μελών του Συμβουλίου από την επίδικη συνεδρίαση ημερομηνίας 26.11.2015, ενόψει της ορθής, βρίσκουμε, διαπίστωσης του ότι, δεν προκύπτει κάτι σχετικό από το διοικητικό φάκελο της υπόθεσης και ότι αυτό συνεπάγεται ακυρότητα της επίδικης απόφασης λόγω κακής σύνθεσης του αποφασίζοντος οργάνου είναι ορθή (βλ. Sigma Radio Ltd v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, (2009) 3 ΑΑΔ 30, Αναστασίου ν. Ε.Τ.Ε.Κ.(2003) 3 Α.Α.Δ. 616). Το ίδιο ορθή είναι η έστω εκ του περισσού διαπίστωση του και ότι, το εν λόγω έγγραφο, Παράρτημα Α στην αγόρευση του Συμβουλίου, στην πρωτόδικη διαδικασία δεν φέρει ημερομηνία. Σύμφωνα με τις πιο πάνω αποφάσεις, για να θεωρηθεί το συλλογικό όργανο ως συντεθειμένο νομίμως, πρέπει να προκύπτει ότι, η διοίκηση κατέστησε δυνατή τη παρουσία απάντων των μελών του οργάνου, με έγκαιρη πρόσκλησή τους όπως παραστούν στη συνεδρία. Η πρόσκληση των μελών, δέον να προκύπτει είτε εξ αποδεικτικού επίδοσης της σχετικής πρόσκλησης, είτε από βεβαίωση του μέλους, είτε από άλλα έγγραφα, τα οποία να μην είναι χρονικά μεταγενέστερα της συνεδρίασης του οργάνου. Πράξη συλλογικού οργάνου εκδοθείσα κατά παράβαση των ως άνω αρχών είναι ακυρωτέα λόγω κακής σύνθεσης του οργάνου (βλ. επίσης KB IMPULS SYSTEM GMBH KAI ΤΩΡΑ ΣΤΟ ΕΞΩΤΕΡΙΚΟ ΜΕΣΩ ΤΟΥ ΥΠΕΡΓΟΛΑΒΟΥ Ή/ΚΑΙ ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΟΥ ΤΟΥ GE GLOBAL COMMUNICATIONS LTD, (2016) 3 ΑΑΔ 698).
Ομοίως ορθή, βρίσκουμε, είναι και η πρόσθετη διαπίστωση του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι, δεν αιτιολογήθηκαν επαρκώς ούτε οι απουσίες των απόντων μελών από την επίδικη συνεδρίαση ημερομηνίας 26.11.2015 του Συμβουλίου, κατά παράβαση της σχετικής νομολογίας επί του θέματος (βλ. Αντέννα Λτδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2013) 3 Α.Α.Δ. 242, απόφαση πλειοψηφίας).
Στην Αγαθοκλέους v. Συμβούλιο Υδατοπρομήθειας Λευκωσίας (2016) 3 ΑΑΔ 359 λέχθηκαν τα εξής:
«Στα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης, παρατηρούμε ότι αναφορικά με την απουσία του Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου Επάρχου Λευκωσίας δικαιολογήθηκε η απουσία του λόγω του ότι ευρίσκετο στο εξωτερικό. Το ίδιο δεν συμβαίνει, όμως, με τα υπόλοιπα 4 μέλη τα οποία απουσίαζαν από τη συνεδρία, παρά μόνο λακωνικά αναφέρεται ότι «Αφού δικαιολογήθηκαν οι απουσίες των Μελών αποφασίστηκε η διαδικασία που θα ακολουθείτο...». Παρατηρείται συναφώς πλήρης έλλειψη στοιχείων που οδήγησαν στην κρίση ότι «δικαιολογήθηκε» η απουσία των μελών. Η απουσία αυτών των στοιχείων καθιστά αδύνατη την άσκηση δικαστικού ελέγχου. Η ευπαίδευτη συνήγορος του Εφεσίβλητου ενώπιον μας αρκέστηκε να πει ότι δεν υπάρχουν άλλα στοιχεία εκτός των όσων αναφέρονται στο πρακτικό.
Στην Πεττεμερίδης ν. Συμβουλίου Βελτιώσεως Αμαθούντας (1991) 3 Α.Α.Δ. 820 τονίστηκε ότι εναπόκειται στο Διοικητικό Όργανο του οποίου η απόφαση εκκαλείται να τεκμηριώσει τις προϋποθέσεις νομιμότητας για τη λήψη και το περιεχόμενο της.
Οι πιο πάνω διαπιστώσεις μας δεν αφήνουν άλλη προοπτική παρά την κρίση ότι η σύνθεση του Καθ ου η Αίτηση, κατά τη συνεδρία που λήφθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, έπασχε ή τουλάχιστον δεν αποδείχθηκε ότι ήταν νόμιμη».
Για τους λόγους που έχουν ανωτέρω επεξηγηθεί, ουδείς εκ των λόγων εφέσεως ευσταθεί. Η έφεση αποτυγχάνει στην ολότητα της και απορρίπτεται.
Α. ΕΥΣΤΑΘΙΟΥ-ΝΙΚΟΛΕΤΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.
Γ. ΣΕΡΑΦΕΙΜ, Δ.
Δ. ΛΥΣΑΝΔΡΟΥ, Δ.