|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2007) 4 ΑΑΔ 869
(Υπόθεση Αρ. 952/2006)
19 Δεκεμβρίου, 2007
[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
Αιτήτριες,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
Καθ΄ ων η αίτηση.
- - - - - -
Α.Σ. Αγγελίδης, για τις Αιτήτριες.
Α. Χριστοφόρου, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Οι αιτήτριες, προσβάλλουν την απόφαση των καθ' ων η αίτηση με την οποία απορρίφθηκε αίτηση της αιτήτριας 1, θυγατέρας της αιτήτριας 2, ημερ. 13.1.2006 για χορήγηση προσφυγικής ταυτότητας.
Σύμφωνα με την πρώτη επιφύλαξη του άρθρου 119 του περί Αρχείου Πληθυσμού Νόμου Ν. 141(Ι)/2002 και Τροποποιήσεων, «.. τα παιδιά των οποίων ο πατέρας είναι εκτοπισθείς θεωρούνται ότι έχουν τη μόνιμη κατοικία τους στις κατεχόμενες περιοχές και, συνεπώς, για σκοπούς του νόμου αυτού, θεωρούνται εκτοπισθέντες από το ίδιο μέρος από το οποίο προέρχεται ο πατέρας τους.»
Η διευθύντρια του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης κατ΄ επίκληση της πιο πάνω διάταξης, εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση την οποία κοινοποίησε στις αιτήτριες, σύμφωνα με την οποία, δεν ήταν δυνατό να θεωρηθεί η αιτήτρια 1 ως εκτοπισθείσα και να της χορηγηθεί προσφυγική ταυτότητα επειδή ο πατέρας της δεν είναι εκτοπισθείς.
Οι αιτήτριες δεν αμφισβητούν πως με βάση τα νομοθετημένα κριτήρια δεν υπήρχε περιθώριο για άλλη κατάληξη. Ωστόσο, εισηγούνται ότι το κριτήριο με βάση το οποίο παρέχεται δικαίωμα απόκτησης προσφυγικής ταυτότητας όταν ο πατέρας είναι εκτοπισθείς αλλά όχι όταν είναι εκτοπισθείσα η μητέρα, παραβιάζει τη συνταγματική κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας.
Το θέμα της διεύρυνσης του όρου «εκτοπισθείς» ώστε να περιλαμβάνει και παιδιά που γεννήθηκαν από μητέρα εκτοπισθείσα και πατέρα μη εκτοπισθέντα, απασχόλησε κατ' επανάληψη την Κοινοβουλευτική Επιτροπή Προσφύγων. Φαίνεται πως για λόγους οικονομικούς ή και για άλλους λόγους η διεύρυνση του όρου «εκτοπισθείς» ήταν ανέφικτη.
Εξέτασα κατά πόσο η αιτήτρια 2 έχει έννομο συμφέρον προσβολής της υπό κρίση απόφασης των καθ΄ ων η αίτηση. Η ιδιότητά της ως μητέρα της αιτήτριας 1 δεν είναι αρκετή για να νομιμοποιείται ως διάδικος. Ελλείπει το προσωπικό ή άμεσο έννομο συμφέρον για προσβολή της απόρριψης του αιτήματος έκδοσης προσφυγικής ταυτότητας που υποβλήθηκε αποκλειστικά από την αιτήτρια 1. Θεωρώ λοιπόν πως η απόφαση απαραδέκτως προσβάλλεται από την αιτήτρια 2.
Ο δικηγόρος των αιτητριών, προκειμένου να καταδείξει τις νομικές υποχρεώσεις της Κυπριακής Δημοκρατίας να άρει την άνιση μεταχείριση που εισάγει η επίδικη πρόνοια του περί Αρχείου Πληθυσμού Νόμου, πέραν του άρθρου 28 του Συντάγματος που θέτει την αρχή της ισότητας ως απόλυτο δικαίωμα και του νέου Νόμου περί Καταπολέμησης Φυλετικών και Ορισμένων Αλλων Διακρίσεων Ν.42(Ι)/2004, παραπέμπει:
· σε σωρεία διατάξεων του εθιμικού διεθνούς Δικαίου (Διεθνής Σύμβαση για την καταπολέμηση των διακρίσεων κατά της Γυναίκας, International Covenant on Civil and Political Rights)
· σε διάφορα άρθρα της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας που προάγουν ως σκοπό της Κοινότητας την ισότητα και την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω φύλου
· στο Χάρτη θεμελιωδών δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ενωσης (Κεφάλαιο ΙΙΙ, Ισότητα)
· στο άρθρο 14 της ΕΣΔΑ και στο 12ο πρωτόκολλο της ΕΣΔΑ(απαγόρευση των διακρίσεων) που κυρώθηκε με το Ν.13(ΙΙΙ)/02
· σε εξειδικευμένες οδηγίες του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου και Κοινοβουλίου που αφορούν στην ισότητα και καταπολέμηση των διακρίσεων (Οδηγία 2000/43/ΕΚ,2002/73/ΕΚ)
Ασφαλώς το πιο πάνω πλέγμα του υπέρτερου ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου καθώς και της νομολογίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΕΔΑΔ) επί του θέματος, θέτει υπό σοβαρή αμφισβήτηση τη διάκριση στην απόκτηση προσφυγικής ταυτότητας με βάση το φύλο του γονέα. Ο συνήγορος των καθ' ων η αίτηση φαίνεται να δέχεται ότι από την επίμαχη πρόνοια απορρέει δυσμενής διάκριση. Σε θεωρητικό επίπεδο και ως θέμα αρχής, δεν μπορεί να υπάρξει αντίλογος στην άποψη για ομοιόμορφη μεταχείριση μεταξύ τέκνων εκτοπισθέντος πατέρα και τέκνων εκτοπισθείσας μητέρας. Ωστόσο, η προσφυγή δεν μπορεί να επιτύχει.
Το ζητούμενο είναι το κατά πόσο η απόφαση των καθ' ων η αίτηση θα μπορούσε να ακυρωθεί με αναφορά σε ανεπάρκεια του ιδίου του νομοθετικού πλαισίου εξ αιτίας της κατ΄ ισχυρισμόν παραβίασης της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της ισότητας. Η απάντηση δεν μπορεί να είναι παρά αρνητική. Η από ευρύτερη άποψη νομιμότητα των κανονιστικών διατάξεων του Νόμου, που θέτει γενικό απρόσωπο κανόνα, δεν υπόκειται στον ακυρωτικό έλεγχο. Εκείνο που επιδιώκεται από την αιτήτρια είναι η προσθήκη πρόνοιας στο Νόμο ώστε το ωφέλημα που παρέχεται σε τέκνα εξ αρρενογονίας να παρέχεται και σε τέκνα εκ μητρογονίας. Στην Dias United Publishing Co. Ltd v. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 550 εξηγείται γιατί αυτό δεν είναι δυνατόν να γίνει με δικαστική απόφαση:
«Όπως επισημαίνει ο Π. Δαγτόγλου στο Δικονομικό Δίκαιο σελ. 98, παράγρ. 127 (βλ. και Ατομικά Δικαιώματα του ιδίου σελ. 1040) ο Δικαστής
«δεν δικαιούται να διορθώνει τις οιεσδήποτε αυθαίρετες παραλείψεις του νομοθέτη, νομοθετώντας αντ' αυτού ... . », ο δε «έλεγχος της συνταγματικότητας πληροφορεί τον δικαστή, αν πρέπει να εφαρμόσει ή όχι την επίμαχη νομοθετική διάταξη στις περιπτώσεις που προβλέπει αυτή, δεν μπορεί όμως μέσω της αρχής της ισότητας, να μετατραπεί σε μέθοδο διευρύνσεως του πεδίου ισχύος του νόμου σε περιοχές άσχετες με τη βούληση του νομοθέτη ή και ρητώς επιφυλαγμένες από το Σύνταγμα στη νομοθετική εξουσία.»
Και αυτά κατά το σχολιασμό απόφασης του Συμβουλίου Επικρατείας σε σχέση με αίτηση ακυρώσεως το θέμα της οποίας δε διαφέρει από αυτό της παρούσας. Μεταφέρουμε τη σύνοψη της απόφασης από την ίδια σελίδα του πιο πάνω συγγράμματος:
«Το Συμβούλιο της Επικρατείας είχε να κρίνει μια αίτηση ακυρώσεως της αρνήσεως της διοικήσεως να μεταγράψει από αλλοδαπό σε ημεδαπό πανεπιστήμιο φοιτητή πατέρα παιδιού κάτω των δώδεκα ετών, με το επιχείρημα παραβάσεως της αρχής της ισότητας, γιατί ο νόμος προβλέπει μεν τη μεταγραφή των αντίστοιχων μητέρων, αλλά όχι των πατέρων. Το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχθηκε σωστά, ότι «η παράβαση της αρχής της ισότητας των δύο φύλων, η οποία πράγματι υπάρχει, μπορεί να οδηγήσει στη μη εφαρμογή της πιο πάνω διατάξεως, όχι όμως και στην υπαγωγή σ' αυτήν και φοιτητών πατέρων, γιατί κάτι τέτοιο αποτελεί ανεπίτρεπτη επέμβαση δικαστή στα έργα της νομοθετικής εξουσίας».
......................................
Για να ήταν δυνατή η χορήγηση τέτοιας άδειας χρειαζόταν θετική προς τούτο νομοθετική διάταξη. Η ανυπαρξία της δεν μπορεί να αναπληρωθεί με δικαστική απόφαση, γιατί σε τέτοια περίπτωση ο συνταγματικός έλεγχος που ασκεί το Ανώτατο Δικαστήριο θα μετατρεπόταν σε μέσο αναμόρφωσης ή συμπλήρωσης της νομοθεσίας. Η κήρυξη νόμου ως αντισυνταγματικού στο πλαίσιο της άσκησης της δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου δυνάμει του άρθρου 146 του Συντάγματος, επάγεται τη μη εφαρμογή του στην περίπτωση και, συνακολούθως, την ακύρωση της πράξης που εκδόθηκε δυνάμει των διατάξεών του. Δεν θα ήταν δυνατό διά της κρίσεως του Ανωτάτου Δικαστηρίου πως ο Νόμος είναι αντισυνταγματικός, να προστεθούν στο Νόμο πρόνοιες που δεν θέλησε ο Νομοθέτης. Το Ανώτατο Δικαστήριο αλλά και κάθε Δικαστήριο της Δημοκρατίας, έχει εξουσία προσαρμογής προς το Σύνταγμα μόνο των Νόμων που ίσχυαν κατά την ημερομηνία έναρξης της ισχύος του Συντάγματος (βλ. Άρθρο 188 του Συντάγματος) και όχι Νόμων που θεσπίζονται από τη Βουλή των Αντιπροσώπων, στο πλαίσιο πλέον του συστήματος της διάκρισης των εξουσιών που καθιερώνει το Σύνταγμα.
Συνεπώς, αφού δε θα ήταν δυνατό, και εφόσον κρινόταν ότι ο Νόμος ήταν αντισυνταγματικός, να επιτύχει η προσφυγή, δε δικαιολογείται να ασκήσουμε συνταγματικό έλεγχο. Τέτοιο εγχείρημα θα ήταν ακαδημαϊκό και δε θα ήταν εναρμονισμένο προς τη πάγια νομολογία μας σύμφωνα με την οποία το Ανώτατο Δικαστήριο ελέγχει την αντισυνταγματικότητα νόμου μόνο όταν αυτό είναι αναγκαίο για την επίλυση του επίδικου θέματος.»
Στη Βρούντου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2006) 3 ΑΑΔ 78 το Δικαστήριο εφάρμοσε την πιο πάνω επικρατούσα τάση της νομολογίας σε υπόθεση παρόμοια με την παρούσα. Επισημαίνεται ότι «στην περίπτωση της ευνοϊκής υπέρ του ενός μόνο φύλου ρύθμισης, η επεκτατική εφαρμογή της διάταξης βρίσκει έρεισμα και στο ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο και ιδιαίτερα στο 141 της Συνθ. ΕΚ». Επισημαίνεται επίσης η αντίθετη γραμμή μεταξύ αποφάσεων του Αρείου Πάγου και του Ελεγκτικού Συνεδρίου από τη μια και της απόφασης του Α΄ Τμήματος του ΣτΕ (3587/1997) που δέχονται ότι «αν το δικαστήριο διαπιστώσει παράβαση της αρχής της ισότητας, λόγω ειδικής νομοθετικής ή διοικητικής ρύθμισης που αφορά σε ορισμένη κατηγορία προσώπων και από την ειδική αυτή ρύθμιση αποκλείστηκαν ρητά πρόσωπα που ανήκουν σε άλλη κατηγορία, αλλά τελούν υπό τις αυτές ή παρόμοιες συνθήκες, απαιτείται όπως το δικαστήριο προβεί σε επεκτατική εφαρμογή της ειδικής ρύθμισης και στην κατηγορία προσώπων που έχουν αποκλειστεί». Στη Βρούντου (ανωτέρω) η Ολομέλεια απόρριψε την έφεση διότι, τυχόν έλεγχος της συνταγματικότητας της συγκεκριμένης πρόνοιας, υπό το πρίσμα του αιτήματος της προσφυγής, εκφεύγει της εξουσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στα πλαίσια του άρθρου 146.4 του Συντάγματος.
Για τους πιο πάνω λόγους η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με £600 έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται.
Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.
ΣΦ.