|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2011) 3 ΑΑΔ 777
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ANAΦΟΡΕΣ ΑΡ. 5/2010 ΚΑΙ 6/2010
7 Νοεμβρίου 2011
[Π. ΑΡΤΕΜΗΣ, Π., Γ. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, ΦΡ. ΝΙΚΟΛΑÏΔΗΣ, Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ. ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Ε. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Γ. ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, ΣΤ. ΝΑΘΑΝΑΗΛ,
Κ. ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Κ. ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Α. ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ , ΔΔ.]
ΑΝΑΦΟΡΑ ΑΡ. 5/2010
ΜΕΤΑΞΥ:
ΠΡΟΕΔΡΟΥ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ
Αιτητή
ΚΑΙ
ΒΟΥΛΗΣ ΤΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΩΝ
Καθ΄ης η αίτηση
_________________
Γνωμάτευση κατά πόσο «ο περί Δήμων (Τροποποιητικός)(Αρ. 2) Νόμος του 2010» βρίσκεται σε αντίθεση και είναι ασύμφωνος προς τις διατάξεις των Άρθρων 28, 41, 46, 58, 59, 70, 122, 125, 152 και 179 του Συντάγματος, το ασυμβίβαστο παράλληλης άσκησης πολιτικής εξουσίας και διοίκησης, την Αρχή της Χρηστής Διοίκησης, καθώς και την Αρχή της Διάκρισης των Εξουσιών.
__________________
ΑΝΑΦΟΡΑ ΑΡ. 6/2010
ΜΕΤΑΞΥ:
ΠΡΟΕΔΡΟΥ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ
Αιτητή
ΚΑΙ
ΒΟΥΛΗΣ ΤΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΩΝ
Καθ΄ης η αίτηση
_________________
Γνωμάτευση κατά πόσο «ο περί Κοινοτήτων (Τροποποιητικός)(Αρ. 2) Νόμος του 2010» βρίσκεται σε αντίθεση και είναι ασύμφωνος προς τις διατάξεις των Άρθρων 28, 41, 46, 58, 59, 70, 122, 125, 152 και 179 του Συντάγματος, το ασυμβίβαστο παράλληλης άσκησης πολιτικής εξουσίας και διοίκησης, την Αρχή της Χρηστής Διοίκησης, καθώς και την Αρχή της Διάκρισης των Εξουσιών.
__________________
Π. Κληρίδης, Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας, μαζί με Α. Βασιλειάδη και Λ. Ουστά (κα), για τον Αιτητή.
Αχ. Αιμιλιανίδης με Μ. Ιωαννίδου (κα), Α. Κουτσελίνη (κα) και Θ. Αθανασίου, Ασκούμενο δικηγόρο για Θ. Ιωαννίδη, για την Καθ΄ης η αίτηση.
_________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ: Ευρίσκομαι σε ομοφρονία με την προσέγγιση του αδελφού μου Δικαστή Νικολάτου στην απόφασή του, επιθυμώ όμως να διατυπώσω τη θεώρησή μου επί του θέματος με δική μου απόφαση.
Ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας, με την Αναφορά 5/2010, ζητεί:
«Γνωμάτευση κατά πόσον «ο περί Δήμων (Τροποποιητικός) (Αρ. 2) Νόμος του 2010», βρίσκεται σε αντίθεση και είναι ασύμφωνος προς τις διατάξεις των Άρθρων 28, 41, 46, 58, 59, 70, 122, 125, 152 και 179 του Συντάγματος, το ασυμβίβαστο παράλληλης άσκησης πολιτικής εξουσίας και διοίκησης, την Αρχή της Χρηστής Διοίκησης, καθώς και την Αρχή της Διάκρισης των Εξουσιών.»
Ανάλογη Γνωμάτευση ζητείται με την Αναφορά 6/2010, σε σχέση με τον περί Κοινοτήτων (Τροποποιητικός)(Αρ. 2) Νόμο του 2010.
Στο επίκεντρο του θέματος είναι τα άρθρα 16(2) των υπό κρίση νόμων τα οποία επιδιώκουν να αντικαταστήσουν αντιστοίχως τα υφιστάμενα άρθρα 16(2) του περί Δήμων Νόμου του 1985 και του περί Κοινοτήτων Νόμου του 1999.
Το υφιστάμενο άρθρο 16(2) του περί Δήμων Νόμου προνοεί:
«(α) Υπουργός, ή Μέλος της Βουλής των Αντιπροσώπων ή
(β) πρόσωπον το οποίον είναι δικαστής δικαστηρίου της Δημοκρατίας, έμμισθος, δημόσιος, εκπαιδευτικός ή δημοτικός υπάλληλος, υπάλληλος οργανισμού δημοσίου δικαίου, εν ενεργώ αστυνομική ή στρατιωτική υπηρεσία, πρόσωπον το οποίον κατέχει ιερατικόν αξίωμα ή έχει οποιαδήποτε συμβατική σύνδεση με το δήμο για την εκτέλεση εργασιών ή την παροχή υπηρεσιών με αμοιβή,
δύναται να υποβάλη υποψηφιότητα διά την εκλογήν του ως δημάρχου ή μέλους συμβουλίου αλλά δεν δύναται να αναλάβη το αξίωμα τούτο εκτός εάν προ της τοιαύτης αναλήψεως ούτος παραιτηθή του αξιώματος ή της θέσεώς του ή απαλλαγή των συμβατικών αυτού υποχρεώσεων ή οφειλών, αναλόγως της περιπτώσεως.»
Το υφιστάμενο άρθρο 16(2) του περί Κοινοτήτων Νόμου προνοεί:
«Δεν μπορεί να διατελεί κοινοτάρχης ή μέλος Συμβουλίου πρόσωπο το οποίο -
(α) Κατέχει οποιοδήποτε ιερατικό αξίωμα,
(β) κατέχει θέση στη δημόσια ή εκπαιδευτική υπηρεσία της Δημοκρατίας, στην Αστυνομική δύναμη, στο στρατό της Δημοκρατίας και σε Οργανισμό Δημοσίου Δικαίου.
(γ) κατέχει τη θέση γραμματέα, υπαλλήλου ή εργάτη στο Συμβούλιο,
(δ) κατέχει αξίωμα Υπουργού, μέλους της Βουλής των Αντιπροσώπων, δημάρχου, μέλους δημοτικού συμβουλίου, ή μέλους άλλου συμβουλίου,
............................»
Το δυνάμει του υπό κρίση περί Δήμων Νόμου άρθρο 16(2) διαμορφώνεται ως ακολούθως:
«(2) (α) Υπουργός ή μέλος της Βουλής των Αντιπροσώπων ή πρόσωπο το οποίο είναι δικαστής δικαστηρίου της Δημοκρατίας ή κατέχει θέση στην αστυνομική δύναμη ή στο στρατό της Δημοκρατίας ή κατέχει οποιοδήποτε ιερατικό αξίωμα ή έχει οποιαδήποτε συμβατική σύνδεση με το δήμο για την εκτέλεση εργασιών ή την παροχή υπηρεσιών με αμοιβή, δύναται να υποβάλει υποψηφιότητα για την εκλογή του ως δημάρχου ή μέλους συμβουλίου αλλά δεν δύναται να αναλάβει το αξίωμα τούτο, εκτός εάν πριν την ανάληψη των καθηκόντων του παραιτηθεί του αξιώματος ή της θέσεώς του ή απαλλαγεί των συμβατικών του υποχρεώσεων ή οφειλών, ανάλογα με την περίπτωση.
(β) Πρόσωπο το οποίο κατέχει θέση στη δημόσια ή εκπαιδευτική υπηρεσία της Δημοκρατίας ή σε οργανισμό δημοσίου δικαίου δύναται να υποβάλει υποψηφιότητα για την εκλογή του ως δημάρχου αλλά δεν δύναται να αναλάβει το αξίωμα τούτο, εκτός εάν πριν από την ανάληψη των καθηκόντων του παραιτηθεί από τη θέση την οποία κατέχει.
(γ) (ι) Πρόσωπο το οποίο κατέχει θέση στη δημόσια ή εκπαιδευτική υπηρεσία της Δημοκρατίας ή σε οργανισμό δημοσίου δικαίου δύναται να υποβάλει υποψηφιότητα για την εκλογή του ως μέλους συμβουλίου και να αναλάβει το αξίωμα τούτο χωρίς προηγουμένως να παραιτηθεί από τη θέση την οποία κατέχει εφόσον τα καθήκοντα της θέσης που κατέχει δε συγκρούονται με τα καθήκοντα και τις ευθύνες του αξιώματος αυτού.
(ιι)Για τη σύγκρουση των καθηκόντων της θέσης που κατέχει στη δημόσια ή εκπαιδευτική υπηρεσία της Δημοκρατίας ή σε οργανισμό δημοσίου δικαίου με το αξίωμα μέλους συμβουλίου που αναφέρεται στην υποπαράγραφο (ι) της παρούσας παραγράφου, αποφασίζει ο Γενικός Έφορος Εκλογών, έπειτα από σχετική γνωμοδότηση τριμελούς επιτροπής αποτελούμενης από εκπρόσωπο του Γραφείου του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, του Γενικού Ελεγκτή της Δημοκρατίας και το διευθυντή του Τμήματος Δημόσιας Διοίκησης και Προσωπικού:
Νοείται ότι ο Γενικός Έφορος Εκλογών δύναται να αποφασίζει για το κατά πόσο υφίσταται η πιο πάνω αναφερόμενη σύγκρουση, έπειτα από αίτημα που του υποβάλλεται από πρόσωπο που επιθυμεί να υποβάλει υποψηφιότητα με βάση την υποπαράγραφο (ι) της παραγράφου (γ).
(δ) Πρόσωπο το οποίο είναι δημοτικός υπάλληλος δύναται να υποβάλει υποψηφιότητα για την εκλογή του ως δημάρχου ή μέλους συμβουλίου:
Νοείται ότι το εν λόγω πρόσωπο δεν δύναται να αναλάβει το αξίωμα του δημάρχου οποιουδήποτε δήμου ή του μέλους συμβουλίου δήμου στον οποίο εργοδοτείται, εκτός εάν πριν από την ανάληψη των καθηκόντων του παραιτηθεί από τη θέση την οποία κατέχει:
Νοείται περαιτέρω ότι το εν λόγω πρόσωπο δύναται να αναλάβει το αξίωμα του μέλους συμβουλίου δήμου άλλου από το δήμο στον οποίο εργοδοτείται χωρίς προηγουμένως να παραιτηθεί από τη θέση την οποία κατέχει.»
Το δυνάμει του υπό κρίση περί Κοινοτήτων Νόμου άρθρο 16(2) διαμορφώνεται ως ακολούθως:
«Δεν μπορεί να διατελεί κοινοτάρχης ή μέλος Συμβουλίου πρόσωπο το οποίο -
(α) κατέχει οποιοδήποτε ιερατικό αξίωμα,
(β) κατέχει θέση στην αστυνομική δύναμη και στο στρατό της Δημοκρατίας,
(γ) κατέχει αξίωμα Υπουργού, μέλους της Βουλής των Αντιπροσώπων, δημάρχου, μέλους δημοτικού συμβουλίου, ή μέλους άλλου συμβουλίου,
...........................
Νοείται ότι πρόσωπο το οποίο κατέχει θέση στη δημόσια ή εκπαιδευτική υπηρεσία της Δημοκρατίας ή σε οργανισμό δημοσίου δικαίου δε δύναται να διατελεί κοινοτάρχης:
Νοείται περαιτέρω ότι πρόσωπο το οποίο κατέχει θέση στη δημόσια ή εκπαιδευτική υπηρεσία της Δημοκρατίας ή σε οργανισμό δημοσίου δικαίου δύναται να διατελεί μέλος Συμβουλίου εφόσον τα καθήκοντα της θέσης που κατέχει δε συγκρούονται με τα καθήκοντα και τις ευθύνες του αξιώματος του μέλους συμβουλίου. Για τη σύγκρουση των καθηκόντων της θέσης που κατέχει στη δημόσια ή εκπαιδευτική υπηρεσία της Δημοκρατίας ή σε οργανισμό δημοσίου δικαίου με το αξίωμα μέλους Συμβουλίου που αναφέρεται πιο πάνω, αποφασίζει ο Γενικός Έφορος Εκλογών, έπειτα από σχετική γνωμοδότηση του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας.
Νοείται έτι περαιτέρω ότι ο Γενικός Έφορος Εκλογών δύναται να αποφασίζει για το κατά πόσο υφίσταται η πιο πάνω αναφερόμενη σύγκρουση, έπειτα από αίτημα που του υποβάλλεται από πρόσωπο που επιθυμεί να υποβάλει υποψηφιότητα με βάση την παρούσα παράγραφο:
Νοείται έτι περαιτέρω ότι πρόσωπο το οποίο κατέχει θέση γραμματέα, υπαλλήλου ή εργάτη σε Συμβούλιο δύναται να διατελεί μέλος Συμβουλίου, δε δύναται όμως να διατελεί κοινοτάρχης οποιασδήποτε κοινότητας ή μέλος Συμβουλίου στο οποίο υπηρετεί.»
Η ουσιαστική αλλαγή, ως προς την οποία και επιζητείται η γνωμάτευση, αφορά λοιπόν τη δυνατότητα που παρέχεται από τους υπό κρίση νόμους σε πρόσωπο που κατέχει θέση στη δημόσια ή εκπαιδευτική υπηρεσία της Δημοκρατίας ή σε οργανισμό δημοσίου δικαίου να αναλάβει, εφ΄όσον εκλεγεί, το αξίωμα του μέλους δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου χωρίς προηγουμένως να παραιτηθεί από τη θέση την οποία κατέχει, εφ΄όσον ο Γενικός Έφορος Εκλογών αποφασίσει ότι τα καθήκοντα της θέσης που κατέχει δεν συγκρούονται με τα καθήκοντα και τις ευθύνες του εν λόγω αξιώματος, δυνατότητα που το υφιστάμενο άρθρο 16(2) δεν παρέχει αφού θέτει ως προϋπόθεση της ανάληψης του εν λόγω αξιώματος την προηγούμενη παραίτηση από τη θέση στη δημόσια ή εκπαιδευτική υπηρεσία ή στον οργανισμό δημοσίου δικαίου. Κατά δεύτερο λόγο, επεκτείνεται και σε δημοτικό ή κοινοτικό υπάλληλο η δυνατότητα να αναλάβει το αξίωμα του μέλους δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου άλλου δήμου ή κοινοτικού συμβουλίου από εκείνο στον οποίο εργοδοτείται χωρίς να παραιτηθεί από τη θέση την οποία κατέχει.
Το βάρος των εισηγήσεων του έντιμου Γενικού Εισαγγελέα, που απευθύνονται σε μια ευρύτερη συνταγματική προσέγγιση, βρίσκεται στο ασυμβίβαστο της παράλληλης άσκησης πολιτικής και διοικητικής εξουσίας, εφ΄όσον τούτο θα ήταν αντίθετο προς τη δομή και το πνεύμα του Συντάγματος στα πλαίσια της αρχής της διάκρισης των εξουσιών, με επέκταση και στην αρχή της χρηστής διοίκησης. Υπάρχει, κατά την εισήγηση, εγγενής σύγκρουση καθηκόντων και συμφερόντων, και συνακολούθως ασυμβίβαστο, μεταξύ επ΄αμοιβή κατόχων δημοσίων θέσεων, όπως είναι οι κατέχοντες θέση στη δημόσια ή εκπαιδευτική υπηρεσία ή σε οργανισμό δημοσίου δικαίου, και κατόχων αξιώματος εκλελεγμένου άρχοντα, όπως είναι τα μέλη δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου, ώστε να προκύπτει θέμα υπηρεσίας «δυοίν κυρίοις» κατά παράβαση της θεσμικής υπόστασης των εν λόγω θέσεων και της χρηστής διοίκησης.
Ο ευπαίδευτος συνήγορος εκ μέρους της Βουλής των Αντιπροσώπων εισηγείται μια πιο περιορισμένη προσέγγιση, παρατηρώντας ότι τα νομικά σημεία τα οποία θέτει ο έντιμος Γενικός Εισαγγελέας δεν συγκεκριμενοποιούν Άρθρα του Συντάγματος στα οποία να εδράζεται ο ισχυρισμός για αντίθεση προς το Σύνταγμα. Η αρχή της χρηστής διοίκησης, λέγει, δεν συνιστά συνταγματική αρχή για σκοπούς δικαστικού ελέγχου της συνταγματικής νομιμότητας νόμου παρά μόνο για σκοπούς σύννομης λειτουργίας των διοικητικών οργάνων. Αλλά και να συνιστούσε τέτοια αρχή, δεν θα υπήρχε παράβασή της στην προκειμένη περίπτωση μόνο ως εκ της δυνατότητας δυνητικώς μεροληπτικής συμπεριφοράς σε αντίθεση με την αρχή της χρηστής διοίκησης. Ούτε, συνεχίζει ο ευπαίδευτος συνήγορος, υπάρχει διαχωρισμός στο Σύνταγμα μεταξύ πολιτικής και διοικητικής εξουσίας παρά μόνο σε ειδικές περιπτώσεις που δεν περιλαμβάνουν την προκειμένη.
Το θέμα που εξετάζουμε δεν είναι χωρίς προηγούμενο. Στην Κακούρη ν. Επάρχου Αμμοχώστου κ.α. (2004) 1 ΑΑΔ 8, η Πλήρης Ολομέλεια επελήφθη Εκλογικής Αίτησης εκλεγέντος ως μέλος δημοτικού συμβουλίου στην περίπτωση του οποίου ο Έφορος Εκλογής, εφ΄όσον διαπίστωσε ότι ο εκλεγείς, ο οποίος ήταν καθηγητής (μέλος της εκπαιδευτικής υπηρεσίας, η οποία συνιστά μέρος της κρατικής εξουσίας εφ΄όσον υπάγεται στην αρμοδιότητα της Κοινοτικής Συνέλευσης), αρνήθηκε να παραιτηθεί από τη θέση του για να αναλάβει το εν λόγω αξίωμα, αποφάσισε ότι δεν εδικαιούτο να ανακηρυχθεί σε αυτό και ανακήρυξε την επιλαχούσα υποψήφιο αντί εκείνου. Η απόφαση εβασίσθη στο υφιστάμενο άρθρο 16(2)(β) του περί Δήμων Νόμου το οποίο, όπως ελέχθη, θέτει ως προϋπόθεση της κατάληψης του αξιώματος δημοτικού συμβούλου την προηγούμενη παραίτηση από τη θέση ή το αξίωμα που κατέχεται και εμπίπτει στις πρόνοιές του. Η κατάληξη του Ανωτάτου Δικαστηρίου για απόρριψη της εκλογικής αίτησης ήταν μεν ομόφωνη αλλά υπήρξαν τρεις διαφορετικές αποφάσεις. Επτά δικαστές (Αρτέμης, Νικολαΐδης, Κρονίδης, Ηλιάδης, Γαβριηλίδης, Χατζηχαμπής και Αρέστης) συμφώνησαν με την απόφαση του Δικαστή Νικολάου ότι, καθ΄όσον με την Εκλογική Αίτηση δεν ετέθη προς εξέταση ζήτημα συνταγματικότητας του Νόμου, τούτο δεν μπορούσε να γίνει, όπως επιχειρήθηκε, με την αγόρευση, με αποτέλεσμα το άρθρο 16(2)(β) να καθιστούσε αναπόφευκτη την απόφαση του Εφόρου Εκλογής. Η απόφαση του Δικαστή Νικολάου λοιπόν δεν περιέχει αναφορά στο υπό εξέταση θέμα.
Ο Πρόεδρος Πικής, όμως, με την απόφαση του οποίου συμφώνησαν οι Δικαστές Κωνσταντινίδης, Καλλής και Κραμβής, υπεισήλθε στο θέμα. Παρατηρώντας ότι νόμος τεκμαίρεται συνταγματικός και ότι δεν ετέθη θέμα αντισυνταγματικότητας, εξέτασε την εκλογική αίτηση ως προς τις ευρύτερες πτυχές της και παρατήρησε τα ακόλουθα ως προς το θέμα της αντισυνταγματικότητας (σελ. 17-18):
«Δεν προσδιορίζεται καμιά διάταξη του Συντάγματος, προς την οποία η απόφαση του Εφόρου να αντίκειται, ή την οποία να παραβιάζει. Αντίθετα, η απόφαση συνάδει με το πνεύμα του Συντάγματος, το οποίο καθιερώνει το ασυμβίβαστο κατοχής των αιρετών αξιωμάτων της Εκτελεστικής και Νομοθετικής Εξουσίας, τα οποία πραγματεύεται, με την κατοχή άλλων θέσεων στο δημόσιο - (βλ. Άρθρο 41, αναφορικά με τα αξιώματα του Προέδρου και Αντιπροέδρου της Δημοκρατίας, Άρθρο 59.2, αναφορικά με το αξίωμα του Υπουργού, Άρθρο 70, αναφορικά με το αξίωμα του Βουλευτή, και Άρθρο 101, αναφορικά με το αξίωμα μέλους της Κοινοτικής Συνέλευσης.).
Το ασυμβίβαστο κατοχής δύο ή περισσοτέρων θέσεων ή αξιωμάτων στο πεδίο της δημόσιας λειτουργίας της Πολιτείας ανάγεται στην αρχή της διάκρισης των εξουσιών, στην οποία θεμελιώνεται το Σύνταγμα της Κυπριακής Δημοκρατίας. Δε θα επεκταθούμε σε εξήγηση της αρχής της διάκρισης των εξουσιών, που έχει μακρά ιστορία [Αριστοτέλης - Πολιτικά ΙΙΙ xvi 1287, Barker p. 147, Morrall p. 81] και απώτερο λόγο την ισορροπία και συμμετρία στη διακυβέρνηση της χώρας. Σημειώνουμε μόνο ότι το Σύνταγμα της Κυπριακής Δημοκρατίας εδράζεται στη θεσμική και λειτουργική διάκριση των εξουσιών, ως εξηγείται σε σειρά αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου, μερικές των οποίων μνημονεύουμε στην υποσημείωση που παρατίθεται [Ρ.Ι.Κ. ν. Καραγιώργη κ.α. (1991) 3 ΑΑΔ 159· Μιχαήλ Θεοδοσίου Λτδ. ν. Δήμου Λ/σού (1993) 3 ΑΑΔ 25· Δημοκρατία ν. Γιάλλουρου κ.α. (1995) 3 Α.Α.Δ. 363· Ηλία κ.α. ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 884].»
Ο Πρόεδρος Πικής απέρριψε και την εισήγηση ότι η απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην υπόθεση Παύλου ν. Γενικού Εφόρου Εκλογών κ.α. (1987) 1 Α.Α.Δ.. 252, ήταν λανθασμένη ή και διεκρίνετο, παρατηρώντας ότι, αντιθέτως, η εν λόγω απόφαση παρείχε έρεισμα στη νομιμότητα της απόφασης του Εφόρου.
Ο Δικαστής Αρτεμίδης, συμφωνώντας και αυτός με την απόφαση του Προέδρου Πική, ανεφέρθη περαιτέρω, σε χωριστή απόφασή του, προς επίρρωση της διατυπωθείσας αρχής ως προς το ασυμβίβαστο πολιτικής και διοικητικής εξουσίας, στο Άρθρο 56 του Συντάγματος της Ελλάδος το οποίο εμποδίζει έμμισθους δημοσίους υπαλλήλους, υπαλλήλους τοπικής αυτοδιοίκησης και μέλη οργανισμών δημοσίου δικαίου, να είναι καν υποψήφιοι βουλευτές ή να εκλεγούν εκτός αν παραιτηθούν της θέσης τους πριν ανακηρυχθούν υποψήφιοι, για να εκφράσει την άποψη ότι (σελ. 22):
«. ενδέχεται το πνεύμα των νομοθετικών διατάξεων του Συντάγματος μας να εμπεριέχει και την ανάλογη, ομολογουμένως ρητή διάταξη, στο Σύνταγμα της Ελλάδας, που παραθέτω πιο πάνω.»
Η υπόθεση Κακούρης συνιστά ισχυρό έρεισμα για τις θέσεις του έντιμου Γενικού Εισαγγελέα ως προς το ασυμβίβαστο της παράλληλης άσκησης πολιτικής και διοικητικής εξουσίας. Όπως παρατήρησε και ο Πρόεδρος Πικής, η Παύλου παρέχει περαιτέρω έρεισμα. Και αυτή η υπόθεση, επίσης σε σχέση με εκλογικές αιτήσεις, αφορούσε το υφιστάμενο άρθρο 16(2)(β). Οι δύο αιτητές, εκλεγέντες δημοτικοί σύμβουλοι, ήσαν ο ένας υπάλληλος του Ρ.Ι.Κ. (οργανισμού δημοσίου δικαίου, ο οποίος δυνάμει του Άρθρου 124 του Συντάγματος αποτελεί μέρος της δημόσιας υπηρεσίας), και ο άλλος δημόσιος υπάλληλος. Οι εκλογικές αιτήσεις τους αφορούσαν την άρνηση του Εφόρου να τους επιτρέψει να αναλάβουν το αξίωμα στο οποίο είχαν εκλεγεί χωρίς να παραιτηθούν. Οι εκλογικές αιτήσεις απορρίφθησαν ομοφώνως. Ο Πρόεδρος Τριανταφυλλίδης, με την απόφαση του οποίου συμφώνησε ο Δικαστής Λώρης, και επί των ακολούθων και ο Δικαστής Μαλαχτός, απέρριψε την εισήγηση ότι το άρθρο 16(2)(β) παραβίαζε το Άρθρο 28 του Συντάγματος, εφ΄όσον (σελ. 259):
«. οι σχετικές νομοθετικές πρόνοιες δεν είναι αντισυνταγματικές ως συνεπαγόμενες άνιση μεταχείρηση των αιτητών κατά παράβαση του Άρθρου 28, διότι, κατά την γνώμη μου, προβαίνουν σε νομοθετικές διαφοροποιήσεις και ταξινομήσεις, που είναι εύλογες ενόψει της φύσεως των θέσεων, που κατέχουν οι αιτητές και της φύσεως του αξιώματος του Δημοτικού Συμβουλίου.»
Προφανής είναι στην αναφορά αυτή η εγγενής διάκριση μεταξύ διοικητικής και πολιτικής εξουσίας, και δη ως εκ «της φύσεως των θέσεων». Στα ίδια πλαίσια εκφράσθηκε και ο Δικαστής Στυλιανίδης, παρατηρώντας ότι (σελ. 267):
«Έχοντας υπόψη τα καθήκοντα και τις ευθύνες των δημοσίων υπαλλήλων και των υπαλλήλων των οργανισμών δημοσίου δικαίου και την εξουσία, τα καθήκοντα και ευθύνες του δημοτικού συμβούλου, ευρίσκω ότι η διαφοροποίηση που προβλέπει το Άρθρο 16(2)(β) δεν αποτελεί παραβίαση της αρχής της ισότητας γιατί είναι αντικειμενικά και εύλογα δικαιολογημένη.»
Ο Δικαστής Πικής ήταν ακόμα πιο σαφής, τονίζοντας τη θεμελιακή διάσταση του θέματος (σελ. 272-273):
«Προτού επιχειρήσουμε να ερμηνεύσουμε το άρθρο 28 του Συντάγματος σε συνδυασμό με το άρθρο 16(2)(β) του Νόμου 111/85 περί Δήμων, δικαιολογείται αναφορά στη δομή του Κυπριακού Συντάγματος που παρέχει το πλαίσιο μέσα στο οποίο πρέπει να ερμηνευθεί το άρθρο 28, όπως και κάθε άλλο άρθρο του Συντάγματος. Το Σύνταγμα της Κυπριακής Δημοκρατίας κάμνει διαχωρισμό μεταξύ της Πολιτικής Εξουσίας και της Διοικήσεως, διαχωρισμός ο οποίος απαντάται θεσμικά σε όλα τα επίπεδα διακυβερνήσεως της χώρας. Η διάκριση μεταξύ των δύο αυτών φορέων πολιτειακής εξουσίας επισημάνθηκε από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Φραγκουλίδης (Αρ. 2) ν. Δημοκρατίας (1966) 3 Α.Α.Δ. 676, και χαρακτηρίστηκε σαν σημαντική πτυχή του Συντάγματος.
Ο κ. Ευσταθίου εισηγήθηκε ότι στην προκειμένη περίπτωση είναι άσχετος ο συνταγματικός διαχωρισμός της πολιτικής εξουσίας από τη Διοίκηση, επειδή το αξίωμα του δημοτικού συμβούλου δε συνεπάγεται άσκηση πολιτικής εξουσίας.
Με τη θέση αυτή διαφώνησαν τόσο ο εκπρόσωπος της Γενικού Εισαγγελέα όσο και οι κ.κ. Μιχαηλίδης και Παπαπέτρου, δικηγόροι των Δημάρχων Λευκωσίας και Αγλαντζιάς, αντίστοιχα.
Κατά την εκτίμηση μου, πολιτικό είναι κάθε αξίωμα που συνεπάγεται πρωτογενώς την άσκηση κρατικής εξουσίας. Οι αρμοδιότητες των Δήμων, οργάνων τοπικής αυτοδιοικήσεως, συνεπάγονται της άσκησης εκτελεστικής εξουσίας (βλέπε Μέρος VII -ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΕΣ ΔΗΜΩΝ), και νομοθετικής εξουσίας με την έγκριση του Υπουργικού Συμβουλίου (άρθρο 87 του Νόμου 111/85). Τον πολιτικό χαρακτήρα του αξιώματος καθιστούν ακόμα πιο έντονο οι πρόνοιες της νομοθεσίας που διέπουν την εκλογή δημοτικών συμβούλων, που καθιερώνουν το αναλογικό σύστημα εκλογής με βάση κατεξοχή κομματικούς συνδυασμούς (βλέπε άρθρο 30(1) - Νόμος 111/85).»
Και κατέληξε ότι (σελ. 274):
«Η διάκριση η οποία γίνεται με το άρθρο 16(2)(β) όχι μόνο δεν προσβάλλει τις αρχές της ισότητας, που κατοχυρώνονται από το άρθρο 28, αλλά συνάδει και με το πνεύμα του Συντάγματος που υιοθετεί το διαχωρισμό της πολιτικής εξουσίας υπό τη Διοίκηση, δευτερογενή φορέα της ασκήσεως εκτελεστικής εξουσίας»
Στο ίδιο πνεύμα ήταν και η απόφαση του Δικαστή Κούρρη ο οποίος, συμφωνώντας με τις προηγούμενες αποφάσεις, παρατήρησε περαιτέρω (σελ. 276):
«Αρκεί να λεχθεί ότι τα μέλη των Δημοτικών Επιτροπών συμμετέχουν στην πολιτική και ασκούν πολιτική εξουσία και τα καθήκοντά τους ως δημοσίων υπαλλήλων δυνατόν να συγκρούονται με τα καθήκοντα του μέλους Δημοτικών Επιτροπών, πράγμα που αντιβαίνει στην αρχή της χρηστής διοικήσεως.»
Οι αποφάσεις Κακούρη και Παύλου δεν θα ήταν δυνατό να απολυθούν με την απλή παρατήρηση ότι αφορούσαν την κρίση της συνταγματικότητας από την «άλλη» πλευρά εκείνης που εγείρεται εδώ. Αν και ασφαλώς το θέμα ηγέρθη σε συνάρτηση με τη συνταγματικότητα της απαγόρευσης της διπλής ιδιότητας, οι ρητές όσο και οι ευρύτερες διαστάσεις των λεχθέντων υπερβαίνουν το πλαίσιο εκείνο και σαφώς συναρτούν το θέμα προς το ασυμβίβαστο πολιτικής και διοικητικής εξουσίας.
Η διάκριση αυτή έχει μακρά παράδοση στη νομολογία. Ήδη στη Frangoulides (No. 2) v. The Republic (1966) 3 C.L.R. 676, υπήρξε συνειδητή αντίληψη που υπερέβαινε τις ρητές πρόνοιες του επίδικου άρθρου 59.2 του Συντάγματος για το ασυμβίβαστο του αξιώματος του Υπουργού με θέση στη δημόσια υπηρεσία. Όπως υπέδειξε ο Δικαστής Βασιλειάδης, δίδοντας την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας (σελ. 684):
«The practical reasons of such incompatibility between the two public offices in question, are obvious. The one is an office of a political nature; the other is the office of a specially qualified and well experienced permanent officer in the public service. The very structure of the Public Service Commission in our Constitution (Articles 122-125 inclusive) is to keep the two apart, and independent of each other.»
Η διάκριση επαναβεβαιώθηκε από την Πλήρη Ολομέλεια στην υπόθεση Ρ.Ι.Κ. κ.α. ν. Καραγιώργη κ.α. (1991) 3 Α.Α.Δ. 159. Ο Δικαστής Πικής, δίδοντας την απόφαση της πλειοψηφίας (Δικαστές Πικής, Μαλαχτός, Παπαδόπουλος, Χατζητσαγγάρης και Νικήτας), υπέδειξε ότι (σελ. 179-181):
«Το Κυπριακό Σύνταγμα κάμνει διάκριση μεταξύ της πολιτικής εξουσίας και της διοικητικής λειτουργίας. Απαγορεύει την ανάμιξη της πολιτικής εξουσίας στη διοικητική λειτουργία του κράτους. Η διάκριση αυτή αναγνωρίστηκε από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Frangoulides (No. 2) v. The Republic (1966) 3 C.L.R. 676. Σκοπός είναι, όπως υποδεικνύεται στην απόφαση του Δικαστηρίου, η τήρηση της διοικητικής λειτουργίας μακριά από την πολιτική επιρροή ..
Συνισταμένη του κρινόμενου νόμου είναι η θεσμοθέτηση της ανάμιξης της πολιτικής εξουσίας στους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, σώματα επιφορτισμένα με την ευθύνη στελέχωσης βασικών τομέων του δημοσίου. Τι συνιστά πολιτικό αξίωμα για τους σκοπούς διάκρισης της κρατικής πολιτικής εξουσίας και διοικητικής λειτουργίας εξετάστηκε στην υπόθεση Pavlou v. Returning Officer and Others (1987) 1 C.L.R. 252. Πολιτικό αξίωμα είναι εκείνο το οποίο συνεπάγεται πρωτογενώς την άσκηση κρατικής λειτουργίας. Επισημαίνεται στην απόφαση εκείνη ότι η εξομοίωση των δημοσίων υπαλλήλων με υπαλλήλους οργανισμών δημοσίου δικαίου, η οποία γίνεται από το άρθρο 16(2)(β) του Περί Δήμων Νόμου Ν. 111/85, συνάδει με τις πρόνοιες του άρθρου 122 του Συντάγματος και κατ΄επέκταση δικαιολογείται η συνταύτισή τους για σκοπούς καθορισμού του ασυμβίβαστου μεταξύ της κατοχής πολιτικού αξιώματος και υπηρεσίας σε οργανισμό δημοσίου δικαίου.»
Αλλά και ο Δικαστής Στυλιανίδης, ο οποίος έδωσε την απόφαση της μειοψηφίας (Πρόεδρος Α. Λοΐζου και Δικαστές Στυλιανίδης, Πογιατζής και Χρυσοστομής), αναγνώρισε ότι (σελ. 189):
«Στο Κυπριακό Σύνταγμα είναι διάχυτη η αρχή της διάκρισης των Εξουσιών.»
Στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδη (Αρ. 1) (1996) 3 Α.Α.Δ. 206, η πενταμελής Ολομέλεια είχε να αποφασίσει κατά πόσο η ανάθεση από κανονισμό αρμοδιότητας σε Υπουργό να θέσει Αξιωματικό της Αστυνομίας σε διαθεσιμότητα παραβίαζε την αρχή της διάκρισης των εξουσιών και δη της πολιτικής εξουσίας και της διοίκησης. Η κατάληξη της πλειοψηφίας (Δικαστές Παπαδόπουλος, Αρτεμίδης, Κωνσταντινίδης και Νικολάου), την απόφαση της οποίας έδωσε ο Δικαστής Κωνσταντινίδης, ήταν ότι ο κανονισμός δεν προσέκρουε σε οποιαδήποτε συγκεκριμένη συνταγματική διάταξη. Υπεδείχθη ότι έλεγχος συνταγματικότητας νόμου και κανονισμού γίνεται με αναφορά σε συγκεκριμένη συνταγματική διάταξη ώστε να μπορούσε να γίνει έλεγχος της συνταγματικότητάς του. Όπως είπε ο Δικαστής Κωνσταντινίδης (σελ. 219):
«Αγόμεθα στην κατάληξη πως η διαπίστωση εκ του Συντάγματος διάκρισης της πολιτικής εξουσίας από τη διοικητική λειτουργία, με την έννοια που προσδόθηκε στους όρους, τέτοιας εμβέλειας και τέτοιου πεδίου εφαρμογής ώστε να αποκλείει τη νομοθετική ανάθεση στον Υπουργό της εξουσίας που συζητούμε, χωρίς προσδιορισμό των συνταγματικών διατάξεων που την καθιερώνουν ή από τις οποίες προκύπτει, αποβαίνει ατελής.»
Η κατάληξη αυτή όμως πρέπει να ιδωθεί με αναφορά στο πώς το θέμα είχε τεθεί στα πλαίσια της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου. Η Δημοκρατία, υπερασπιζόμενη τη συνταγματικότητα του κανονισμού, είχε παρατηρήσει ότι η νομολογία που αναγνωρίζει τη διάκριση μεταξύ πολιτικής εξουσίας και διοίκησης δεν είχε αναφορά στην Αστυνομία η οποία ρητώς εξαιρείται της δημόσιας υπηρεσίας από το Άρθρο 122 του Συντάγματος, ώστε ο συνταγματικός νομοθέτης να την έθεσε υπό διαφορετική ρύθμιση. Και η ρύθμιση αυτή εξυπάκουε, με αναφορά και στις σχετικές συνταγματικές διευθετήσεις, όχι διαχωρισμό αλλά εμπλοκή της πολιτικής εξουσίας στη διοικητική λειτουργία ως προς την Αστυνομία. Η διευκρίνιση αυτή είναι καίριας σημασίας, αφού θέτει το παρατεθέν απόσπασμα στο ορθό του πρίσμα. Είναι σημαντικό ότι ο Δικαστής Κωνσταντινίδης, παραθέτοντας το απόσπασμα που ήδη παραθέσαμε από τη Ρ.Ι.Κ. ν. Καραγιώργη, είπε τα ακόλουθα (σελ.225):
«Με κάθε σεβασμό δεν αντιλαμβανόμαστε τη νομολογία να έχει αναγνωρίσει συνταγματικό διαχωρισμό τέτοιας ευρύτητας ώστε να μπορεί να θεωρηθεί ότι, έστω στην προέκτασή του, καλύπτει και την Αστυνομία και ειδικά θέμα της όπως η διαθεσιμότητα αξιωματικών.»
Εξ ίσου διαφωτιστική είναι και η κατάληξή του ότι (σελ. 226):
«Δεν κρίθηκε λοιπόν στην υπόθεση εκείνη πως απαγορεύει το Σύνταγμα να ασκεί το Υπουργικό Συμβούλιο ή Υπουργός οποιαδήποτε διοικητική λειτουργία. Το βαθύτερο νόημά της είναι πως αποκλείονται από του να ασκούν εξουσία όπου εκ του Συντάγματος αυτή ανήκει σε άλλο όργανο άσκησης διοικητικής λειτουργίας· και είναι εξ αυτού του λόγου που η ανάθεση ή ανάληψη ρόλου σε σχέση με διοικητική λειτουργία από όργανο άσκησης πολιτικής εξουσίας χρωματίζεται ως πολιτική και επομένως είναι ανεπίτρεπτη. Στην απουσία τέτοιου συνταγματικού περιορισμού, εναπόκειται στο νομοθέτη να κατανείμει διοικητικές αρμοδιότητες, τηρούμενης βέβαια της αρχής της διάκρισης των εξουσιών. Το Σύνταγμα ρύθμισε ζητήματα σχετικά προς την Αστυνομία (βλ. άρθρα 131, 47(στ), 50.1.Γ. και 57.3) όχι όμως για να αναθέσει την αρμοδιότητα γι΄αυτή και ειδικά για τη διαθεσιμότητα αξιωματικού της Αστυνομίας σε κάποιο διοικητικό όργανο όπως στην περίπτωση των δημοσίων υπαλλήλων, από τους οποίους ρητά εξαιρεί τα μέλη των Σωμάτων Ασφαλείας.»
Με αυτά υπ΄όψη, δεν βλέπουμε πως ο λόγος της υπόθεσης Κωνσταντινίδη επεκτείνεται πέραν των αφορώντων την Αστυνομία, η οποία εξαιρείται της δημόσιας διοίκησης, ή αφαιρεί από την πάγια θεώρηση, και δη στο επίπεδο της Πλήρους Ολομέλειας, της διάκρισης μεταξύ πολιτικής εξουσίας και διοίκησης, παρά μάλλον δέχεται και βεβαιώνει εκείνη τη διάκριση. Και η μειοψηφείσασα απόφαση του Προέδρου Πική, η οποία εβασίσθη στη διάκριση μεταξύ πολιτικής εξουσίας και διοίκησης, με ευρεία αναφορά στη νομολογία και στις αυθεντίες, εκφράζει μάλλον την αγωνία του για ευρύτερη εφαρμογή της διάκρισης.
Η διάκριση και το ασυμβίβαστο μεταξύ πολιτικής και διοικητικής εξουσίας επαναβεβαιώθηκε από την πενταμελή Ολομέλεια, σύντομα μετά την υπόθεση Κωνσταντινίδη, στην υπόθεση Σωκράτους ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 204. Όπως το έθεσε ο Δικαστής Νικολαΐδης, με την απόφαση του οποίου συμφώνησαν οι Δικαστές Δημητριάδης και Χατζητσαγγάρης, ενώ και ο Πρόεδρος Πικής και ο Δικαστής Νικολάου κατέληξαν με χωριστές αποφάσεις στο ίδιο αποτέλεσμα (σελ. 209-210):
«Η διάκριση μεταξύ πολιτικής εξουσίας και διοικητικής λειτουργίας, διάκριση που πηγάζει από σειρά συνταγματικών διατάξεων που διαχωρίζουν το λειτουργικό πεδίο των φορέων της πολιτικής εξουσίας από εκείνο της διοικητικής λειτουργίας, αναγνωρίστηκε από τη νομολογία επανειλημμένα. Η διάκριση σκιαγραφείται στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Δημήτρη Κωνσταντινίδη, Α.Ε. 2137, ημερ. 21.5.1996. Στην απόφαση αυτή γίνεται αναφορά τόσο στις διατάξεις των Άρθρων 179.2 και 146.1 του Συντάγματος που αντανακλούν τη διάκριση, όσο και στη φιλοσοφία και αναγκαιότητα της διάκρισης. Αναλύεται ο τρόπος με τον οποίο το Σύνταγμα της Κυπριακής Δημοκρατίας καθιερώνει τη διάκριση μεταξύ πολιτικής εξουσίας και διοικητικής λειτουργίας. .....
Ο διαχωρισμός μεταξύ της πολιτικής εξουσίας και της διοίκησης, διαχωρισμός που απαντάται θεσμικά σε όλα τα επίπεδα διακυβέρνησης της χώρας και ο οποίος θεσμοθετείται από το Σύνταγμά μας επισημάνθηκε και στην υπόθεση Παύλος Παύλου και άλλος ν. Γενικού Εφόρου Εκλογών και άλλου (1987) 1 C.L.R. 252. Το Σύνταγμα απαγορεύει την ανάμειξη της πολιτικής εξουσίας στη διοικητική λειτουργία του κράτους (βλ. Charilaos Frangoulides (No. 2) v. the Republic, ανωτέρω και Ρ.Ι.Κ. και άλλοι ν. Χρίστου Καραγιώργη και άλλων (1991) 3 Α.Α.Δ. 159, 179). Βέβαια η διάκριση μεταξύ πολιτικής εξουσίας και διοίκησης, άνκαι θεωρείται ότι αναγνωρίζεται από το Σύνταγμα δεν μπορεί να στοιχειοθετηθεί σε συγκεκριμένη συνταγματική διάταξη με τέτοιο περιεχόμενο (βλέπε απόφαση πλειοψηφίας στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Δημήτρη Κωνσταντινίδη, (ανωτέρω)).»
Η υπόλοιπη νομολογία στην οποία παραπέμπει ο ευπαίδευτος συνήγορος για τη Βουλή των Αντιπροσώπων για να εισηγηθεί ότι θέματα συνταγματικότητας εξετάζονται μόνο με αναφορά σε συγκεκριμένη συνταγματική διάταξη, ουδόλως επηρεάζουν την αρχή της διάκρισης και του ασυμβίβαστου μεταξύ πολιτικής εξουσίας και διοίκησης. Η Δημοκρατία ν. Πογιατζή (1992) 3 Α.Α.Δ. 196, αφορούσε την καθιερωμένη ανάγκη εξειδίκευσης ισχυρισμού για αντισυνταγματικότητα (επρόκειτο για σχέδιο υπηρεσίας). Στην Πρόεδρος της Δημοκρατίας ν. Βουλής των Αντιπροσώπων (1991) 3 Α.Α.Δ. 631, υπήρξε επακριβής προσδιορισμός των Άρθρων του Συντάγματος στα οποία και μόνο εβασίζετο η Αναφορά και ως προς τα οποία εξετάστηκε, ώστε να μην ετίθετο το θέμα όπως τίθεται εδώ. Στην Πρόεδρος της Δημοκρατίας ν. Βουλής των Αντιπροσώπων, Αναφορά 1/2009, 1.12.2009, το θέμα και πάλι ετέθη και εξετάσθηκε με αναφορά σε συγκεκριμένη συνταγματική πρόνοια (το Άρθρο 80.2) και τα λεχθέντα ως προς το ευρύτερο πνεύμα του Συντάγματος αφορούσαν μόνο την εισήγηση για ευρεία ερμηνεία του Άρθρου 80.2, ώστε να μην παρέχουν έρεισμα σε σχέση με το ενώπιον μας θέμα.
Είναι λοιπόν η θεωρημένη μας άποψη ότι το ενώπιον μας θέμα μπορεί και πρέπει να εξετασθεί με αναφορά στη συνταγματική αρχή της διάκρισης των εξουσιών και δη τη διάκριση και το ασυμβίβαστο μεταξύ πολιτικής εξουσίας και διοικητικής εξουσίας και γνωματεύουμε, έχοντας υπόψη όλα τα πιο πάνω, ότι οι υπό αναφορά νόμοι προσκρούουν προς τη συνταγματική αρχή της διάκρισης των εξουσιών και δη το ασυμβίβαστο μεταξύ πολιτικής και διοικητικής εξουσίας.
Φρ. Νικολαΐδης, Δ.
Α. Κραμβής, Δ.
Δ. Χατζηχαμπής, Δ.
Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.
Στ. Ναθαναήλ, Δ.
Κ. Παμπαλλής, Δ.
Κ. Κληρίδης, Δ.
Α. Πασχαλίδης, Δ.
/ΚΧ»Π