|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2016:D260
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Συνεκδ. Υποθέσεις Αρ. 1405/12 και 1415/12)
31 Μαΐου, 2016
[Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
(Υπόθεση Αρ. 1405/12)
ΕΛΕΝΗ ΠΑΠΑΝΑΣΤΑΣΙΟΥ,
Αιτήτρια,
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ΄ων η αίτηση.
- ΚΑΙ -
ΕΛΙΣΑΒΕΤ ΔΗΜΗΤΡΙΟΥ-ΟΙΚΟΝΟΜΙΔΗ,
Αιτήτρια,
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ΄ων η αίτηση.
---------
Χρ. Μιχαηλίδου (κα) για Μ. Ηλιάδης & Συνεταίροι ΔΕΠΕ, για την αιτήτρια στην Υποθ. Αρ. 1405/12.
Α. Σ. Αγγελίδης, για την αιτήτρια στην Υποθ. Αρ. 1415/12.
Κ. Σταυρινός, ανώτερος δικηγόρος της Δημοκρατίας εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους καθ΄ων η αίτηση.
Α. Κωνσταντίνου, για το ΕΜ1.
---------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Με τις παρούσες προσφυγές, με κοινό νομικό και πραγματικό υπόβαθρο, επιζητείται η ακύρωση της απόφασης των καθ΄ ων η αίτηση (στο εξής ΕΔΥ, Επιτροπή) ημερ. 27.6.2012, με την οποία προήγαγε, μετά από επανεξέταση, τα ενδιαφερόμενα μέρη (ΕΜ1 Μιχαήλ Γιάλλουρο και ΕΜ2 Άντρη Πρωτοπαπά Χαραλάμπους) στη θέση ανώτερου τεχνικού, Τεχνικές Υπηρεσίες, Υπουργείο Παιδείας και Πολιτισμού, αναδρομικά από 15.1.2011.
Η προσβαλλόμενη απόφαση προέκυψε εν όψει της ακυρωτικής απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου σε άλλη προσφυγή της αιτήτριας Παπαναστασίου στην προσφυγή υπ΄ αρ. 165/11 και του ΕΜ Γιάλλουρου στην συνεκδικαζόμενη προσφυγή υπ΄ αρ. 196/11, Παπαναστασίου κ.α. ν. Δημοκρατίας, 22.5.2012, με την οποία ακυρώθηκε η προαγωγή των ΕΜ: Ελισάβετ Δημητρίου-Οικονομίδη (αιτήτρια στην προσφυγή αρ. 1415/12) και της Άντρης Χαραλάμπους Πρωτοπαπά (ΕΜ2 στην παρούσα διαδικασία).
Αρχικά, η ΕΔΥ συμμορφούμενη με την ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου αποφάσισε κατά τη συνεδρία της ημερ. 30.5.2012, όπως οι δύο υποψήφιες, των οποίων ακυρώθηκε η προαγωγή, επανέλθουν στη θέση που κατείχαν παλαιότερα. Ακολούθησε επιστολή της ΕΔΥ προς τον Προϊστάμενο Τεχνικών Υπηρεσιών (ο Προϊστάμενος), ημερ. 14.6.2012, με την οποία τον καλούσε να παρευρεθεί στη συνεδρία της ημερ. 26.6.2012, κατά την επανεξέταση της πλήρωσης των επίδικων θέσεων και να είναι έτοιμος να υποβάλει αιτιολογημένη σύσταση σύμφωνα με τον Νόμο περί Δημόσιας Υπηρεσίας, Ν. 1/90. Με βάση δε τα πορίσματα της ακυρωτικής απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου, να παράσχει ιδιαιτέρως τη συμβουλή του αναφορικά με τη σχετικότητα των πρόσθετων προσόντων που κατείχαν οι υποψήφιοι με τα καθήκοντα της θέσης. Κατά τη συνεδρία η ΕΔΥ, ημερ. 26.6.2012, ζήτησε από τον Προϊστάμενο όπως προσκομίσει βεβαίωση σε ότι αφορά την έκταση της πείρας που κατείχαν όλοι οι υποψήφιοι πριν το διορισμό τους. Ο τελευταίος, με επιστολή του ημερ. 26.6.2012, υπέβαλε προς την ΕΔΥ, κατάσταση αναφορικά με την πείρα των υποψηφίων. Ακολούθησε η συνεδρία ημερ. 27.6.2012, κατά την οποία η ΕΔΥ, αφού πρώτα ενημερώθηκε από τον Προϊστάμενο για την έκτακτη υπηρεσία που διέθετε ο κάθε υποψήφιος πριν το διορισμό του σε μόνιμη θέση στις Τεχνικές Υπηρεσίες, Υπουργείο Παιδείας και Πολιτισμού, συστήθηκαν οι ΕΜ2 Άντρη Χαραλάμπους Πρωτοπαπά και Οικονομίδη-Δημητρίου Ελισάβετ, αιτήτρια στην συνεκδικαζόμενη προσφυγή αρ. 1415/12.
Στη συνέχεια η Επιτροπή προέβη σε αξιολόγηση και σύγκριση των υποψηφίων με βάση τον ουσιώδη χρόνο και αποφάσισε ότι τα ΕΜ υπερείχαν των άλλων υποψηφίων και αποφάσισε την προαγωγή τους στις επίδικες θέσεις αναδρομικώς από 15.1.2011.
Σημειώνεται, ότι η απόφαση της Επιτροπής για επιλογή του ΕΜ1 Γιάλλουρου, λήφθηκε κατά πλειοψηφία, διαφωνούντος του Προέδρου της, ο οποίος επέλεξε την Παπαναστασίου Ελένη (αιτήτρια στην προσφυγή αρ. 1405/12).
Οι αιτήτριες προβάλλουν από κοινού ως βασικό λόγο ακύρωσης, ότι τόσο ο Προϊστάμενος, όσο και η ΕΔΥ, παραβίασαν το δεδικασμένο της ακυρωτικής απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου στις ανωτέρω συνεκδικαζόμενες προσφυγές.
Υπόθεση Αρ. 1405/12 - Ελένη Παπαναστασίου.
Η αιτήτρια υποβάλλει, ότι η νέα σύσταση του Προϊσταμένου, ο οποίος σύστησε τα ίδια άτομα που σύστησε και στην προηγούμενη διαδικασία, ήταν και πάλι παράνομη και με αντιφατική και/ή παράνομη αιτιολογία, κατά παράβαση του δεδικασμένου ως προς την πείρα: η ίδια διορίστηκε ως έκτακτη στις 27.2.1989, προτού διοριστεί στη δημόσια υπηρεσία. Ακόμη, ότι ο Προϊστάμενος και πάλι δεν έκανε καμιά αναφορά στην υπεροχή της σε πείρα, αγνοώντας την πλήρως. Κατά ανάλογο τρόπο, ενήργησε και η ΕΔΥ.
Οι καθ΄ ων η αίτηση υποστηρίζουν, ότι τόσο ο Προϊστάμενος, όσο και η ΕΔΥ, συμμορφώθηκαν πλήρως με το δεδικασμένο που δημιουργήθηκε από την ακυρωτική απόφαση στην προσφυγή αρ. 165/11 μεταξύ της αιτήτριας και του ΕΜ2 Πρωτοπαπά, αποδεχόμενοι ταυτότητα διαδίκων που αποτελεί προϋπόθεση για την ύπαρξη δεδικασμένου, ενώ το ίδιο δεν συμβαίνει με το ΕΜ1 Γιάλλουρο στην προσφυγή αρ. 1405/12, όπου δεν συντρέχει κάτι τέτοιο. Ο δικηγόρος του ΕΜ1 προσθέτει επιμέρους στα ανωτέρω, ότι δεν τίθεται θέμα δεδικασμένου έναντι του αναφορικά με την πείρα της αιτήτριας σε έκτακτη θέση, εφόσον στην προσφυγή αρ. 165/11, αυτός δεν ήταν ούτε διάδικος, ούτε αντίδικος, αλλά ήγειρε τη δική του προσφυγή υπ΄ αρ. 196/11, και επιπλέον, ο ίδιος δεν είχε τη σύσταση του Προϊσταμένου. Περαιτέρω, υποβάλλει, ότι εφόσον δεν τίθεται θέμα δεδικασμένου ως προς τον ίδιο ως προς την πείρα, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η αιτήτρια υπερισχύει έναντι του, εφόσον και οι δύο διορίστηκαν στη θέση τεχνικού κατά την ίδια ημερομηνία: 1.1.1997. Εξ άλλου, η πείρα της αιτήτριας στην έκτακτη θέση λήφθηκε υπόψη ως πλεονέκτημα και αποτέλεσε στοιχείο κρίσης κατά το διορισμό της στη θέση τεχνικού.
Θεωρώ ότι τόσο ο Προϊστάμενος κατά τη σύσταση του, όσο και η ΕΔΥ κατά την έκδοση της επίδικης απόφασης, παραβίασαν το δεδικασμένο όπως προκύπτει από το ακόλουθο απόσπασμα της ακυρωτικής απόφασης, αναφορικά με την υπεροχή της αιτήτριας ως προς την πείρα που αποκτήθηκε σε έκτακτη θέση και την καθιστούσε υπέρτερη:
«Η αιτήτρια έθεσε ακόμα ένα λόγο ακύρωσης της σύστασης, ο οποίος επίσης ευσταθεί. Η αιτήτρια υπερείχε σε πραγματική πείρα στη θέση Τεχνικού αφού διορίστηκε ως έκτακτη Τεχνικός το 1989 ενώ τα ενδ. μέρη διορίστηκαν το 1990 και 1993 αντίστοιχα. Υπό τις περιστάσεις που καθιστούσαν τις υποψήφιες κατά τα κριτήρια της βαθμολογημένης αξίας και των προσόντων ισοδύναμες, η αιτήτρια υποστηρίζει ότι ο Προϊστάμενος και ακολούθως η ΕΔΥ όφειλαν να σταθμίσουν και το κριτήριο της πείρας που την καθιστούσε υπέρτερη σε αξία.
Πείρα που αποκτήθηκε σε έκτακτη θέση λαμβάνεται υπόψη. (Anna Pouradier Duteil-Λοιζίδου (1993) 4 ΑΑΔ 1879, Δημοκρατία κ.α. ν. Παπαχριστοδούλου κ.α. (2002) 3 ΑΑΔ 329).
Η πείρα αυτή δεν αφορούσε βέβαια σε θέση που προηγείται αμέσως της επίδικης ώστε να έχει αποφασιστική βαρύτητα, δεν παύει ωστόσο να αφορούσε πείρα σχετική με τα καθήκοντα της θέσης που αποκτήθηκε σε έκτακτη βάση και συνιστούσε μετρήσιμο στοιχείο της αξίας της αιτήτριας. Αυτή αγνοήθηκε τόσο από τον Προϊστάμενο όσο και από την ΕΔΥ, παρόλον ότι το μόνο στοιχείο που διαφοροποιούσε τη συγκριτική εικόνα των διαδίκων ήταν η οριακή αρχαιότητα των ενδ. μερών. Δημιουργείται έτσι ένα ακόμη κενό στην αιτιολογία.»
Προκύπτει ξεκάθαρα, ότι το ακυρωτικό Δικαστήριο αναγνώρισε ότι η αιτήτρια είναι κάτοχος πραγματικής πείρας στη θέση τεχνικού: διορίστηκε ως έκτακτη τεχνικός το 1989 και ότι παρόλο που δεν αφορούσε τη θέση που προηγείται αμέσως της επίδικης, ώστε να έχει αποφασιστική βαρύτητα, δεν παύει να αφορούσε σε πείρα σχετική με τα καθήκοντα της θέσης που αποκτήθηκε σε έκτακτη βάση και συνιστούσε μετρήσιμο στοιχείο της αξίας της αιτήτριας: υπερείχε σε πείρα σε έκτακτη υπηρεσία έναντι του ΕΜ1 κατά ένα χρόνο και πέντε μήνες και έναντι του ΕΜ2 κατά τέσσερα χρόνια και οκτώ μήνες.
Κατά την επανεξέταση πλήρωσης των επίδικων θέσεων ο Προϊστάμενος υπέβαλε νέα σύσταση, χωρίς οποιαδήποτε αναφορά στην υπεροχή της αιτήτριας ως προς την πείρα, η οποία και πάλι αγνοήθηκε, δεν αναφέρεται καν στη σύσταση του, η οποία και όφειλε, σε συμμόρφωση με το δικαστικό δεδικασμένο, να προσμετρηθεί στην επιλογή του καταλληλότερου για την επίδικη θέση υποψηφίου, ειδικότερα στην παρούσα υπόθεση, όπου οι υποψήφιοι (αιτήτρια και ΕΜ) είναι ίσοι στη βαθμολογημένη αξία - εξαίρετοι».
Κατ΄ ανάλογο τρόπο ενήργησε και η ΕΔΥ, η οποία όπως προκύπτει από τα πρακτικά και τα στοιχεία των φακέλων, δεν έκανε καμιά αναφορά στην πείρα της αιτήτριας. Υπενθυμίζεται ότι ο Πρόεδρος της ΕΔΥ, διαφωνώντας με την απόφαση της ΕΔΥ για προαγωγή του ΕΜ1 επέλεξε την αιτήτρια, υπογραμμίζοντας το δεδικασμένο που παρήχθηκε από την ακυρωτική απόφαση, σχετικά με την πείρα της αιτήτριας.
Όπως έχει κατ΄ επανάληψη νομολογηθεί το δεδικασμένο συναρτάται άμεσα με την επίλυση των επίδικων θεμάτων, και στην παρούσα υπόθεση την πείρα της αιτήτριας σε έκτακτη βάση. Παραπέμπω σχετικά με το ζήτημα στην πολύ πρόσφατη απόφαση στην Παπά ν. ΑΤΗΚ, Υποθ. Αρ. 42/12, 26.4.2014, όπου αναλύω σε έκταση το δεδικασμένο.
Με βάση τα ανωτέρω, καταλήγω ότι τόσο ο Προϊστάμενος κατά τη σύσταση του όσο και η ΕΔΥ κατά την έκδοση της επίδικης απόφασης, παραβίασαν το δεδικασμένο αναφορικά με την πείρα της αιτήτριας σε έκτακτη βάση, που κρίθηκε ότι συνιστούσε «μετρήσιμο στοιχείο της αξίας της», σύμφωνα με την ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου και ως τέτοιο είχαν υποχρέωση να το λάβουν υπόψη τους κατά την επανεξέταση.
Επιπροσθέτως, η αιτήτρια ισχυρίζεται ότι παραβιάστηκε το δικαστικό δεδικασμένο, τόσο από τον Προϊστάμενο κατά τη σύσταση, όσο και από την ΕΔΥ κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης, λόγω αντιφατικής αιτιολογίας σε σχέση με την αρχαιότητα και τη βαρύτητα που προσδόθηκε σ΄ αυτήν. Όπως προκύπτει από την ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου, ο Προϊστάμενος σύστησε τα εκεί ΕΜ (Οικονομίδη και Πρωτοπαπά) παρόλο που ήταν απόλυτα ισοδύναμοι σε βαθμολογημένη αξία και προσόντα, επικαλούμενος την υπεροχή τους σε αρχαιότητα λόγω ηλικίας, ενώ στην περίπτωση που άλλοι υποψήφιοι υπερείχαν σε αρχαιότητα έναντι των ΕΜ, την έκρινε ως «απομακρυσμένη», κατά τρόπο αντιφατικό και κατά παράβαση του ενιαίου μέτρου κρίσης.
Προκύπτει από το πρακτικό της επίδικης απόφασης ότι κατά την επανεξέταση τόσο ο Προϊστάμενος, κατά τη σύσταση, όσο και η ΕΔΥ, ενήργησαν επιλεκτικά και αντιφατικά: ενώ σύστησε και επέλεξε για προαγωγή αντιστοίχως, το ΕΜ2 βασικά λόγω υπεροχής του τελευταίου έναντι της αιτήτριας σε αρχαιότητα, που ανάγεται στην ημερομηνία γέννησηςˑ αμφότεροι έκριναν ως «απομακρυσμένη» και ασήμαντη την αρχαιότητα λόγω ηλικίας, για όσους εκ των υποψηφίων υπερείχαν έναντι των ΕΜ. Αναδεικνύεται από τη σύσταση, όσο και την επίδικη απόφαση της ΕΔΥ αντινομία και ανισότητα στην αξιολόγηση του κριτηρίου της αρχαιότητας των υποψηφίων. Πρόκειται για αναφορές που αναιρούν η μια την άλλη και καθιστούν αναπόφευκτα τρωτή τόσο τη σύσταση, όσο και την επίδικη απόφαση της ΕΔΥ, ως αναιτιολόγητες και αντιφατικές κατά παράβαση του δεδικασμένου: πρόκειται ξεκάθαρα για αντιφατική τοποθέτηση κατά παράβαση του ενιαίου μέτρου κρίσης, η οποία αποδοκιμάζεται από τη νομολογία (Δημοκρατία κ.α. ν. Ελισσαίου κ.α. (2003) 3 Α.Α.Δ. 168). Επαναλαμβάνονται κατ΄ ουσίαν τα ίδια σφάλματα για τα οποία ακυρώθηκε η προηγούμενη σύσταση και η πρώτη απόφαση από το πρωτόδικο Δικαστήριο:
«Ο Προϊστάμενος σύστησε τα ενδ. μέρη αντί της αιτήτριας παρόλο που ήταν απόλυτα ισοδύναμοι σε βαθμολογημένη αξία και προσόντα επικαλούμενος την υπεροχή τους σε αρχαιότητα λόγω ηλικίας. Αυτήν όμως την αρχαιότητα στην περίπτωση των υποψηφίων που δεν σύστησε, παρότι υπερείχαν στο εν λόγω κριτήριο λόγω ημερομηνίας γέννησης έναντι των ενδ. μερών, τη χαρακτηρίζει ως «απομακρυσμένη». Πρόκειται ξεκάθαρα για αντιφατική τοποθέτηση κατά παράβαση του ενιαίου μέτρου κρίσης, η οποία αποδοκιμάζεται από τη νομολογία. (Δημοκρατία κ.α. ν. Ελισσαίου κ.α. (2003) 3 ΑΑΔ 168, Θερούλα Λουκά ν. Κεντρικής Τράπεζας της Κύπρου, προσφυγή αρ. 1244/06, ημερ. 31.7.08). Μια απλή ανάγνωση της σύστασης και του πρακτικού της ΕΔΥ (ανωτέρω) αναδεικνύει αντινομία και ανισότητα στην αξιολόγηση του κριτηρίου της αρχαιότητας των υποψηφίων. Στην περίπτωση της επιλογής των ενδ. μερών έναντι της αιτήτριας η αρχαιότητα λόγω ηλικίας και η στη βάση της διαμορφωθείσα σύσταση υπέρ τους, αποτέλεσαν τα καθοριστικά κριτήρια. Αντίθετα στην περίπτωση της προτίμησης των ενδ. μερών έναντι άλλων ηλικιακά αρχαιότερων υποψηφίων που δεν συστήθηκαν, μεταξύ των οποίων και του αιτητή στην 196/2011, η ίδια αρχαιότητα χαρακτηρίστηκε απομακρυσμένη. Αυτές οι αναφορές αναιρούν η μια την άλλη και καθιστούν αναπόφευκτα τρωτή τόσο τη σύσταση όσο και την επιδικη απόφαση της ΕΔΥ ως αναιτιολόγητες και αντιφατικές. (Κουτουπίδης ν. Δημοκρατίας (1997) 4 ΑΑΔ 2935, Σοφρώνης Πατσαλίδης ν. Δημοκρατίας, προσφ. αρ. 903/2011 ημερ. 12.12.02).»
Οι πιο πάνω παραβιάσεις του δεδικασμένου, αναφορικά με την πείρα της αιτήτριας σε έκτακτη θέση και η αντιφατική αντιμετώπιση της αρχαιότητας των ΕΜ, έναντι της αιτήτριας, λόγω ημερομηνίας γέννησης, καθίστανται περισσότερο σημαντικές και καθοριστικής σημασίας εφόσον όλοι κρίθηκαν απολύτως ισοδύναμοι σε βαθμολογημένη αξία, αλλά και στα προσόντα όπως έχει κριθεί στην ακυρωτική απόφαση: όλοι είναι ισοδύναμοι, εφόσον είναι κάτοχοι πρόσθετων σχετικών με τα καθήκοντα της θέσης προσόντων. Και τούτο, ενώ η αιτήτρια κρίθηκε υπέρτερη ως προς την αξία: υπερείχε ως είδαμε σε πραγματική πείρα σε έκτακτη θέση, ενώ και τα δύο ΕΜ κρίθηκαν υπέρτεροι στην αρχαιότητα έναντι της αιτήτριας λόγω ηλικίας, η οποία όπως κατ΄ επανάληψη έχει νομολογηθεί, δύσκολα αποτελεί αρχαιότητα που μπορεί να ληφθεί σοβαρά υπόψη, παραμένει συμβολική και όχι ουσιαστική (Αλευρά κ.α. ν. Ηρακλέους κ.α. (2005) 3 Α.Α.Δ. 85, 91).
Εν όψει της κατάληξης μου παρέλκει η εξέταση των λοιπών ακυρωτικών λόγων: ουσιώδης πλάνης της ΕΔΥ αναφορικά με την ισοτιμία των πτυχίων Τ.Ε.Ι. και Α.Τ.Ι. που κατέχουν η αιτήτρια και τα ΕΜ και του αναιτιολόγητου της απόφασης.
Υπόθεση Αρ.1415/12 - Ελισάβετ Δημητρίου-Οικονομίδη (αιτήτρια).
Ενώ η αιτήτρια και το ΕΜ2 Χαραλάμπους-Πρωτοπαπά είχαν τη σύσταση του Προϊσταμένου, επελέγη κατά πλειοψηφία για προαγωγή το ΕΜ1 Γιάλλουρος. Αξιοσημείωτο είναι ότι το ΕΜ1 Γιάλλουρος με την προσφυγή του υπ΄ αρ. 196/11 δεν στράφηκε εναντίον της προαγωγής της αιτήτριας στην παρούσα προσφυγή, αλλά αμφισβήτησε μόνο την προαγωγή του τότε και τώρα ΕΜ2, Χαραλάμπους-Πρωτοπαπά.
Ισχυρίζεται η αιτήτρια, ότι η ΕΔΥ κατά την επανεξέταση προήγαγε τα δύο ΕΜ, χωρίς έρευνα, κατ΄ αντίθεση με το δεδικασμένο και με την υπέρ της σύσταση του Προϊσταμένου, χωρίς να της αποδοθεί η δέουσα σημασία ως προς την αρχαιότητα.
Παραπέμποντας στην ακυρωτική απόφαση του Δικαστηρίου (ανωτέρω) η αιτήτρια υποστηρίζει, ότι η ηλικιακή αρχαιότητα αποτελεί δεδικασμένο: το ΕΜ1 πέτυχε ακύρωση της προαγωγής του ΕΜ2 Πρωτοπαπά ένεκα της υπεροχής του κατά ένα χρόνο ως προς την ημερομηνία γέννησης, ενώ υπερείχε των ΕΜ1 και 2 κατά εννέα και δέκα χρόνια αντιστοίχως.
Παράλληλα η ΕΔΥ προχώρησε και επέλεξε τα ΕΜ1 και ΕΜ2 γιατί υπερείχαν σε ηλικιακή αρχαιότητα έναντι κάποιων υποψηφίων όπως η αιτήτρια Παπαναστασίου (προσφυγή αρ. 1405/12), ενώ αγνόησε τη μεγάλη υπεροχή της αιτήτριας ως προς την αρχαιότητα έναντι των ΕΜ1 και ΕΜ2, κατά αντιφατική ερμηνεία του κριτηρίου της ηλικιακής αρχαιότητας.
Οι δικηγόροι των καθ΄ ων η αίτηση και του ΕΜ1, αντιτάσσουν, ότι δεν υφίσταται δεδικασμένο μεταξύ αιτήτριας και των καθ΄ ων η αίτηση αναφορικά με την ηλικιακή αρχαιότητα: δεν υπάρχει ταυτότητα και ιδιότητα διαδίκων. Ακόμη ότι η αρχαιότητα είναι συμβολική, μηδαμινής σημασίας, ως εκ τούτου νόμιμα η ΕΔΥ επέλεξε τα δύο ΕΜ για προαγωγή.
Ο ως άνω ισχυρισμός απορρίπτεται. Με δεδομένο ότι το ΕΜ1 Γιάλλουρος (αιτητής στη συνεκδικαζόμενη προσφυγή αρ. 196/11) δεν προσέβαλε την προαγωγή της αιτήτριας, ενώ η αιτήτρια ήταν ΕΜ μόνο στην προσφυγή αρ. 165/11 και άρα το ΕΜ1 ήταν διάδικος στην ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου, δεσμεύεται από το δεδικασμένο που προέκυψε από την εν λόγω απόφαση. Δεν συμφωνώ με τη θέση που προβάλλεται από τη συνήγορο του ΕΜ1 για επάλληλη αιτιολογία και ότι το δεδικασμένο, όσον αφορά την αντιφατική εφαρμογή του κριτηρίου της ηλικιακής αρχαιότητας ισχύει και για τις δύο συνεκδικαζόμενες προσφυγές. Με τούτο ως δεδομένο, προκύπτει ξεκάθαρα ότι η ηλικιακή αρχαιότητα της αιτήτριας συνιστά αποδεκτό κριτήριο κρίσης υπέρ της, στοιχείο το οποίο επιβεβαιώνεται από την ημερομηνία γέννησης των διαδίκων: η αιτήτρια γεννήθηκε στις 18.1.1955, το ΕΜ1 στις 6.2.1964 και το ΕΜ2 στις 17.1.1965.
Προκύπτει από το πρακτικό της επίδικης απόφασης ότι η ΕΔΥ παρέβλεψε την ηλικιακή αρχαιότητα της αιτήτριας κατά παράβαση του δεδικασμένου και/ή της προσέδωσε αντιφατική βαρύτητα: στην περίπτωση του ΕΜ απλώς κατέγραψε ότι υστερεί έναντι της αιτήτριας και στην περίπτωση του ΕΜ2 ότι αυτή υστερεί σε αρχαιότητα έναντι της αιτήτριας, που όμως ανάγεται στην ημερομηνία γέννησης της και μόνο, ενώ δεν υστερεί έναντι της σε αξία και προσόντα. Συγκρίνοντας δε το ΕΜ2 με την αιτήτρια κατέγραψε, μεταξύ άλλων, ότι υπερέχει σε αρχαιότητα λόγω ημερομηνίας γέννησης.
Χωρίς αμφιβολία προκύπτει ότι η ηλικιακή αρχαιότητα των υποψηφίων, άλλοτε λειτούργησε ως καθοριστικό στοιχείο υπεροχής των ΕΜ έναντι της αιτήτριας, ενώ άλλοτε η υπεροχή της ως προς αυτό το στοιχείο έναντι και των δύο ΕΜ, κρίθηκε ως «απομακρυσμένη». Συμπεριφορά αντινομική και άνιση ως προς την αξιολόγηση του κριτηρίου της αρχαιότητας των υποψηφίων κατά παράβαση του δεδικασμένου και της ισχύουσας νομολογίας (Δημοκρατία κ.α. ν. Ελισσαίου κ.α. (ανωτέρω)).
Εν όψει του γεγονότος ότι κατά τα λοιπά στοιχεία τα διάδικα μέρη είναι ισοδύναμα ή τουλάχιστον δεν εντοπίζεται οποιαδήποτε διαφορά υπέρ των ΕΜ, η συμβολική ηλικιακή αρχαιότητα της αιτήτριας αποκτούσε τη δική της σημασία.
Καταλήγω ότι η επίδικη απόφαση θα πρέπει να ακυρωθεί για τον πιο πάνω λόγο παραβίασης του δεδικασμένου της ηλικιακής αρχαιότητας από την ΕΔΥ και της αντιφατικής εφαρμογής του κριτηρίου από την ΕΔΥ.
Η επίδικη απόφαση πάσχει όμως και για ένα πρόσθετο λόγο: το αναιτιολόγητο της απόφασης ως προς την παραγνώριση της σύστασης του Προϊσταμένου υπέρ της αιτήτριας και της επιλογής κατά πλειοψηφία του ΕΜ1. Με δεδομένο ότι η αιτήτρια, όχι μόνο δεν υστερεί, αλλά αντιθέτως υπερέχει εμφανώς στην ηλικιακή αρχαιότητα έναντι και των δύο ΕΜ και είναι ίση ως προς τα άλλα τρία νομολογηθέντα στοιχεία κρίσης, απαιτείτο αιτιολογημένη απόφαση για την απόκλιση από τη σύσταση του Προϊσταμένου. Χριστοδούλου ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 164, 171 (απόφαση Πλήρους Ολομέλειας):
«Στην Επιτροπή αναγνωρίζεται η δυνατότητα απόκλισης από τη σύσταση του προϊσταμένου, νοουμένου ότι η απόκλιση αιτιολογείται επαρκώς (Δημοκρατία ν. Χριστούδη (1996) 3 Α.Α.Δ. 267). Ειδική αιτιολογία συνιστά, σύμφωνα με τη νομολογία, η παράθεση πειστικών λόγων που να αντισταθμίζουν τη σύσταση (Σπανός ν. Δημοκρατίας, ανωτέρω). Όπως επισημαίνεται και στη Δημοκρατία κ.ά. ν. Γερμανού κ.ά., ανωτέρω, η σταθερή και διαχρονική νομολογιακή προσέγγιση του θέματος αναγνωρίζει τη δυνατότητα παραγνώρισης όταν παρέχεται από το διορίζον όργανο πειστική ειδική αιτιολογία. Δηλαδή, θα πρέπει να δίδονται πειστικοί ή ειδικοί λόγοι για την επιλογή συγκεκριμένου υποψήφιου που δεν κατέχει το πλεονέκτημα ή τη σύσταση του προϊσταμένου. Οι λόγοι δε αυτοί θα πρέπει να φαίνονται στην αιτιολογία της απόφασης και δεν μπορούν να συνάγονται από τα πρακτικά. .»
Επ΄ ουδενί δεν μπορεί να διασωθεί η απόφαση κατ΄ επίκληση της επάλληλης αιτιολογίας, όπως κάλεσε το Δικαστήριο, ο συνήγορος του ΕΜ1 εισάγοντας την πρόταση ότι επειδή κρίθηκε ως πάσχουσα η σύσταση του Προϊσταμένου με την ακυρωτική απόφαση, ορθώς η ΕΔΥ παραγνώρισε την πανομοιότυπη με την ήδη δοθείσα στην ακυρωθείσα απόφαση σύσταση του Προϊσταμένου, επιλέγοντας το ΕΜ αντί της αιτήτριας.
Καταλήγω ότι και οι δύο αιτήτριες στις συνεκδικαζόμενες προσφυγές για τους λόγους που έχω διατυπώσει ανωτέρω επιτυγχάνουν ακύρωση της επίδικης απόφασης.
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.
Επιδικάζονται €1.200 έξοδα υπέρ της κάθε αιτήτριας ξεχωριστές στις προσφυγές αρ. 1405/12 και 1415/12 και εναντίον των καθ΄ ων η αίτηση, πλέον ΦΠΑ αν επιβάλλεται.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
/ΦΚ