|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D664
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αρ. Υπόθεσης: 6065/2013)
8 Οκτωβρίου, 2015
[Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 28, 29 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
MMH SYSTEMS DEVELOPMENT LTD από τη Λεμεσό,
Αιτητές,
- ΚΑΙ -
ΔΗΜΟΥ ΛΕΜΕΣΟΥ
Καθ΄ων η αίτηση.
---------
X. Παρταουρίδης για N. PIRILIDES & ASSOCIATES LLC, για τους αιτητές.
Ρ. Ιάσωνος (κα) για CHRYSSES DEMETRIADES & CO LLC, για τους καθ΄ ων η αίτηση.
Χρ. Αθανασιάδου (κα) για Γεωργιάδης & Πελίδης ΔΕΠΕ, για το ενδιαφερόμενο μέρος.
---------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Ο Δήμος Λεμεσού, καθ΄ ων η αίτηση, προκήρυξαν διαγωνισμό για την προμήθεια και εγκατάσταση συστήματος έκδοσης εξώδικων κλήσεων (Αρ. Προκήρυξης 39/2013). Ο διαγωνισμός προκηρύχθηκε στις 21.5.2013 και οι αιτητές υπέβαλαν δεόντως την προσφορά τους στις 14.6.2013 για το συνολικό ποσό των €45.240. Ο διαγωνισμός κατακυρώθηκε προς όφελος της εταιρείας «Data Tech Business Solutions Limited» (ΕΜ) ως ο χαμηλότερος προσφοροδότης και ως η προσφορά που πληρούσε τα κριτήρια του διαγωνισμού, για τους λόγους που η Επιτροπή Προσφορών αιτιολόγησε στη συνεδρία της, ημερ. 30.7.2013.
Οι αιτητές πληροφορήθηκαν την απόφαση της αναθέτουσας αρχής, με επιστολή της τελευταίας ημερ. 6.8.2013, για να ακολουθήσει ένσταση των αιτητών ημερ. 12.8.2013: η δική τους προσφορά ήταν χαμηλότερη από την κατακυρωθείσα. Το ζήτημα εξετάστηκε από την τριμερή Επιτροπή Αξιολόγησης η οποία και έλαβε υπόψη της σχετικό σημείωμα του νομικού λειτουργού των καθ΄ ων η αίτηση. Εκεί (στο σημείωμα), επισημαίνονταν και διαπιστώνονταν αριθμητικά-μαθηματικά λάθη και ανακρίβειες, με εισήγηση να γίνει επαναξιολόγηση των προσφορών από την τριμερή Επιτροπή Αξιολόγησης. Συνακόλουθα, η τριμερής Επιτροπή Αξιολόγησης στις 14.8.2013, ετοίμασε και στη συνέχεια απέστειλε, στην Επιτροπή Προσφορών σημείωμα με τον τίτλο «Επαναξιολόγηση Προσφοράς για την προμήθεια και εγκατάσταση συστημάτων έκδοσης εξωδίκων (Προκήρυξη Αρ. 39/2013)». Στο ανωτέρω σημείωμα ανάμεσα στα άλλα, γίνεται εκ νέου αναφορά στην υποβολή των προσφορών, την οικονομική αξιολόγηση με ειδική επισήμανση ότι το ΕΜ υπέβαλε δύο προτάσεις, η μία εξ αυτών να είναι χαμηλότερη από τις προσφορές των άλλων οικονομικών φορέων. Στα πλαίσια λοιπόν της επανεξέτασης διορθώθηκε η κατάταξη της προσφοράς των αιτητών και αντί ως τρίτη, τοποθετήθηκε ως η δεύτερη, στον πίνακα κατάταξης. Η Επιτροπή Επαναξιολόγησης κατ΄ ακολουθίαν και ως αποτέλεσμα των διορθώσεων, εισηγήθηκε την κατακύρωση της προσφοράς στο ΕΜ για το ποσό των €27.798 πλέον ΦΠΑ και συντήρηση €43.943, ως η χαμηλότερη και ως πληρούσα τα κριτήρια του διαγωνισμού. Η Επιτροπή Προσφορών στη συνεδρία της, η οποία πραγματοποιήθηκε στις 3.9.2013, εξετάζοντας το σημείωμα της τριμερούς Επιτροπής Αξιολόγησης, 14.8.2013, καθώς επίσης και το σημείωμα της νομικού λειτουργού του Δήμου και όλα τα ενώπιον της στοιχεία και δεδομένα, ομόφωνα εισηγήθηκε την κατακύρωση της προσφοράς στο ΕΜ για το ως άνω ποσό. Τούτων δοθέντων το συμβούλιο προσφορών, στις 5.9.2013, λαμβάνοντας υπόψη όλα τα ενώπιον του στοιχεία και τις σχετικές εισηγήσεις, κατακύρωσε την προσφορά στο ΕΜ.
Η τελευταία απόφαση έδωσε και το έναυσμα για την καταχώριση της υπό κρίση αίτησης εναντίον της οποίας βάλλουν οι αιτητές. Προβάλλουν πολλαπλούς λόγους ακυρώσεως οι οποίοι, αν όχι στο σύνολο τους, οι περισσότεροι εξ αυτών, έχουν ως σημείο εκκίνησης το επιχείρημα ότι η κατακύρωση της σχετικής σύμβασης στο ΕΜ έγινε κατά παράβαση των όρων και κανονισμών προκήρυξης του διαγωνισμού, όπως αυτοί διευκρινίστηκαν από τους προσφοροδότες με την εγκύκλιο αρ. 1, ημερ. 7.6.2013, των καθ΄ ων η αίτηση. Πυρήνας του επιχειρήματος: παραβιάστηκε ουσιώδης όρος του διαγωνισμού εφόσον η προσφορά του ΕΜ, συνιστούσε εναλλακτική προσφορά. Στη βάση της φύσης της προσφοράς και της οριοθέτησης της ως εναλλακτικής, προωθούν και τη θέση ότι παραβιάστηκαν τα νομικά δικαιώματα των αιτητών και τα ορθά θεσμικά πλαίσια διεξαγωγής του διαγωνισμού.
Οι καθ΄ ων η αίτηση και το ΕΜ υποστηρίζουν τη ληφθείσα απόφαση ως νόμιμη και έγκυρη, προτάσσοντας ως εμπόδιο την αντίθετη θεώρηση τους ως προς το τι συνιστά εναλλακτική προσφορά. Αποδεχόμενοι όμως ότι στους όρους προκήρυξης του διαγωνισμού για την εν λόγω προσφορά (39/2013), υπήρχε ρητή απαγόρευση υποβολής εναλλακτικών προσφορών «δεν θα λαμβάνονταν υπόψη εναλλακτικές προσφορές» (όρος ΙΙ 1, 9).
Το ερώτημα συνεπώς που θα πρέπει να απαντηθεί είναι αν στη συγκεκριμένη περίπτωση, η προσφορά του ΕΜ συνιστούσε εναλλακτική προσφορά. Αν η απάντηση είναι καταφατική τότε αυτοδικαίως η προσβαλλόμενη απόφαση θα πρέπει να ακυρωθεί. Αν όχι, προωθούν τη θέση ότι θα πρέπει να εξεταστεί το καθεστώς και η νομιμότητα της δεύτερης προσφοράς του ΕΜ.
Εδώ θα πρέπει να σημειωθεί ότι οι αιτητές, με την απαντητική τους αγόρευση, τοποθετούμενοι επί της τελευταίας θέσης των καθ΄ ων εισηγούνται, ότι ακόμη και αν θεωρηθεί ότι δεν πρόκειται περί εναλλακτικής προσφοράς, η υποβολή δεύτερης προσφοράς δεν προβλέπεται και δεν βρίσκει έρεισμα στους όρους του διαγωνισμού. Το γεγονός ότι δεν απαγορεύεται ρητώς (δεύτερη προσφορά), δεν απαλλάσσει τους καθ΄ ων η αίτηση από την υποχρέωση να τηρούν τους προδιαγεγραμμένους όρους του διαγωνισμού, οι οποίοι πρέπει να διακρίνονται από περιεκτικότητα και σαφήνεια. Από τη στιγμή που ελλείπει ρητή πρόνοια ή μνεία για το αν επιτρεπόταν ή όχι η υποβολή δεύτερης προσφοράς, καταπατήθηκαν οι αρχές της ίσης μεταχείρισης: δεν τέθηκαν όλοι οι προσφοροδότες στην ίδια θέση, Άρθρο 28 του Συντάγματος, άρθρο 3 του Νόμου 12(Ι)/2006, ο περί Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών.
Το ΕΜ σε συμφωνία με τους καθ΄ ων η αίτηση, διευκρινίζει περαιτέρω ότι υπέβαλε δύο προσφορές οι οποίες έγιναν αποδεκτές από την Επιτροπή Αξιολόγησης κατά το στάδιο ελέγχου των προϋποθέσεων συμμετοχής, όρος 9.3 του διαγωνισμού, εντός των προδιαγραφών του διαγωνισμού, οι οποίες συνιστούν κατ΄ ουσία ποιοτικώς ισοδύναμη παροχή και όχι εναλλακτική προσφορά, άρθρο 19 της Οδηγίας 93/37 της ΕΟΚ, όπως εξετάστηκε στην υπόθεση C421/01, Traunfellner GmbH και Sterreichische Autobahnen - und Schnellstraien - Finanzierungs - AG (Asfinag), Απόφαση ΔΕΚ ημερ. 16.10.2003. Ενδυναμώνει περαιτέρω την επιχειρηματολογία του το ΕΜ και με παραπομπή στην απόφαση στην Υποθ. Αρ. 734/2011, GAI Papanicolaou Blinds Ltd v. Ανοικτού Πανεπιστημίου Κύπρου, ημερ. 12.5.2014, υποστήριξε ότι η υποβολή ξεχωριστών προσφορών, πέραν της μίας, σε ανεξάρτητους φάκελους, ξεχωριστά έντυπα προσφορών, εφόσον δεν απαγορεύεται ρητά από τους όρους του διαγωνισμού, επιτρέπεται.
Με κοινό τόπο ότι δεν θα εξετάζονταν παράλληλες προσφορές, όπως προκύπτει από τους όρους της προσφοράς ανωτέρω και στη βάση των νομικών σημείων που προωθούνται από τους αιτητές, θα πρέπει πρωτίστως να εξεταστεί το ζήτημα κατά πόσο επρόκειτο για εναλλακτική ή μη προσφορά.
Όπως προκύπτει από τη σχετική νομολογία των διοικητικών Δικαστηρίων της Ελλάδος (ΣτΕ 3893/2010, ΣτΕ 816/2010) κατά την έννοια του εν λόγω όρου της εναλλακτικής προσφοράς, ως εναλλακτικές προσφορές των υπό προμήθεια ειδών «νοούνται προσφορές πλέον του ενός είδους με ισοδύναμο, κατά την αντίληψη του προσφέροντος, αποτέλεσμα, που πληρούν εξ ίσου όλους τους όρους της διακηρύξεως». Στην περίπτωση δηλαδή που ένας προμηθευτής περιλαμβάνει στην προσφορά του μια λύση, ως κύρια και επικουρικά μια εναλλακτική προσφορά, τότε κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, δεν απορρίπτεται ως απαράδεκτη όλη η προσφορά του, αλλά εξετάζεται μόνο κατά το κυρίως προσφερόμενο μέρος. Στην περίπτωση όμως, που από την τεχνική προσφορά του προμηθευτή, δεν προσδιορίζεται ποιος από τους προσφερόμενους τύπους ειδών συνιστά κύρια προσφορά, συντρέχει περίπτωση απαγορευμένης από τις άνω διατάξεις εναλλακτικής προσφοράς η οποία καθιστά όλη την προσφορά απαράδεκτη. Σκοπός του όρου της απαγορεύσεως υποβολής εναλλακτικής προσφοράς ή περισσοτέρων κυρίων είναι ακριβώς να μεταφέρει στον προμηθευτή το βάρος της επιλογής συγκεκριμένου αγαθού και συναφώς επιχειρηματικού κινδύνου, προκειμένου με τον τρόπο αυτό, να εξαναγκάζεται ο προμηθευτής, για να αυξήσει τις πιθανότητες επιτυχίας του στο διαγωνισμό, να προσφέρει μόνο το κατά την κρίση του καλύτερο ή φθηνότερο, κατά περίπτωση είδος. Η απαγόρευση υποβολής εναλλακτικών προσφορών από τον ίδιο υποψήφιο που θεσπίζεται κατά τη διακήρυξη, έχει επομένως την έννοια ότι θεωρείται ανεπίτρεπτη κατά μείζονα λόγο η υποβολή περισσότερων της μιας κυρίων προσφορών για το υπό προμήθεια είδος, αρχή που στο πλαίσιο του ελεύθερου ανταγωνισμού θα πρέπει να εφαρμόζεται ισότιμα και χωρίς διακρίσεις για όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη.
Σύμφωνα με τα ανωτέρω και όσο καλύτερα προσπάθησα να επεξηγήσω το ζήτημα, καταλήγω ότι η προσφορά του ΕΜ συνιστά παράλληλη προσφορά απαγορευμένη εκ των όρων του διαγωνισμού. Η Υποθ. Αρ. 734/11 Papanicolaou Blinds (ανωτέρω) δεν υποβοηθεί τους καθ΄ ων η αίτηση. Τα γεγονότα της εν λόγω υπόθεσης διακρίνονται από την παρούσα ουσιωδώς. Εκεί υπήρχε ρητή πρόνοια, που διήπε τα του σχετικού διαγωνισμού, δυνάμει του οποίου οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς είχαν τη δυνατότητα να υποβάλουν προσφορές με διαφορετικά προϊόντα, νοουμένου ότι κάθε προσφορά θα ήταν ανεξάρτητη σε διαφορετικό φάκελο και πλήρης, ώστε να πληροί τις προδιαγραφές και απαιτήσεις των εγγράφων του διαγωνισμού. Εδώ τέτοια πρόνοια ελλείπει, αντιθέτως υπάρχει σαφής απαγόρευση κατάθεσης εναλλακτικών προσφορών.
Υπό τας περιστάσεις και εν όψει της διαπίστωσης μου ότι επρόκειτο περί εναλλακτικής προσφοράς, κρίνω ότι παραβιάστηκαν ουσιώδεις πρόνοιες των όρων του διαγωνισμού. Η συμμόρφωση με ουσιώδεις πρόνοιες του διαγωνισμού αποτελεί προϋπόθεση για τη συμμετοχή σε αυτόν (Tamassos Tobacco Suppliers & Co ν. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60).
Θα πρέπει όμως να σημειώσω ότι και αν ακόμα αποδεχόμουν, ότι δεν πρόκειται περί εναλλακτικής προσφοράς και πάλι θεωρώ ότι ο τρόπος που διεξήχθη ο διαγωνισμός παραβιάζει τις αρχές διαγωνισμού και τους κανόνες της χρηστής διοίκησης παραβλάπτοντας τα δικαιώματα των αιτητών, κατά παράβαση της αρχής της ισότητας: η αποδοχή των δύο προσφορών του ΕΜ, έθεσε τους αιτητές σε δυσμενέστερη θέση. Εάν και εφόσον οι καθ΄ ων η αίτηση επιθυμούσαν να επιτρέψουν πέραν της μιας προσφοράς θα έπρεπε αυτό να προνοείται, κατά την κρίση μου, ρητώς.
Διευκρινίζω ότι με τις ανωτέρω διαπιστώσεις ή επισημάνσεις δεν επιδιώκεται να ελεγχθεί η ουσιαστική κρίση της διοίκησης. Το Δικαστήριο δεν επιτρέπεται να υπεισέλθει σε τεχνικά θέματα. Δεν είναι σκοπός του Δικαστηρίου να διαπιστώσει ή αξιολογήσει ή επιλύσει τέτοια ζητήματα τα οποία αφορούν κατ΄ εξοχήν τη διοίκηση η οποία είναι σε καλύτερη θέση, λόγω του τεχνικού και επιστημονικού προσωπικού που διαθέτουν οι αρμόδιες κατά περίπτωση υπηρεσίες, να ελέγξει και να κρίνει της τεχνικές και επιστημονικές προδιαγραφές ενός διαγωνισμού για να καταλήξει σε ανάλογα συμπεράσματα. Αυτά εμπίπτουν στην αποκλειστική σφαίρα της διοίκησης και ελέγχονται μόνο σε περίπτωση ύπαρξης κακοπιστίας ή εμφανούς παράβασης νόμου ((Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω), Πιερίδη ν. Δημοκρατίας (Αρ.2) (2007) 3 Α.Α.Δ. 543, Στόρεϋ ν. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 113, ΑΤΗΚ ν. Digicom Ltd (2011) 3 A.A.Δ. 9, 16).
Οι όροι του διαγωνισμού υπέχουν θέση πράξεων κανονιστικού περιεχομένου, η παραβίαση των οποίων οδηγεί σε ακυρότητα (Δημοκρατία ν. S. Kyriakos Euromarket Ltd (2000) 3 A.A.Δ. 692). Το κριτήριο δε για τον προσδιορισμό της σημασίας συγκεκριμένου όρου είναι αντικειμενικό. P. Steff & Co v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 3343, Tamassos Suppliers (ανωτέρω).
Η εγκυρότητα μιας προσφοράς εξετάζεται κάτω από το φακό του ουσιώδους της παράβασης (Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 389 (απόφαση Ολομέλειας)). Κατά πόσο ο όρος είναι ουσιώδης, κρίνεται στη βάση αντικειμενικών κριτηρίων και εξαρτάται από τη σημασία που ο όρος έχει για την κατακύρωση της προσφοράς, χωρίς να παραβλέπεται ότι δημόσιος οργανισμός αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση δημοσίου συμφέροντος με την παραγωγή έργων δημοσίας ωφελείας (Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω)).
Έχοντας εξετάσει τις αντίστοιχες θέσεις των μερών υπό το φως των όρων και εγγράφων του διαγωνισμού, θεωρώ ότι η αποδοχή εκ μέρους των καθ΄ ων η αίτηση των «δύο προσφορών» του ΕΜ έστω και σε ξεχωριστούς φακέλους αποτελούν, εναλλακτική προσφορά, και συνιστούν ουσιαστική απόκλιση από ουσιώδεις όρους κατά τρόπο που παραβίαζε ρητό όρο του διαγωνισμού, όρος ΙΙ 1,9 (Δημοκρατία ν. C.H. Heat-Flow Mech. Contractors Ltd (2005) 3 A.A.Δ. 363).
Η αίτηση επιτυγχάνει.
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται. Επιδικάζονται €1.600 έξοδα, πλέον ΦΠΑ, αν και εφόσον επιβάλλεται, υπέρ των αιτητών.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
/ΦΚ