public Χριστοδούλου, Μιχαλάκης K. Kακουλλή (κα), για τον αιτητή E. Kαρακάννα (κα), για τον καθ΄ου η αίτηση CY AD Κύπρος Ανώτατο Δικαστήριο 2015-09-09 el Τμήμα Νομικών Εκδόσεων, Ανώτατο Δικαστήριο ZORA LIMITED ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΤΟΥ ΕΦΟΡΟΥ ΦΟΡΟΥ ΠΡΟΣΤΙΘΕΜΕΝΗΣ ΑΞΙΑΣ, Υπόθεση Αρ. 5838/2013, 9/9/2015 Δικαστική Απόφαση

ECLI:CY:AD:2015:D585

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

                                            Υπόθεση  Αρ. 5838/2013

 

9 Σεπτεμβρίου, 2015

 

[XΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ/ΣΤΗΣ]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

 

ΜΕΤΑΞΥ:

 

ZORA LIMITED,

                                                                                Αιτήτριας

 

 

και

 

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ  ΜΕΣΩ ΤΟΥ

ΕΦΟΡΟΥ ΦΟΡΟΥ ΠΡΟΣΤΙΘΕΜΕΝΗΣ ΑΞΙΑΣ,

          Καθ΄ου η αίτηση

______

 

K. Kακουλλή (κα), για τον αιτητή

Μ. Θεοκλήτου (κα) και  - για ν΄ ακούσει την απόφαση -

E. Kαρακάννα (κα), για τον καθ΄ου η αίτηση

 

.......

 

 

ΑΠΟΦΑΣΗ

 

 

     ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.:  Η αιτήτρια εταιρεία είναι εγγεγραμμένη στο Μητρώο ΦΠΑ από 29.3.2007 και δραστηριοποιείται κυρίως στον τομέα της ανάπτυξης γης.

 

     Το Επαρχιακό Γραφείο ΦΠΑ Λεμεσού, ενεργώντας με βάση τους περί Φόρου Προστιθέμενης Αξίας Νόμους του 2000 μέχρι 2009 (στο εξής ο Νόμος), διενήργησε φορολογικό έλεγχο των βιβλίων και αρχείων της αιτήτριας, αποτέλεσμα του οποίου ήταν να της αποστείλει, στις 24.5.13, επιστολή με την οποία βεβαίωνε ως φόρο εισροών για την περίοδο από 1.4.07 μέχρι 31.5.12 το ποσό των €3.784,34 και ως φόρο εκροών το ποσό των €149.371,20.

 

     Η βεβαίωση των πιο πάνω φόρων προκάλεσε την καταχώριση της παρούσας προσφυγής, με την οποία η αιτήτρια αποβλέπει σε δήλωση του Δικαστηρίου ότι (η βεβαίωση) είναι άκυρη και στερημένη εννόμου αποτελέσματος και στα δύο της σκέλη.  Ωστόσο, με τη γραπτή της αγόρευση, εγκατέλειψε την προσβολή του σκέλους της απόφασης που αφορά το φόρο εισροών και επικεντρώθηκε στην προσβολή της νομιμότητας του δεύτερου σκέλους της απόφασης που αφορά τη βεβαίωση του φόρου εκροών. 

 

     Στο επίκεντρο της διαφωνίας των διαδίκων βρίσκεται η χρήση δύο διαμερισμάτων - των υπ΄ αρ. 001 και 101 - πολυκατοικίας που έχει ανεγείρει η αιτήτρια στη Λεμεσό δυνάμει Πολεοδομικής Άδειας ημερ. 19.6.06 και κατά πόσο η εν λόγω χρήση συνιστά φορολογητέα ή εξαιρούμενη συναλλαγή.

 

     Το ζήτημα ηγέρθηκε με επιστολή του Εφόρου ΦΠΑ ημερ. 20.11.09 προς την αιτήτρια, με την οποία την καλούσε να προσκομίσει στοιχεία που να επιβεβαιώνουν το χρονικό σημείο έναρξης χρήσης του διαμερίσματος 001 από το διευθυντή και την οικογένεια του για ιδιοκατοίκηση, καθώς επίσης και για το διαμέρισμα 101 για το οποίο ο διευθυντής της - ο Μ. Λοϊζίδης - είχε δηλώσει πως ήταν διαθέσιμο προς πώληση ή ενοικίαση.

 

     Τα ζητηθέντα στοιχεία δόθηκαν με επιστολή της αιτήτριας ημερ. 22.1.10 και μεταγενέστερα δια ζώσης, πλην όμως ο Έφορος δεν έκανε αποδεκτούς τους ισχυρισμούς της ότι το μεν διαμέρισμα 001 ενοικιάστηκε στο διευθυντή της με ενοικιαστήριο έγγραφο ημερ. 1.10.09, το δε διαμέρισμα 101 χρησιμοποιείτο περιστασιακά από την πεθερά του και ενόψει τούτου προχώρησε στην επίδικη βεβαίωση του φόρου εκροών ως το πιο κάτω απόσπασμα από την επιστολή του προς την αιτήτρια ημερ. 24.5.13.

 

«Β. ΦΟΡΟΣ ΕΚΡΟΩΝ

--------------------

Στην φορολογική περίοδο από 01/09/2009 μέχρι 30/11/2009 δεν δηλώσατε / αποδώσατε το συνολικό ποσό φόρου εκροών των €149.371,20 [Πίνακας 5]. Το ποσό αυτό αφορά τις πιο κάτω περιπτώσεις:

 

α) Ποσό φόρου εκροών ύψους €115.195,50 [Πίνακας 6] αφορά φόρο εκροών που δεν δηλώθηκε / αποδόθηκε επί της ιδιοκατοίκησης του διαμερίσματος υπ' αριθμό 001 από τον διευθυντή σας κύριο Μιχάλη Λοϊζίδη (παράδοση αγαθών).

 

Διευκρινίζεται ότι τα όσα παρουσιάσατε τον Αύγουστο του 2012 και συγκεκριμένα:

 

■      ενοικιαστήριο συμβόλαιο μεταξύ εσάς και του διευθυντή σας το οποίο αναφέρεται σε μίσθωση του διαμερίσματος 001 προς τον διευθυντή σας με ημερομηνία σύναψης την 1ην Οκτωβρίου του 2009 και ημερομηνία χαρτοσήμανσης την 13/05/2011

■      τις σχετικές με την λήψη ενοικίων για το διαμέρισμα 001 καταχωρήσεις στα βιβλία σας, από την 01/10/2009 και εντεύθεν, και κατ' επέκταση στις ελεγμένες οικονομικές σας  καταστάσεις          δεν γίνονται αποδεκτά λόγω του υπάρχουν στοιχεία που δηλώνουν ότι τα όσα παρουσιάσατε στην Υπηρεσία Φ.Π.Α. από τον Αύγουστο του 2012 και εντεύθεν έγιναν εκ των υστέρων και δεν αντανακλούν στα πραγματικά γεγονότα που συντελέστηκαν τον Οκτώβριο του 2009.

 

Με βάση τα στοιχεία και τις πληροφορίες που παρατέθηκαν ενώπιον της Υπηρεσίας Φ.Π.Α. από τις 05/11/2009 που άρχισε η πραγματοποίηση της επίσκεψης ελέγχου τα οποία θεωρώ ότι είναι πραγματικά και καθορίζουν την φύση των συναλλαγών σας προκύπτουν τα εξής:

 

■      από τον Νοέμβριο του 2009 μέχρι τουλάχιστον και τον Μάρτιο του 2010 σε καμία περίπτωση δεν αναφερθήκατε ούτε και παρουσιάσατε στοιχεία για ενοικίαση οποιονδήποτε άλλων διαμερισμάτων εκτός των διαμερισμάτων 201 και 301 στην πολυκατοικία σας. Αναφορικά με το διαμέρισμα 001 ο διευθυντής σας κος Μιχάλης Λοΐζίδης υποστήριζε επανειλημμένα ότι χρησιμοποιεί προσωρινά το διαμέρισμα για ιδιοκατοίκηση και ότι στην συνέχεια πιθανόν να το αγοράσει από εσάς.

■      Σε επί τόπου επίσκεψη που πραγματοποιήθηκε στις 24/11/2009 στο διαμέρισμα 001 στην οδό Ρήγα Φεραίου και Δημητρίου Γληνού από Λειτουργούς της Υπηρεσίας Φ.Π.Α. επιβεβαιώθηκε ότι επήλθε εγκατάσταση στο διαμέρισμα 001 με την ιδιοκατοίκηση του διευθυντή σας και της οικογένειας του. Στην εν λόγω επίσκεψη και πάλι ο ίδιος ο κύριος Λοϊζίδης ανέφερε ότι χρησιμοποιεί το διαμέρισμα για ιδιοκατοίκηση του ιδίου και της οικογένειας του και ότι πρόθεση του στο μέλλον είναι να αγοράσει το διαμέρισμα από εσάς.

■      Στις 22/01/2010 σε επιστολή σας προς την Υπηρεσία Φ.Π.Α. αναφέρεστε ότι είστε σε θέση να παρουσιάσετε στοιχεία από μεταφορική εταιρεία τα οποία μπορούσαν να επιβεβαιώσουν το χρονικό σημείο έναρξης χρήσης του εν λόγω διαμερίσματος από τον διευθυντή σας και την οικογένεια του για ιδιοκατοίκηση. Ακόμη και στην πιο πάνω γραπτή επιστολή σας αναφερθήκατε σε χρήση του εν λόγω διαμερίσματος από τον διευθυντή και την οικογένεια του και δεν αναφερθήκατε σε μίσθωση του διαμερίσματος.

■     Σε τηλεφωνική επικοινωνία που είχε τον Μάρτιο του 2010 Λειτουργός Φ.Π.Α. με τον διευθυντή σας αναφέρθηκε ξεκάθαρα η πρόθεση της Υπηρεσίας Φ.Π.Α. να φορολογήσει και να απαιτήσει φόρο εκροών για την ιδιοκατοίκηση του διαμερίσματος αρ. 001 από αξιωματούχο της εταιρείας. Τότε ο διευθυντής σας ανέφερε ότι μπορεί να μην αγοράσει το διαμέρισμα από την εταιρεία αλλά να το ενοικιάσει η εταιρεία στον διευθυντή της και ότι σε αυτή την περίπτωση δεν οφείλεται Φ.Π.Α. Η Λειτουργός τότε ανέφερε στον διευθυντή σας ότι ακόμη και αυτό να γίνει δεν διαφοροποιεί τα δεδομένα εφόσον έχει ήδη επέλθει πρώτη εγκατάσταση με ιδιοκατοίκηση του διαμερίσματος από αξιωματούχο της εταιρείας.

 

■     Στους αρχικούς λογαριασμούς ενοικίων που παρουσιάσατε οι οποίοι εκτυπώθηκαν μέχρι και τα τέλη του Ιανουαρίου του 2010 δεν υπήρχαν καταχωρημένα ενοίκια που λάβατε από τον διευθυντή σας για το διαμέρισμα 001 για τους μήνες Οκτώβριο και Νοέμβριο του 2009. Τα πιο πάνω δεν συνάδουν με αναλυτική κατάσταση του ίδιου λογαριασμού που παρουσιάσατε στις 28/08/2012 γεγονός που αποδεικνύει ότι προβήκατε σε εκ των υστέρων εγγραφές και διορθώσεις στα βιβλία σας ώστε να παρουσιάσετε λήψη ενοικίων από τον Οκτώβριο του 2009. Το πιο πάνω επιβεβαιώνεται και από διορθωτικές εγγραφές (auditor's adjustments) που εντοπίστηκαν στα βιβλία σας οι οποίες έγιναν στις 19/12/2011.

■     Σύμφωνα με τις φορολογικές σας δηλώσεις που υποβλήθηκαν μέχρι και τον Νοέμβριο του 2011 η αξία εκροών που δηλώσατε περιλαμβάνει ενοίκια που λάβατε για τα διαμερίσματα 201 και 301 και δεν περιλαμβάνει ενοίκια για το διαμέρισμα 001. Τα πιο πάνω συνάδουν και με τα όσα μέχρι τότε δηλώνατε και σε άλλα Κυβερνητικά Τμήματα.

 

Λαμβάνοντας υπόψη όλα τα πιο πάνω και ασκώντας κατά τον καλύτερο δυνατό τρόπο την κρίση μου προκύπτει στο ότι το διαμέρισμα 001\δεν είχε ενοικιαστεί στο διευθυντή σας κύριο Μ. Λοϊζίδη από την 01/09/2009, ως αναγράφεται στο συμβόλαιο που παρουσιάσατε στις 29/08/2012 και φέρει ημερομηνία έναρξης 01/09/2009 και σφραγίδα από τον Έφορο Χαρτοσήμων ημερομηνίας 13/10/2011, και ότι σε περίπτωση που όντως επήλθε ενοικίαση του αυτό έγινε σε μελλοντική ημερομηνία (κοντά στα τέλη του 2011) δηλαδή μετά την πρώτη εγκατάσταση σε αυτό και ειδικότερα μετά την ιδιοκατοίκηση του διαμερίσματος από τον διευθυντή σας.

Σύμφωνα με την παράγραφο 3 (ε) του Δεύτερου Παραρτήματος των περί Φ.Π.Α. Νόμων του 2000 μέχρι 2012 [Ν.95(Ι)/2000) αποτελεί παράδοση αγαθών η ιδιοκατοίκηση, η ιδιόχρηση, η μίσθωση ή η χρησιμοποίηση για οποιοδήποτε σκοπό καινούργιων κτιρίων των οποίων η αίτηση για πολεοδομική άδεια υποβλήθηκε μετά την 1^ην Μαΐου 2004. Σε τέτοια περίπτωση με βάση τις διατάξεις της παραγράφου 4 (1) (δ) και 4 (2) του Μέρους I του Τέταρτου Παραρτήματος των ιδίων Νόμων η αξία της παράδοσης είναι τόση χρηματική αντιπαροχή όση θα ήταν πληρωτέα για αγορά πανομοιότυπων αγαθών (συμπεριλαμβανομένης ηλικίας και κατάστασης) ή όμοιων αγαθών (της ίδιας ηλικίας και κατάστασης).

Ως εκ τούτου οφείλατε να αποδώσετε φόρο εκροών επί της παράδοσης του διαμερίσματος 001 προς τον διευθυντή σας κατά τον χρόνο που το διαμέρισμα τέθηκε στην διάθεση του διευθυντή σας για ιδιοκατοίκηση (δηλ. Οκτώβριο του 2009).

Για τον καθορισμό της αγοραίας αξίας του διαμερίσματος 001 χρησιμοποιείται i) η εκτίμηση που προσκομίσατε στις 09/02/2010 από ιδιώτη εκτιμητή σας η οποία αποδίδει πλήρως την αξία του διαμερίσματος (διότι λαμβάνει υπόψη την πραγματική του κατάσταση) και επομένως συνάδει με τις προαναφερθείσες διατάξεις που καθορίζουν την αξία της συναλλαγής, Π) το τελικό εμβαδόν κλειστού χώρου και καλυμμένων βεραντών που δόθηκε από τον αρχιτέκτονα σας τον Οκτώβριο του 2012 και iii) το γεγονός ότι πρόκειται για μεγάλες βεράντες γι αυτό και η αξία τους προσδιορίζεται με ποσοστό 40% επί της αξίας του εμβαδού του κλειστού χώρου.

Με βάση τους υπολογισμούς που παραθέτονται στο Πίνακα 6 η αγοραία αξία του διαμερίσματος 001 τον Οκτώβριο του 2009 υπολογίζεται στις €767.970 πλέον Φ.Π.Α. €115.195,50. Με την υποβολή της φορολογικής δήλωσης της φορολογικής περιόδου από 01/09/2009 μέχρι 30/11/2009 δεν δηλώσατε / αποδώσετε το ποσό φόρου εκροών των €115.195,50 (δηλ. €767.970 * 15%) που αναλογεί στην παράδοση του πιο πάνω διαμερίσματος.

Ως εκ τούτου το ποσό φόρου εκροών των €115.195.50 (δηλ. €767.970 * 15%) [Πίνακας 6] βεβαιώνεται ως φόρος οφειλόμενος από εσάς με βάση τις διατάξεις του άρθρου 49 (1) των περί Φ.Π.Α. Νόμων του 2000 μέχρι 2012[Ν.95(Ι)/2000].

 

β) Ποσό φόρου εκροών ύψους €34.175,70 [Πίνακας 7] αφορά φόρο εκροών που δεν δηλώθηκε / αποδόθηκε επί της χρησιμοποίησης του διαμερίσματος υπ' αριθμό 101 από τον διευθυντή σας κύριο Μιχάλη Λοϊζίδη για ικανοποίηση σκοπών ξένων προς την άσκηση της επιχείρησης σας και συγκεκριμένα για ικανοποίηση ιδιωτικών / προσωπικών αναγκών του επιχειρηματία ως άτομο.

 

 

 

■      Όταν στις 24/11/2009 πραγματοποιήθηκε επί τόπου επίσκεψη στο διαμέρισμα αρ. 101 στην οδό Ρήγα Φεραίου και Δημητρίου Γληνού από Λειτουργούς της Υπηρεσίας Φ.Π.Α. υπήρχαν ενδείξεις ότι επήλθε εγκατάσταση στο συγκεκριμένο διαμέρισμα. Οι ενδείξεις αυτές αναφέρονται στο ότι στο διαμέρισμα εντοπίστηκαν έπιπλα και λοιπός εξοπλισμός (πολυθρόνες, τραπέζι, καρέκλες, στρωμένο κρεβάτι, τηλεόραση, κουρτίνες, κλιματιστικά κ.λ.π.) καθώς και στο ότι οι μετρητές νερού και ειδικότερα ρεύματος παρουσίαζαν κατανάλωση.

■      Την ίδια μέρα όταν οι Λειτουργοί της Υπηρεσίας Φ.ΠΑ ζήτησαν περαιτέρω επεξηγήσεις ως προς τις πιο πάνω ενδείξεις ο διευθυντής σας κύριος Μιχάλης Λοϊζίδης ανέφερε ότι η πεθερά του η οποία είναι μόνιμος κάτοικος Λευκωσίας χρησιμοποιεί / διαμένει στο διαμέρισμα υπ' αριθμό 101 περιστασιακά, όποτε έρχεται στην Λεμεσό.

■      Αναφορικά με περαιτέρω στοιχεία που συλλέχθηκαν για την κατανάλωση ρεύματος επιβεβαιώνεται ότι από τον Οκτώβριο του 2009 μέχρι και τον Σεπτέμβριο του 2011 υπάρχει συνεχής κατανάλωση ρεύματος στο εν λόγω διαμέρισμα και κατ' επέκταση συνεχής χρήση του διαμερίσματος για σκοπούς άλλους από τους σκοπούς της επιχείρησης σας.

Ενόψει των πιο πάνω προκύπτει ότι η πρώτη εγκατάσταση στο διαμέρισμα 101 επήλθε γύρω στον Οκτώβριο του 2009 και από την πιο πάνω ημερομηνία μέχρι και τις 27/9/2011 το διαμέρισμα υττ' αριθμό 101 χρησιμοποιείται από αξιωματούχο της εταιρείας σας για ικανοποίηση σκοπών ξένων προς την άσκηση της επιχείρησης σας και συγκεκριμένα για την ικανοποίηση προσωπικών / ιδιωτικών αναγκών του επιχειρηματία ως άτομο.

Όπως προαναφέρεται στο σημείο (α) πιο πάνω σύμφωνα με την παράγραφο 3 (ε) του Δεύτερου Παραρτήματος των περί Φ.ΠΑ Νόμων του 2000 μέχρι 2012 [Ν.95(Ι)/2000] αποτελεί παράδοση αγαθών η ιδιοκατοίκηση, η ιδιόχρηση, η μίσθωση ή η χρησιμοποίηση για οποιοδήποτε σκοπό καινούργιων κτιρίων των οποίων η αίτηση για πολεοδομική άδεια υποβλήθηκε μετά την 1η Μαΐου 2004. Σε τέτοια περίπτωση με βάση τις διατάξεις της παραγράφου 4 (1) (δ) και 4 (2) του Μέρους I του Τέταρτου Παραρτήματος των ιδίων Νόμων η αξία της παράδοσης είναι τόση χρηματική αντιπαροχή όση θα ήταν πληρωτέα για αγορά πανομοιότυπων αγαθών (συμπεριλαμβανομένης ηλικίας και κατάστασης) ή όμοιων αγαθών (της ίδιας ηλικίας και κατάστασης).

Ως εκ τούτου οφείλατε να αποδώσετε φόρο εκροών επί της παράδοσης του διαμερίσματος 101 προς τον διευθυντή σας κατά τον χρόνο που το διαμέρισμα τέθηκε στην διάθεση του διευθυντή σας για χρήση για σκοπούς άλλους από τους σκοπούς της επιχείρησης σας (δηλ. Οκτώβριο του 2009).

Για τον καθορισμό της αγοραίας αξίας του διαμερίσματος 101 χρησιμοποιείται i) η εκτίμηση που προσκομίσατε στις 09/02/2010 από ιδιώτη εκτιμητή σας η οποία αποδίδει πλήρως την αξία του διαμερίσματος (διότι λαμβάνει υπόψη την πραγματική του κατάσταση) και επομένως συνάδει με τις προαναφερθείσες διατάξεις που καθορίζουν την αξία της συναλλαγής, Η) το τελικό εμβαδόν κλειστού χώρου και καλυμμένων βεραντών που δόθηκε από τον αρχιτέκτονα σας τον Οκτώβριο του 2012 και iii) το γεγονός ότι πρόκειται για μικρές βεράντες γι αυτό και η αξία τους προσδιορίζεται με ποσοστό 80% επί της αξίας του εμβαδού του κλειστού χώρου.

Με βάση τους υπολογισμούς που παραθέτονται στο Πίνακα 7 η αγοραία αξία του διαμερίσματος 101 τον Οκτώβριο του 2009 υπολογίζεται στις €227.838 πλέον Φ.Π.Α. €34.175,70. Με την υποβολή της φορολογικής δήλωσης της φορολογικής περιόδου από 01/09/2009 μέχρι 30/11/2009 δεν δηλώσατε / αποδώσετε το ποσό φόρου εκροών των €34.175,70 (δηλ. €227.838 * 15%) που αναλογεί στην παράδοση του πιο πάνω διαμερίσματος.

Ως εκ τούτου το ποσό φόρου εκροών των €34.175.70 (δηλ. €227.838 * 15%) [Πίνακας 7] βεβαιώνεται ως φόρος οφειλόμενος από εσάς με βάση τις διατάξεις του άρθρου 49 (1) των περί Φ.Π.Α. Νόμων του 2000 μέχρι 2012 [Ν.95(Ι)/2000].

γ) Λαμβάνοντας υπόψη τα όσα αναφέρονται στα σημεία α και β πιο πάνω για την φορολογική περίοδο από 01/09/2009 μέχρι 30/11/2009 δεν έχετε δηλώσει / αποδώσει το ολικό ποσό φόρου εκροών των €149.371,20 (δηλ. €115.195.50 + €34.175.70) [Πίνακας 5] και συνεπώς το ποσό αυτό βεβαιώνεται με βάση τις διατάξεις του άρθρου 49 (1) των περί Φ.Π.Α. Νόμων του 2000 μέχρι 2012 [Ν.95(Ι)/2000]».

 

    Είναι θέση της αιτήτριας ότι η πιο πάνω απόφαση είναι προϊόν πραγματικής και νομικής πλάνης και ως εκ τούτου θα πρέπει να ακυρωθεί. Πραγματικής, γιατί ο Έφορος ΦΠΑ σ΄ ότι αφορά:-

 

     Το διαμέρισμα 001 αγνόησε τα έγγραφα που έθεσε στη διάθεσή του - ενοικιαστήριο έγγραφο ημερ. 1.10.09, ελεγμένους λογαριασμούς για τα έτη 2009 και 2010 που αποδεικνύουν την είσπραξη ενοικίων από 1.10.09, ανεξάρτητη εκτίμηση που αποδεικνύει ότι το ετήσιο ενοίκιο των €36.000 που καταβάλλει ο διευθυντής της είναι στα πλαίσια του αγοραίου ενοικίου και τιμολόγιο μεταφοράς που αποδεικνύει ότι ο διευθυντής της μετακόμισε στο διαμέρισμα στις 12.10.09 - και η θέση του ότι το εν λόγω διαμέρισμα δεν νοικιάστηκε στο διευθυντή της στηρίζεται σε υποτιθέμενες προφορικές δηλώσεις του εν λόγω διευθυντή οι οποίες δεν είναι παραδεκτές.

 

     Το διαμέρισμα 101 δεν εξέτασε ότι η περιστασιακή του χρήση από την πεθερά του διευθυντή της δεν συνιστά φορολογητέα συναλλαγή και η απόφαση του ότι «χρησιμοποιείται από τον ίδιο για την ικανοποίηση των προσωπικών/ιδιωτικών του αναγκών» προκαλεί σύγχυση.  Παρέπεμψε σχετικώς στις υποθέσεις Περικλέους ν. Δημοκρατίας κ.α. (1996) 3 Α.Α.Δ. 174 και Aiolos Investments Ltd v. Δημοκρατίας (2005) 4 Α.Α.Δ. 553, υποβάλλοντας ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει γιατί βασίζεται σε ανύπαρκτα στοιχεία και εικασίες και

 

     Νομικής πλάνης, γιατί η θέση του Εφόρου ΦΠΑ ότι ο διευθυντής της «ιδιοκατοικούσε» στο διαμέρισμα 001 είναι διάτρητη.   Η «ιδιοκατοίκηση», υπέβαλε με αναφορά στις Ευστρατίου ν. Δημοκρατίας (Αρ. 2) (1989) 3(Γ) Α.Α.Δ. 1742 και Αναστασίου ν. Δημοκρατίας (1992) 4 Α.Α.Δ. 3750, έχει σωρευτικά τα συστατικά (α) της ιδιοκατοίκησης κατοικίας, (β) της εγκατάστασης σ΄ αυτή και (γ) της διαμονής σ΄ αυτή ως της κυρίας κατοικίας, που στην παρούσα περίπτωση ελλείπουν εφόσον ο διευθυντής της δεν διέμενε σε κατοικία που του ανήκε και για την οποία μάλιστα κατέβαλλε και ενοίκιο.  Αντικρούοντας δε τη θέση των καθ΄ ων η αίτηση ότι στην υπό κρίση περίπτωση εφαρμόζονται οι διατάξεις της παρ. 3(ε) του Δεύτερου Παραρτήματος του Νόμου, υπέβαλε ότι η θέση αυτή είναι εσφαλμένη εφόσον η παρ. 4(4) της Έκτης Οδηγίας 2006/112/ΕΚ - την οποία επικαλούνται οι καθ΄ ων η αίτηση - αφορά «παραδόσεις αγαθών» τις οποίες εξομοιώνει με «παροχή υπηρεσιών», ενώ η παρ. 3(ε) ασχολείται με παράδοση ακίνητης περιουσίας και συνεπώς δεν είναι εναρμονιστική των διατάξεων των Ευρωπαϊκών Οδηγιών.

 

     Σ΄ ότι δε αφορά το διαμέρισμα 101 υπέβαλε ότι η περιστασιακή χρήση του από την πεθερά του διευθυντή της, η οποία διαμένει στη Λευκωσία, δεν είναι φορολογητέα συναλλαγή και επεσήμανε ότι στην περίπτωση που ήθελε κριθεί ότι συνιστά «παράδοση αγαθών», η παράδοση δεν πραγματοποιήθηκε «. στα πλαίσια ή για την προώθηση της επιχείρησης της» και κατά συνέπεια δεν επιβάλλεται γι΄ αυτή ΦΠΑ με βάση το άρθρο 7(1) του Νόμου.  Προς περαιτέρω δε θεμελίωση της θέσης της παρέπεμψε στα άρθρα 8(1) και 7(2) του Νόμου ως και στην παρ. 1(β) του Όγδοου Παραρτήματος του εν λόγω Νόμου.

 

     Τα πραγματικά συμπεράσματα των καθ΄ ων η αίτηση, αντέτεινε η ευπαίδευτος συνήγορος τους, ήταν εύλογα επιτρεπτά με βάση τα ενώπιον τους στοιχεία και ο ισχυρισμός της αιτήτριας περί εμφιλοχώρησης πραγματικής πλάνης δεν ευσταθεί.  Τα υποβληθέντα από την αιτήτρια στοιχεία τον Αύγουστο του 2012, υπέβαλε, έγιναν εκ των υστέρων και δεν αντανακλούν στα πραγματικά γεγονότα που συντελέστηκαν τον Οκτώβριο του 2009, ενώ τα πραγματικά συμπεράσματα των καθ΄ ων η αίτηση είναι προϊόν ενδελεχούς έρευνας και ουδόλως βασίζονται σε εικασίες και ανύπαρκτα στοιχεία.  Παρέπεμψε σχετικώς στο περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης και στην Έκθεση Ελέγχου που προηγήθηκε της απόφασης, υποβάλλοντας ότι η κρίση της Διοίκησης δεν βασίστηκε σε ανύπαρκτα γεγονότα και ως εκ τούτου η περί του αντιθέτου θέση της αιτήτριας δεν ευσταθεί.

 

     Αναφορικά με τους ισχυρισμούς για νομική πλάνη, αντέτεινε ότι ορθώς οι καθ΄ ων η αίτηση εφάρμοσαν την παρ. 3(ε) του Δεύτερου Παραρτήματος του Νόμου και ορθώς αποφάσισαν ότι η ιδιοκατοίκηση του διαμερίσματος 001 και η χρήση του διαμερίσματος 101 αποτελούσαν παράδοση αγαθών για την οποία επιβάλλεται ΦΠΑ βάσει των παρ. 4(1)(δ) και 4(2) του Μέρους Ι του Τέταρτο Παραρτήματος του Νόμου.  Αντικρούοντας δε την ερμηνεία του όρου «ιδιοκατοίκηση», που επικαλέστηκε η ευπαίδευτη συνάδελφός της με αναφορά στην Ευστρατίου  (ανωτέρω), επεσήμανε ότι η εν λόγω υπόθεση αφορούσε υπολογισμό Φόρου Κεφαλαιουχικών Κερδών βάσει του ομότιτλου Ν.52/80, ενώ στην παρούσα ο όρος «ιδιοκατοίκηση» θα πρέπει να προσεγγιστεί με βάση τις διατάξεις της προαναφερθείσας παρ. 3(ε) και συναφώς παρέπεμψε και στα άρθρα 8 και 39 του Νόμου καθώς επίσης και στην παρ. 4(1)(δ) του Μέρους Ι του Δεύτερου Παραρτήματος του Νόμου, όπως αυτές ερμηνεύτηκαν από την Εγκύκλιο 104 ημερ. 15.12.05 του Υπουργείου Οικονομικών.  Προς υποστήριξη δε της θέσης της ότι η χρήση των επίδικων διαμερισμάτων συνιστούσε εν τη εννοία του Νόμου «παράδοση αγαθών», παρέπεμψε και στο άρθρο 16 της Οδηγίας 2006/112/ΕΚ της 28^ης Νοεμβρίου 2006 σχετικά με το κοινό σύστημα Φόρου Προστιθέμενης Αξίας που αντικατέστησε το άρθρο 5(6) της Έκτης Οδηγίας 77/388/ΕΚ ημερ. 17.5.77 ως και στην ερμηνεία που δόθηκε στο εν λόγω άρθρο από το Δικαστήριο της  Ευρωπαϊκής  Ένωσης  (ΔΕΕ)   στην   υπόθεση  C-20/91,  Pieter de Jong - και - Staatssecretaris Financien ημερ. 6.5.92.  Τέλος, απέρριψε και τη θέση της συναδέλφου της ότι η παράδοση του διαμερίσματος 101 δεν αποτελεί φορολογητέα αλλά εξαιρούμενη συναλλαγή με βάση τις διατάξεις του Όγδοου Παραρτήματος του Νόμου, προβάλλοντας ότι η θέση αυτή είναι εσφαλμένη επειδή με βάση το Παράρτημα αυτό εξαιρείται η παράδοση ακίνητης ιδιοκτησίας για ακίνητα για τα οποία κατατέθηκε αίτηση για έκδοση πολεοδομικής άδειας πριν από την 1.5.2004.

 

     Εξέτασα με την προσήκουσα προσοχή τα όσα γραπτώς και δια ζώσης υποστήριξαν οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των διαδίκων και όπως γίνεται αντιληπτό προέχει η εξέταση του πρώτου λόγου ακύρωσης που αφορά την (κατ΄ ισχυρισμό) πραγματική πλάνη.

     Σύμφωνα με το άρθρο 46(1) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο του 1999 (Ν.158(1)/1999), πραγματική πλάνη περί τα πράγματα υπάρχει όταν η διοίκηση, κατά την άσκηση της διακριτικής της εξουσίας, στηρίχτηκε σε πραγματικά γεγονότα και προϋποθέσεις που είναι εξ αντικειμένου ανύπαρκτα ή παραλείπει να λάβει υπόψη της ουσιώδη πραγματικά γεγονότα.  Δεν εγείρεται όμως ζήτημα πλάνης περί τα πράγματα όταν η διοίκηση σταθμίζει, αξιολογεί και εκτιμά στοιχεία και γεγονότα που παρουσιάζονται μπροστά της για κρίση, έστω και αν αυτά είναι αντιφατικά μεταξύ τους, και προτιμά ορισμένα από αυτά εφόσον η επιλογή στην οποία κατέληξε ήταν λογικώς επιτρεπτή (Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Δεύτερη Έκδοση, 2013 του Ν. Χαραλάμπους, που παραπέμπει και σε σχετική νομολογία).  Σ΄ ότι δε αφορά ισχυρισμούς για πραγματικά γεγονότα και πλάνη του Εφόρου, το βάρος απόδειξης το φέρει ο φορολογούμενος (Χριστοφή & Σία ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 427, Ζαχαροπλαστικές Επιχειρήσεις ΟΚΑΠΙ Λτδ ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 48 και Κ.Κ. Νew Extra Ltd v. Εφόρου Προστιθέμενης Αξίας κ.α. (2003) 4 Α.Α.Δ. 602) καθότι κατά τη νομολογία επενεργεί τεκμήριο κατά της πλάνης.

 

     Υπό τα περιστατικά της παρούσας περίπτωσης είναι έκδηλο κατά την άποψή μου ότι η αιτήτρια δεν έχει αποσείει το βάρος απόδειξης ότι το διαμέρισμα 001 το ενοικίασε στον διευθυντή της τον Οκτώβριο του 2009 και ότι το διαμέρισμα 101 το χρησιμοποιούσε περιστασιακά η, διαμένουσα μόνιμα στη Λευκωσία, πεθερά του.  Αντίθετα, τα όσα παρατίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση (ανωτέρω), η οποία έχει όλα τα στοιχεία μιας ενδελεχούς έρευνας, ήταν αρκούντως ικανοποιητικά για τον Έφορο ΦΠΑ να καταλήξει σε κρίση ότι το μεν διαμέρισμα 001 το χρησιμοποιούσε ο διευθυντής της αιτήτριας για ιδιοκατοίκηση, το δε διαμέρισμα 101 για ικανοποίηση προσωπικών/ιδιωτικών αναγκών του και ότι τα στοιχεία που του κοινοποίησε τον Αύγουστο του 2012 ήταν ευλόγως επιτρεπτό να τα κρίνει μη γνήσια.  Έπεται ότι ο πρώτος λόγος ακύρωσης δεν ευσταθεί και απορρίπτεται.

 

     Ορθές κατά την άποψή μου είναι και οι εισηγήσεις της συνηγόρου των καθ΄ ων η αίτηση  και για το δεύτερο λόγο ακύρωσης, ο οποίος προωθήθηκε με υπόβαθρο ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι προϊόν πραγματικής πλάνης.  Με δεδομένη την παράδοση των επίδικων διαμερισμάτων στο διευθυντή της αιτήτριας από τον Οκτώβριο του 2009 για ιδιοκατοίκηση και για ικανοποίηση προσωπικών/ιδιωτικών του αναγκών, ορθώς ο Έφορος ΦΠΑ εφάρμοσε τις πρόνοιες των παρ. 3(ε)[1] του Δεύτερου Παραρτήματος και 4(1)(δ) και 4(2)[2] του Μέρους Ι του Τέταρτου Παραρτήματος του Νόμου, όπως αυτές ερμηνεύονται από την Εγκύκλιο 104[3] ημερ. 15.12.05 του Υπουργείου Οικονομικών, εφόσον επρόκειτο για νέα κτήρια για τα οποία η πολεοδομική άδεια είχε υποβληθεί μετά την 1.5.04.  Αντίθετη προσέγγιση θα είχε ως αποτέλεσμα την άνιση μεταχείριση μεταξύ του φορολογούμενου που λαμβάνει ορισμένο αγαθό από την επιχείρηση του και ενός κοινού καταναλωτή που αγοράζει παρόμοια αγαθά, θέτοντας τον πρώτο σε πλεονεκτική θέση έναντι του δευτέρου που αποκτά το αγαθό καταβάλλοντας τον ΦΠΑ (υπόθεση C-20/91 του ΔΕΕ, ανωτέρω).

 

     Για όλα τα πιο πάνω η προσφυγή απορρίπτεται και η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται βάσει του άρθρου 146.4(α) του Συντάγματος, με €1.400 έξοδα προς όφελος των καθ΄ ων η αίτηση και εναντίον της αιτήτριας.

 

 

 

 

                                                 

 

                                                                                Μ. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.

 

 

 

 

 

/κβπ