|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D522
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 844/2015)
15 Ιουλίου, 2015
[Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ/ΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. ΘΕΟΦΙΛΟΣ ΘΕΟΦΙΛΟΥ,
2. ΔΩΡΑ ΘΕΟΦΙΛΟΥ ΛΤΔ,
Aιτητές,
-ΚΑΙ-
ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΗΣ ΔΙΑ
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ,
ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΕΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΥΓΕΙΑΣ,
Καθ' ων η Αίτηση.
----------------------
Αίτηση ημερομηνίας 6.7.2015
διά Έκδοση Προσωρινού Διατάγματος
Χριστιάνα Θεοφίλου (κα), για τους Αιτητές.
Δένα Εργατούδη (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Γιώργος Κορφιώτης, για Παρεμβαίνοντες-Παγκύπριο Φαρμακευτικό Σύλλογο.
----------------------
A Π Ο Φ Α Σ Η
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.:- Η δικαιοδοσία που προσφέρεται από τον Καν. 13 των Διαδικαστικών Κανονισμών δι΄ έκδοση Προσωρινού Διατάγματος μέχρι την εκδίκαση και αποπεράτωση της προσφυγής ασκείται με φειδώ και μόνο όταν στοιχειοθετηθούν ένα από τα δύο απαιτούμενα στοιχεία, ήτοι:
(α) Έκδηλη παρανομία στη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης.
(β) Πρόκληση ανεπανόρθωτης ζημιάς στον αιτητή από τη μη έκδοση του διατάγματος.
Όπως αναφέρθηκε στην υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ν. Marfin Popular Bank (2007) 3 A.A.Δ. 32:
«Η εξαιρετική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου για έκδοση προσωρινού διατάγματος όπως είναι πάγια νομολογημένο, αναλαμβάνεται μόνο εφόσον διαπιστώνεται πως η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση είναι έκδηλα παράνομη ή εφόσον, στο πλαίσιο του συνόλου των δεδομένων, δικαιολογείται να εκδοθεί ενόψει επαπειλούμενης, εξαιτίας της, ανεπανόρθωτης βλάβης.»
Στην Τούμπας ν. Δημοκρατίας (2013) 3 Α.Α.Δ. 387, αναφέρονται τα ακόλουθα σχετικά με την έννοια «έκδηλη παρανομία»:
«Ο όρος "έκδηλη παρανομία" ή "προφανής παρανομία" (flagrant illegality) έχει τύχει ερμηνείας σε αριθμό αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
Στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην υπόθεση Κροκίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1990) 3(Γ) Α.Α.Δ. 1857, αναφέρθηκαν και τα ακόλουθα (στη σελίδα 1862 του τόμου Αποφάσεων):
"Είναι η κατάλληλη στιγμή να αναφερθούμε στη σημασία της φράσης "προφανής παρανομία". Το εννοιολογικό της πλαίσιο προσδιόρισε η νομολογία. Η πρώτη διαπίστωση είναι ότι υποδηλώνει τις περιπτώσεις που η παραβίαση είναι οφθαλμοφανής χωρίς να χρειάζεται διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων. Στο σημείο αυτό η απόφαση Frangos a.o. v. The Minister of Interior a.o. (1982) 3 C.L.R. 53 στη σελ. 57, διευκρινίζει:
"For the court to act, the illegality must be palpably identifiable without having to probe into disputed facts."
Ακολουθεί σε γενικευτική διατύπωση η σημασία του όρου:
"Although what amounts to flagrant illegality is nowhere exhaustively defined, it appears to me to involve a clear violation of the procedure envisaged by the law or unquestionable disregard of the fundamental precepts of administrative law .."
Οι σκέψεις του Δικαστηρίου επαναλαμβάνονται αυτούσιες στην απόφαση της Ολομέλειας Moyo a.o. v. Republic (1988) 3 (B) C.L.R. 1203.
"For the illegality to qualify as flagrant, it must be glaring and as such self-evident and immediately identifiable."
Θα προσθέταμε ότι η έκδηλη παρανομία είναι έννοια που προκύπτει από την αντιδιαστολή της προς την παρανομία.
Όπως έχει επανειλημμένα νομολογηθεί, παρανομία για να θεωρηθεί έκδηλη θα πρέπει να είναι αυταπόδεικτη και άμεσα αναγνωρίσιμη, με άλλα λόγια, χειροπιαστή παρανομία που να αναγνωρίζεται από την εκ πρώτης όψεως εξέταση της υπόθεσης. [Βλ. Moyo (πιο πάνω), Frangos a.o. v. The Minister of Interior a.o. (1982) 3 C.L.R. 53, Economides v. Republic (1982) 3 C.L.R. 837, Kροκίδου ν. Δημοκρατίας (πιο πάνω)]. Με τον όρο υποδηλώνεται η περίπτωση που η παραβίαση είναι οφθαλμοφανής, χωρίς να χρειάζεται διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων.
Όπως δεν τονίστηκε, μεταξύ άλλων, και στην απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Κροκίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω), απόφανση επί εγειρόμενων θεμάτων με εκδήλωση της τελικής κρίσης του Δικαστηρίου σε διαδικασία έκδοσης προσωρινού διατάγματος, θα πρέπει βέβαια να εξετάζεται και να διαγιγνώσκεται με περίσκεψη τέτοιου είδους θέμα κατά τη διάγνωση του ζητήματος κατά πόσο έχει καταδειχθεί από τον αιτητή η ύπαρξη έκδηλης παρανομίας.
Ακόμα όμως και όταν η έκδηλη παρανομία αποτελεί λόγο άμεσης αναστολής της εκτέλεσης διοικητικής απόφασης, η προσέγγιση θα πρέπει να γίνεται με περίσκεψη, γιατί διαφορετικά η εκδίκαση της ουσίας της διαφοράς θα καταντούσε μάταιη προσπάθεια. [Βλέπε Sofocleous v. Republic (1971) 3 C.L.R. 345, Karram v. Republic (1983) 3 C.L.R. 199].
Όπως αναφέρεται και στην υπόθεση Miltiadous v. Republic (1972) 3 C.L.R. 341, o Κανονισμός 13(1) των Κανονισμών του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, δεν ενθαρρύνει την έκφραση γνώμης επί των επίδικων θεμάτων εκκρεμούσας της διαδικασίας.»
Στην Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos κ.ά. ν. Cybarco Plc κ.ά (2009) 3 Α.Α.Δ. 513, επιβεβαιώθηκε η προγενέστερη νομολογία, σύμφωνα με την οποία η χρηματική ζημιά δεν μπορεί να στοιχειοθετήσει και να αιτιολογήσει την έκδοση προσωρινού διατάγματος βασιζομένου στο στοιχείο της ανεπανόρθωτης ζημιάς.
Επισημάνθηκε στην υπόθεση Μαρκουλλίδου ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 3413, ότι:
«Το βάρος τόσο της επίκλησης όσο και της απόδειξης ανεπανόρθωτης ζημιάς είναι ευθύνη των αιτητών»
(Βλ. επίσης Οργανισμός Κυπριακής Γαλακτοκομικής Βιομηχανίας ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 496/2002, ημερομηνίας 26.7.2002).
Όπως αναφέρεται στο Σύγγραμμα του Ε. Σπηλιωτόπουλου «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου (Τόμος ΙΙ) 12η Έκδοση, παρ. 548:
«Η αναστολή χορηγείται όταν, η εκτέλεση της πράξης μπορεί με τη δημιουργία μιας πραγματικής κατάστασης να προκαλέσει ανεπανόρθωτη ή δύσκολα επανορθώσιμη βλάβη η οποία: (i) είναι άμεση και συγκεκριμένη, (ii) δεν στηρίζεται σε δικαίωμα τρίτου, και (iii) αποδεικνύεται από τον αιτούντα ή προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου».
Με την υπό εξέταση αίτηση, δι΄ έκδοση Προσωρινού Διατάγματος, επιζητείται η αναστολή της Κ.Δ.Π. 4872/2015, κατά το μέρος που αφορά «το κλείσιμο του φαρμακείου των αιτητών την περίοδο 13.7.2015 έως 2.8.2015 ... ».
Αφορμή διά την καταχώρηση της προσφυγής με τον άνω αριθμό και τίτλο, αλλά και της αίτησης υπό εξέταση, υπήρξε η δημοσίευση στις 26.6.2015, στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας της Κ.Δ.Π. 4872/2015 αναφορικά με τις θερινές διακοπές των Φαρμακείων. Σύμφωνα με αυτή, το Φαρμακείο των αιτητών, το οποίο ευρίσκεται στη Μαρίνα Λεμεσού, υποχρεούται να κλείσει την περίοδο 13.7.2015 μέχρι και 2.8.2015.
Πυρήνας των θέσεων των αιτητών είναι ότι η άνω Κ.Δ.Π είναι έκδηλα παράνομη, εκδοθείσα από αναρμόδιο όργανο. Σύμφωνα με αυτούς, το άρθρο 42(1)(θ), του περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμου, Κεφ. 154, και οι εκδοθέντες βάσει αυτού Κανονισμοί του 2000, οι περί Ρυθμίσεως του Ανοίγματος και Κλεισίματος των Φαρμακείων Κανονισμοί του 2000, δεν παρέχουν τέτοια εξουσία στο Συμβούλιο Φαρμακευτικής, αλλά ούτε και το ίδιο το άρθρο προνοεί κάτι τέτοιο. Σύμφωνα με τους αιτητές, το άρθρο 42(1)(θ), ρυθμίζει το άνοιγμα και κλείσιμο φαρμακείου, ήτοι το ωράριο λειτουργίας του, διημερεύσεις, διανυκτερεύσεις, ημεραργίες, αργίες, κτλ, και όχι τις ετήσιες άδειες τους. Περαιτέρω, είναι η θέση τους ότι «το άνοιγμα και κλείσιμο των φαρμακείων εκ περιτροπής, που γίνεται αναφορά στο άρθρο, είναι κάτι ξεχωριστό και διακρίνεται από το θέμα ρύθμισης των ετήσιων αδειών των Φαρμακοποιών, το οποίο διέπεται από το άρθρο 13(1)(θ) του περί Φαρμακοποιών (Σύλλογοι, Πειθαρχία και Ταμείο Συντάξεων) Νόμου του 1972, Ν. 39/1972, όπως τροποποιήθηκε.
Αντίθετη είναι η θέση των Καθ΄ ων η αίτηση, οι οποίοι με την ένσταση τους θέτουν ότι η προσβαλλόμενη πράξη εκδόθηκε καθ΄ όλα νόμιμα από αρμόδιο σώμα. Την ίδια θέση προώθησε και το παρεμβαίνον μέρος.
Πιστεύω ότι δεν χρειάζεται να ειπωθούν πολλά. Η σχετική προσβαλλόμενη «ανακοίνωση» ρητά αναφέρει ότι οι Καθ΄ ων η αίτηση, ασκώντας τις εξουσίες που παρέχονται από το Υπουργικό Συμβούλιο, δυνάμει του άρθρου 42(1)(θ) και των εκδοθέντων βάσει αυτού Κανονισμών (οι περί Ρυθμίσεως του Ανοίγματος και Κλεισίματος των Φαρμακείων Κανονισμοί του 2000) ............ εκδίδει την ακόλουθη ανακοίνωση σχετικά με τις θερινές άδειες των φαρμακείων:
«Φαρμακεία Λεμεσού
Πίνακας Α
Φαρμακεία Κλειστά από 13.7.2015 μέχρι 2.8.2015 συμπεριλαμβανομένων
........................................
(αναφέρονται τα ονόματα των φαρμακείων)
Πίνακας Β
Φαρμακεία κλειστά από 3.8.2015 μέχρι 23.8.2015 συμπεριλαμβανομένων.
........................................
(αναφέρονται τα ονόματα των φαρμακείων)»
Η ανακοίνωση κάνει επίσης αναφορά διά τα φαρμακεία και σ΄ άλλες επαρχίες.
Το άρθρο 42(1)(θ) προβλέπει ως ακολούθως:
«42.-(1) Το Υπουργικό Συμβούλιο δύναται να εκδίδει Κανονισμούς για τους ακόλουθους σκοπούς:
...........................................
(θ) τη ρύθμιση των αργιών, ημιαργιών, του κλεισίματος και του ανοίγματος των φαρμακείων εκ περιτροπής και την υποχρέωση οποιουδήποτε φαρμακοποιού να διατηρεί το φαρμακείο του ανοικτό ή κλειστό κατά τη διάρκεια οποιωνδήποτε καθορισμένων ωρών:
Νοείται ότι το Υπουργικό Συμβούλιο δύναται να εκχωρήσει οποιαδήποτε από τις εξουσίες που του παρέχει η παράγραφος αυτή, εν όλω ή εν μέρει, στο Συμβούλιο Φαρμακευτικής.
...........................................»
Δεν υπάρχει αμφισβήτηση από τους διάδικους ότι έγινε εκχώρηση εξουσιών. Αυτή έγινε με την Κ.Δ.Π 1/2002, ημερομηνίας 4.1.2002 και εκχωρήθηκαν οι εξουσίες που αφορούν:
«Εκ περιτροπής άνοιγμα και κλείσιμο φαρμακείων και διανυκτέρευση/διημέρευση αριθμού φαρμακείων κατά τη διάρκεια καθορισμένων ωρών προς εφαρμογή Γνωστοποίησης που εκδίδεται δυνάμει του περί Ρυθμίσεως του Ανοίγματος και Κλεισίματος των Φαρμακείων Κανονισμών του 2000 (Κ.Δ.Π. 280/2000).»
Ο Κανονισμός 3(1) των περί Ρυθμίσεως του Ανοίγματος και Κλεισίματος των Φαρμακείων Κανονισμών του 2000, προβλέπει:-
«3.-(1) Το Υπουργικό Συμβούλιο μπορεί, με γνωστοποίησή του που δημοσιεύεται στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, να ρυθμίσει το εκ περιτροπής άνοιγμα και κλείσιμο των φαρμακείων και να υποχρεώσει αριθμό φαρμακείων να διανυκτερεύουν ή να διημερεύουν κατά τη διάρκεια των ωρών που καθορίζονται στη γνωστοποίηση.
Το άρθρο 13(1)(θ) του περί Φαρμακοποιών (Σύλλογοι, Πειθαρχία και Ταμείου Συντάξεων) Νόμος του 1972, Ν. 39/1972, όπως τροποποιήθηκε, προβλέπει ως ακολούθως:
«Εξουσίαι του Συμβουλίου
13.-(1) Το Συμβούλιον εξετάζει άπαντα τα εφαπτόμενα του φαρμακευτικού επαγγέλματος θέματα και λαμβάνει άπαντα τα μέτρα άτινα εκάστοτε ήθελε κρίνει σκόπιμα προς τούτο, άνευ δε επηρεασμού της γενικότητος της ανωτέρω διατάξεως ή οιασδήποτε ετέρας εξουσίας χορηγηθείσης εις αυτό υπό του παρόντος Νόμου, το Συμβούλιον κέκτηται τας ακολούθους εξουσίας:
............................................
(θ) Να ρυθμίζει παν θέμα αφορών εις τας ετήσιας άδειας απουσίας των Φαρμακοποιών.»
Όπως ξεκάθαρα φαίνεται, το άρθρο 13(1)(θ) ρυθμίζει άλλη κατάσταση πραγμάτων, και συγκεκριμένα, τις ετήσιες άδειες απουσίας των Φαρμακοποιών. Ενώ ο συνδυασμός των άρθρων 42(1)(θ) του Κεφ. 254 και Κανονισμού 3(1) των Κανονισμών του 2000 το «εκ περιτροπής άνοιγμα και κλείσιμο φαρμακείων ..». Τα δύο πράγματα είναι διάφορα και κατά το μέρος που ενδιαφέρει την παρούσα υπόθεση, οι θέσεις των αιτητών δεν φαίνεται να είναι ορθές. Ένα είναι το βέβαιο, ότι αυτοί απέτυχαν ν΄ αποδείξουν, ως είχαν υποχρέωση, έκδηλη παρανομία, ως έχει αναλυθεί πιο πάνω. Ακόμη και στην καλύτερη περίπτωση δι΄ αυτούς, θα πρέπει να εκφρασθεί γνώμη επί επίδικων θεμάτων εκκρεμούσης της διαδικασίας που δεν καλύπτεται από την προσφερόμενη από τον Καν. 13 δυνατότητα.
Ούτε ασφαλώς επί τη βάσει κατάδειξης ανεπανόρθωτης ζημίας των αιτητών, εάν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα, μπορεί να επιτύχει η αίτηση.
Εις τα περιστατικά της παρούσης υπόθεσης, οι αιτητές απέτυχαν να αποδείξουν την πρόκλησης σ΄ αυτούς ανεπανόρθωτης ζημιάς. Τονίζεται για ακόμη μια φορά ότι όπως απεφασίσθη στην Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of K. Paphos κ.ά. ν. Cybarco PLC (2009) 3 A.A.D. 513 «εφ΄όσον η ζημιά μπορεί ν΄ αποτιμηθεί σε χρήμα, έστω και δύσκολα, δεν μπορεί να είναι ανεπανόρθωτη όσο μεγάλη και αν είναι.» Εις την παρούσα υπόθεση δεν χωρεί αμφιβολία ότι πρόκειται περί χρηματικής ζημιάς αποτιμώμενης σε χρήμα.
Θα πρέπει να τονισθεί ότι όλα τα άλλα θέματα που εγείρονται από τους αιτητές δεν μπορούν να επιλυθούν στα στενά πλαίσια της διαδικασίας αυτής, αλλά οδηγούν σε αμφισβητούμενο υλικό, υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση γνώμης από το Δικαστήριο.
Η αίτηση απορρίπτεται, με έξοδα σε βάρος των αιτητών.
Λ. Παρπαρίνος, Δ.
/ΣΓεωργίου