|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D176
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 40/2013)
12 Μαρτίου 2015
[ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ/ΣΤΗΣ]
ΜΙΧΑΛΗΣ ΑΧΙΛΛΕΩΣ,
Αιτητής,
ν.
ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ΄ ης η αίτηση.
_ _ _ _ _ _
Ν. Παρτασίδου (κα) για Αντης Τριανταφυλλίδης & Υιοί ΔΕΠΕ, για τον Αιτητή.
Π. Παναγιώτου για Μαρκίδη, Μαρκίδη & Σία ΔΕΠΕ, για την Καθ΄ ης η αίτηση.
_ _ _ _ _ _
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.: Το ζήτημα της πλήρωσης της θέσης του Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή της Καθ΄ ης η αίτηση (ΑΕΔ), διέπεται από τον περί Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (Διορισμός Γενικών Διευθυντών) Νόμο, Ν. 115/90 (ο Νόμος). Σύμφωνα με το άρθρο 3 του Νόμου, ο Γενικός Διευθυντής νομικού προσώπου Δημοσίου Δικαίου διορίζεται από το οικείο Συμβούλιο, μετά από προκήρυξη της θέσης, με σύμβαση ιδιωτικού δικαίου. Η απόφαση του οικείου Συμβουλίου είναι δημοσίου δικαίου και υποβάλλεται στο Υπουργικό Συμβούλιο για έγκριση. Σε περίπτωση ακύρωσής της από το Ανώτατο Δικαστήριο, η υπογραφείσα σύμβαση διορισμού τερματίζεται από την ημερομηνία έκδοσης της απόφασης του Δικαστηρίου.
Ο προηγούμενος ΑΕΔ της Καθ΄ ης η αίτηση αφυπηρετούσε την 31.10.2012, λόγω συμπλήρωσης του 63ου έτους της ηλικίας του, το οποίο ήταν και το όριο ηλικίας αφυπηρέτησης. Υπό το πρίσμα του δεδομένου αυτού το Διοικητικό Συμβούλιο της Καθ΄ ης η αίτηση προκήρυξε τη θέση του ΑΕΔ την 27.5.2012. Υποβλήθηκαν 11 αιτήσεις. Τελικά κλήθηκαν σε προσωπική συνέντευξη οκτώ υποψήφιοι, μεταξύ των οποίων ο Αιτητής και το Ενδιαφερόμενο Μέρος. Το Διοικητικό Συμβούλιο ολοκλήρωσε στις 23.7.2012 τις προσωπικές συνεντεύξεις και συζήτησε τις εντυπώσεις που αποκόμισε και τα συμπεράσματα που εξήγαγε από τις εν λόγω συνεντεύξεις των οκτώ υποψηφίων για τη θέση ΑΕΔ. Ακολούθως, κατά πλειοψηφία, αποφάσισε ότι καταλληλότερο για διορισμό ήταν το ενδιαφερόμενο μέρος. Η απόφαση αυτή προωθήθηκε μέσω του αρμοδίου Υπουργού των Οικονομικών για έγκριση από το Υπουργικό Συμβούλιο. Η έγκριση δόθηκε και το Διοικητικό Συμβούλιο της Καθ΄ ης η αίτηση κατά τη συνεδρία του ημερομηνίας 30.10.2012 εξουσιοδότησε τον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου όπως υπογράψει εκ μέρους της Καθ΄ ης η αίτηση σύμβαση πενταετούς διάρκειας από 1.11.2012 με το Ενδιαφερόμενο Μέρος για διορισμό του στη θέση του ΑΕΔ. Η προσβαλλόμενη απόφαση δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας στις 2.11.2012.
Ο Αιτητής ισχυρίζεται ότι η υπό κρίση απόφαση ή/και ενέργειες ενδιάμεσες ή/και προπαρασκευαστικές αυτής είναι νομικά και πραγματικά επιλήψιμες για σειρά από λόγους και εξαιτείται την ακύρωσή της.
Ως θέμα λογικής προτεραιότητας θα πρέπει να εξετασθεί κατά πόσο ήταν νομικά επιτρεπτή η προκήρυξη της επίδικης θέσης σε χρόνο προηγούμενο της αφυπηρέτησης του τέως ΑΕΔ και η πρόσληψη νέου ΑΕΔ με ημερομηνία ισχύος της πρόσληψης και της σύμβασης την αμέσως επόμενη της ημερομηνίας αφυπηρέτησης του προηγούμενου ΑΕΔ.
Είναι η σχετική θέση της πλευράς του Αιτητή ότι η Καθ΄ ης η αίτηση έχει παραβεί τη νομοθεσία και συγκεκριμένα τον Κανονισμό 6 των περί Προσωπικού της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου Γενικών Κανονισμών, ΚΔΠ 220/1982, όπως τροποποιήθηκε, ο οποίος διαλαμβάνει:
«6.(1) Ουδείς προσλαμβάνεται εις το Προσωπικόν της Αρχής:
(α) αν δεν υπάρχει κενή οργανική θέσις. Λογίζονται υφιστάμεναι κεναί οργανικαί θέσεις αν ο συνολικός αριθμός του υπηρετούντος εις τον Κλάδον ή την ειδικότητα Προσωπικού είναι ελάσσων του τοιούτου των οργανικών θέσεων του κλάδου ή της ειδικότητος.»
Προεκτείνοντας έθεσε η ευπαίδευτη συνήγορος για τον Αιτητή ότι η Καθ΄ ης η αίτηση, παραβιάζοντας τόσο τη νομοθεσία όσο και την νομολογία, προέβηκε σε προκήρυξη της θέσης πριν αυτή κενωθεί, ζητώντας μάλιστα υποβολή υποψηφιοτήτων από πρόσωπα τα οποία πληρούσαν τα προσόντα μέχρι την 11η Ιουνίου 2012.
Η αντίθετη προσέγγιση της πλευράς της Καθ΄ ης η αίτηση περιστρέφεται γύρω από την εισήγηση ότι η απόφαση για προκήρυξη της επίδικης θέσης πριν από την αφυπηρέτηση του προηγούμενου ΑΕΔ ήταν καθόλα νόμιμη και ορθή και διέπεται από τις διατάξεις του Νόμου, Ν. 115/90, ο οποίος, ως ειδικός νόμος, υπερέχει και δεν θέτει οποιοδήποτε περιορισμό ως προς το κατά πόσο η θέση θα προκηρυχθεί πριν ή μετά την αφυπηρέτηση του Γενικού Διευθυντή Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου. Ολοκληρώνοντας ο ευπαίδευτος συνήγορος της Καθ΄ ης η αίτηση έθεσε ότι η εύρυθμη λειτουργία της Καθ΄ ης η αίτηση και τα καθήκοντα και ευθύνες του ΑΕΔ, όπως προβλέπονται στο οικείο Σχέδιο Υπηρεσίας, απαιτούν όπως η πλήρωση της υπό αναφορά θέσης γίνεται εγκαίρως, ούτως ώστε να μην παρουσιάζεται οποιοδήποτε κενό εξουσίας με την απουσία ΑΕΔ.
Θα πρέπει να λεχθεί κατ΄ αρχάς και σε απάντηση σχετικού ισχυρισμού της πλευράς της Καθ΄ ης η αίτηση, ότι ο Αιτητής καλύπτεται από το απαραίτητο έννομο συμφέρον στην προώθηση του εξεταζόμενου λόγου ακύρωσης. Ως ζήτημα γενικότερης αρχής δικαίου, σε περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση κριθεί ως παράνομη δεν μπορεί να τεθεί θέμα έλλειψης εννόμου συμφέροντος, καθότι μια παράνομη απόφαση δεν δημιουργεί δίκαιο το οποίο μπορεί να είναι καθ΄ οιονδήποτε τρόπο καθοριστικό των δικαιωμάτων αιτητή. Όπως λέχθηκε στην υπόθεση Κοφτερός κα ν. Δημοκρατίας (2001) 3 ΑΑΔ 171, 177 και υιοθετήθηκε μεταγενέστερα στην Πεκρής κα ν. Δημοκρατίας κα (2012) 3 ΑΑΔ 275, 283:
«...Δεδομένου ότι η θέση δεν μπορούσε να πληρωθεί στα πλαίσια της εν εξελίξει διαδικασίας, δεν βλέπουμε πώς η παρανομία της πλήρωσης της θα μπορούσε να αγνοηθεί με την επίκληση της απουσίας εννόμου συμφέροντος των Εφεσειόντων κατά το ότι δεν επηρεάσθησαν αρνητικά παρά μόνο θετικά εφ΄όσον ήσαν και αυτοί υποψήφιοι για την τέταρτη θέση. Κατ΄αρχή, θίγεται το έννομο συμφέρον των Εφεσειόντων να διαγωνισθούν όχι με τους υποψηφίους που ενδιαφέρθησαν για τις τρεις θέσεις αλλά με εκείνους που ενδεχόμενα να ενδιαφέροντο όταν θα εδημοσιεύετο και θα επληρούτο η τέταρτη θέση. Ποιοι θα ήσαν αυτοί και ποιες οι δυνατότητες τους δεν μπορούμε να γνωρίζουμε. Σε τέτοια περίπτωση ενδεχόμενα να υπερείχαν έναντι των άλλων τότε υποψηφίων και επί των υφισταμένων προσόντων τους αλλά και επί των προσόντων τους όπως αυτά ενδέχετο να είχαν διαμορφωθεί μέχρι τότε. Η εισήγηση ότι δεν θίγεται το έννομο συμφέρον των Εφεσειόντων καθ' όσον εθεωρήθησαν και αυτοί υποψήφιοι για την τέταρτη θέση δεν απαντά στη θεώρηση αυτή. Σχετικά είναι και τα σχόλια στην πρωτόδικη απόφαση στην Βασιλείου κ.ά. ν. Αρχής Λιμένων (1993) 4 Α.Α.Δ. 2470, του αδελφού μας Κωνσταντινίδη, Δ.:
"Η δημοσίευση των θέσεων υποχρεωτικά θα μετέθετε σε χρόνο μέλλοντα όσα θα συναρτώνταν τόσο προς την κατοχή των προσόντων όσο και προς τη συγκριτική αξία των υποψηφίων που θα μπορούσε να ήταν ή να μην ήταν οι ίδιοι. Η επιλογή των εννέα καταλληλότερων από τον τελικό κατάλογο που καταρτίστηκε για τους σκοπούς άλλης διαδικασίας και η ουσιαστική συγχώνευση των δυο διαδικασιών, ανεπίτρεπτα και χωρίς νομοθετική κάλυψη πρόσδωσε στα όσα προηγήθηκαν διαχρονική σημασία."
Κατά δεύτερο λόγο, όπως τονίσθηκε στη Μενελάου, ανωτέρω, η προκήρυξη θέσεων διέπεται και από το δημόσιο συμφέρον για αξιοκρατική στελέχωση της δημόσιας υπηρεσίας. Μόνο όταν και εφ΄όσον η θέση δημοσιευθεί είναι δυνατό να γνωρίζουμε ποίοι ενδιαφέρονται γι΄αυτή. Αν η τέταρτη θέση δημοσιεύετο και πληρούτο νόμιμα θα παρείχετο η δυνατότητα επιλογής από όλους εκείνους που ενδεχόμενα να εκδήλωναν ενδιαφέρον για αυτή και όχι μόνο από εκείνους που ενδιαφέρθησαν για τις τρεις δημοσιευθείσες θέσεις, όπως παρατηρήθηκε και από τον αδελφό μου Καλλή, Δ., στις υποθέσεις Κουπεπίδου ν. Δημοκρατίας, 1028/96, κ.ά., 22.12.1998.
Τέλος, εδώ έχουμε σαφή παράβαση ουσιώδους νομοθετικού τύπου και μάλιστα συναρτουμένου προς θεμελιακές αρχές δικαίου. Δεν μπορεί να είναι επιτρεπτή η παρανομία. Όπως δε ελέχθη στην υπόθεση Αρχή Λιμένων ν. Βασιλείου (ανωτέρω) στη σ. 62:
"..... η δημοσίευση θέσης πρώτου διορισμού αποτελεί προαπαιτούμενο για την πλήρωσή της [βλ. Maroulla Constantinidou and Others v. Republic (1976) 3 C.L.R. 86], και επομένως θέμα ουσιώδους τύπου με την έννοια που ο όρος προσδιορίζεται στην Alvanis v. CY.T.A. (1985) 3 C.L.R. 2695....."
Μπορούμε μάλιστα να διερωτηθούμε, αν εκρίνετο άλλως το πράγμα, γιατί η παραγνώριση της παρανομίας να μην μπορούσε να επεκταθεί και σε οποιαδήποτε περίπτωση που ήθελε πληρωθεί θέση κατά παράβαση του Νόμου, όπως στην περίπτωση πλήρωσης θέσης χωρίς προκήρυξη ένα ή δύο ή τρία έτη πριν αυτή κενωθεί.
Και το ίδιο το έννομο συμφέρον των Εφεσειόντων και το δημόσιο συμφέρον και οι κανόνες της χρηστής διοίκησης καταδεικνύουν ότι η διαπιστωθείσα παρανομία στην πλήρωση της τέταρτης θέσης δεν μπορεί να αναιρεθεί. Οι παράμετροι αυτές συνοψίσθησαν στην Αρχή Λιμένων ν. Βασιλείου (ανωτέρω) και πάλι στη σ. 62:
"Η παράλειψη δημοσίευσης των θέσεων κατέστησε το θεμέλιο της απόφασης ακροσφαλές. Η διαδικασία πλήρωσης των θέσεων ήταν εξαρχής παράνομη. Η διαπίστωση αυτή επιβάλλει την κίνηση του μηχανισμού εκ νέου προς θεμελίωση του βάθρου για τη σύννομη άσκηση της εξουσίας, γεγονός που, όπως επισημαίνει το πρωτόδικο Δικαστήριο, θα μεταβάλει όλα τα δεδομένα για την πλήρωση των θέσεων. Η ακύρωση της απόφασης θα αποκαταστήσει, αφενός, τη νομιμότητα και, αφετέρου, θα αποβεί προς όφελος των αιτητών, οι οποίοι θα έχουν το δικαίωμα να επιδιώξουν διορισμό στις θέσεις που θα πληρωθούν."»
Οι διατάξεις του Ν. 115/90, ο οποίος διέπει, γενικά, το διορισμό Γενικών Διευθυντών στο ευρύτερο δημόσιο, δεν καλύπτουν το θέμα της ύπαρξης κενής θέσης κατά την προκήρυξη. Κατ΄ ακολουθία του άρθρου 4 του υπό αναφορά Νόμου τα γενικά καθήκοντα, οι ευθύνες και τα προσόντα που απαιτούνται για θέση Γενικού Διευθυντή καθορίζονται σε Σχέδιο Υπηρεσίας το οποίο καταρτίζεται από το οικείο Διοικητικό Συμβούλιο και δεν εξειδικεύονται στον ίδιο το Νόμο. Ούτε και γίνεται πρόβλεψη ως προς το χρόνο προκήρυξης της θέσης Γενικού Διευθυντή. Συνεπώς η απάντηση στο σχετικό ερώτημα θα πρέπει να αναζητηθεί μέσα από προηγούμενη ανάλογη νομολογία.
Πάγια νομολογιακή προσέγγιση οδηγεί προς τον περιορισμό της ευχέρειας της διοίκησης να προβαίνει σε πλήρωση θέσεων χωρίς προκήρυξη ή με προκήρυξη πριν την κένωση της θέσης (Πεκρής (ανωτέρω), Κοφτερός (ανωτέρω), Βασιλείου (ανωτέρω), Κουπεπίδου (ανωτέρω)). Η προκήρυξη ή πλήρωση θέσεων προτού αυτές κενωθούν, εκτός εάν ο κάτοχος τελεί υπό προαφυπηρετική άδεια, δεν είναι σύννομη. Λέχθηκαν τα ακόλουθα από τον Δικαστή Καλλή στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις Κυριάκος Χριστοδουλίδης ν. ΑΤΗΚ και Γεώργιος Κουφάρης ν. ΑΤΗΚ, υποθ. αρ. 254/96 και 262/96, ημερ. 29.6.1998, τα οποία υιοθετούνται και για σκοπούς της υπό κρίση περίπτωσης:
«΄Εχω την άποψη ότι το λεκτικό του Καν. 10(2) είναι πολύ καθαρό. Θεωρώ ότι η φράση "προαγωγή δεν δύναται να γίνει" σχετίζεται απόλυτα με την ημερομηνία που λαμβάνεται η απόφαση για προαγωγή και όχι με την ημερομηνία που η απόφαση θα τεθεί σε ισχύ. Αν η θέση που έχει προβάλει ο ευπαίδευτος συνήγορος της ΑΤΗΚ γινόταν δεκτή τότε θα άνοιγε ο δρόμος να γίνονται προαγωγές σε οποιοδήποτε χρόνο πριν από την κένωση της θέσης. Ο χρόνος αυτός μπορεί να είναι ένας μήνας ή ένα έτος ή δύο ή περισσότερα έτη. Στην κρινόμενη υπόθεση η επίδικη προαγωγή αποφασίσθηκε 3 1/2 μήνες πριν από την κένωση της θέσης. Το λεκτικό του Καν. 10(2) δεν επιτρέπει την ερμηνεία που εισηγείται ο ευπαίδευτος συνήγορος της ΑΤΗΚ. Μια τέτοια πορεία όχι μόνο δεν επιτρέπεται από το λεκτικό του Καν. 10(2) αλλά αποκλείεται και από τις αρχές του διοικητικού δικαίου (Βλ. Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1929-59, σελ. 346).
«Βασικήν προϋπόθεσιν των προαγωγών αποτελεί η ύπαρξις κενής θέσεως εις τον ανώτερον βαθμόν. Προαγωγαί εις ανύπαρκτους θέσεις είναι νόμω αδύνατοι, ισοδυναμούσαι προς τοποθέτησιν εις μη νενομοθετημένην θέσιν, ήτις ρητώς απογορεύεται υπό του Συντάγματος - 1708/54, 1710/54, 1121/54.»
Θεωρώ ότι υπάρχουν πάρα πολύ ισχυροί λόγοι για τους οποίους μια προαγωγή πρέπει να γίνεται μόνο όταν υπάρχει κενή θέση στον ανώτερο βαθμό, π.χ. στο διάστημα που μεσολαβεί μεταξύ της ημερομηνίας που λαμβάνεται η απόφαση για την προαγωγή και της ημερομηνίας που θα τεθεί σε ισχύ ένας ή περισσότεροι υποψήφιοι μπορεί να αποκτήσουν τα προσόντα για προαγωγή είτε αυτά είναι ακαδημαϊκά ή σχετίζονται με την πείρα. Τονίζεται ότι τα περιθώρια επιλογής όταν ο αριθμός των υποψηφίων είναι μικρός είναι πολύ στενά. Αντίθετα η ύπαρξη πολλών υποψηφίων δίνει περισσότερα περιθώρια επιλογής στη διοίκηση. Εξυπηρετείται επομένως το συμφέρον της Υπηρεσίας και κατ΄ επέκταση το δημόσιο συμφέρον επειδή ο υπάλληλος που επιλέγεται είναι κατά τεκμήριο καταλληλότερος από εκείνο που θα επιλεγόταν μεταξύ μικρού αριθμού υποψηφίων.
Η υπόθεση Ιακωβίδης (πιο πάνω) διακρίνεται από την παρούσα λόγω των γεγονότων της. Το δεσπόζον γεγονός που την διακρίνει είναι ότι ο κάτοχος της θέσης βρισκόταν με προαφυπηρετική άδεια. Κάτω από τέτοιες συνθήκες η πλήρωση της θέσης είναι δυνατή δυνάμει του άρθρου 21 του περί Ερμηνείας Νόμου, Κεφ. 1. Στην κρινόμενη περίπτωση ο κάτοχος της θέσης δεν βρισκόταν με προαφυπηρετική άδεια.
Υπό το φως των όσων έχουν εκτεθεί πιο πάνω κρίνω ότι η επίδικη προαγωγή έγινε κατά παράβαση Νόμου - του Καν. 10(2) και των πιο πάνω αρχών του διοικητικού δίκαιου (Βλ. Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1929-59, σελ. 346) και για το λόγο αυτό ακυρώνεται. Οι λόγοι για τους οποίους η επίδικη προαγωγή έγινε πριν την κένωση της θέσης δεν έχουν σημασία. Ούτε και το γεγονός ότι δεν θα άλλαζαν τα δεδομένα υπέρ των αιτητών μπορεί να διαδραματίσει οποιοδήποτε ρόλο. Από τη στιγμή που μια πορεία δεν επιτρέπεται από το Νόμο τα κίνητρα τα οποία οδήγησαν στην υιοθέτηση της δεν την καθιστούν νόμιμη.»
Η πιο πάνω προσέγγιση του Δικαστηρίου εδράζεται κατά βάση στις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου, έχει γενικότερη εφαρμογή και δεν περιορίζεται στα προβλεπόμενα και μόνο του τότε ισχύοντος Κανονισμού 10(2). Η κατάργηση του εν λόγω Κανονισμού δεν αναιρεί τη γενική αρχή δικαίου, όπως αυτή επιβεβαιώθηκε μέσα από τη νομολογία, και η οποία καθορίζει ότι μια θέση μπορεί να προκηρυχθεί μόνο όταν είναι κενή.
Η επίκληση εκ μέρους της Καθ΄ ης η αίτηση της ανάγκης πλήρωσης της θέσης ΑΕΔ προτού κενωθεί η θέση, προκειμένου να συνεχίσει απρόσκοπτη η λειτουργία του Οργανισμού, στερείται τόσο νομικής όσο και πραγματικής βάσης. Αφενός δεν συνιστά δικαιολογία για έκνομη συμπεριφορά και αφετέρου, όπως παρέμεινε αναντίλεκτο, για διάστημα 15 περίπου μηνών, αμέσως πριν από το διορισμό του προηγούμενου ΑΕΔ, η Καθ΄ ης η αίτηση λειτουργούσε με αναπληρωτή ΑΕΔ, χωρίς αυτό να επηρεάζει την εύρυθμη λειτουργίας της.
Τα πιο πάνω ιχνηλατούν βεβαίως και το αποτέλεσμα της παρούσας προσφυγής. Η προκήρυξη της θέσης και η λήψη απόφασης πριν από την ημερομηνία κένωσης της επίδικης θέσης, αντιστρατεύονται την υφιστάμενη νομολογία. Η προσβαλλόμενη απόφαση, ως παράνομη, είναι έκθετη σε ακύρωση.
Ως αποτέλεσμα, η προσφυγή επιτυγχάνει και η επίδικη απόφαση ακυρώνεται. Τα έξοδα πλέον ΦΠΑ, αν υπάρχει, επιδικάζονται προς όφελος του Αιτητή, όπως αυτά θα υπολογισθούν από τον αρμόδιο Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο. Καμιά διαταγή για έξοδα σε σχέση με το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
Α.Ρ. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.
ΣΦ.