|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D55
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 925/2013)
30 Ιανουαρίου 2015
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΝΔΡΕΑΣ ΤΣΑΓΓΑΡΙΔΗΣ,
Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ, ΜΕΣΩ
ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΑΝΘΡΩΠΙΝΟΥ ΔΥΝΑΜΙΚΟΥ,
Καθ΄ ης η αίτηση
---------------------------------
Δ. Στεφανίδης, για τον Αιτητή.
Κ. Στιβαρού (κα), για την Καθ΄ ης η αίτηση.
---------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο αιτητής, προσληφθείς στη μόνιμη υπηρεσία της Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου το 1982, ανελίχθηκε σταδιακά ώστε από την 1.4.2004 να κατέχει τη θέση του Ανώτερου Μηχανικού-Βοηθού Διευθυντή (Εξυπηρέτηση Πελατών) κλίμακα Ν2, στην Επιχειρησιακή Μονάδα Εξυπηρέτησης Πελατών.
Σε κάποιο στάδιο κενώθηκε η ανώτερη θέση του Διευθυντή Εκμετάλλευσης κλίμακα Ν1 στην Επιχειρησιακή Μονάδα Εξυπηρέτησης Πελατών και η Αρχή με βάση την Οδηγία της Διεύθυνσης Ανθρώπινου Δυναμικού με αρ. ΔΑΔ 2/28/2004, όρισε τον αιτητή από 30.3.2011 ως Αναπληρωτή της κενωθείσας θέσης μέχρι την πλήρωση της, η οποία έγινε την 1.12.2012.
Ο αιτητής με επιστολή των δικηγόρων του ημερ. 3.12.2012 ζήτησε να του καταβληθεί ο μισθός της ανώτερης θέσης την οποία υπηρέτησε ως Αναπληρωτής και ταυτόχρονα να του καταβληθούν και οι μισθοί της θέσης του Εκτελεστικού Διευθυντή Εξυπηρέτησης Πελατών κλίμακα Δ, προβάλλοντας τον ισχυρισμό ότι από τις 19.12.2011 όταν άρχισε η προαφυπηρετική άδεια του Εκτελεστικού Διευθυντή Επιχειρησιακής Ανάπτυξης κλίμακα Δ, ο οποίος μέχρι την πλήρωση της θέσης του Διευθυντή Εξυπηρέτησης Πελατών αναπληρούσε τον Διευθυντή Εξυπηρέτησης Πελατών, ο ίδιος εκτελούσε και τα καθήκοντα της θέσης του Διευθυντή Εξυπηρέτησης Πελατών.
Η Αρχή απέρριψε το αίτημα με επιστολή της ημερ. 7.2.2013 που αποτελεί την προσβαλλόμενη πράξη, επισημαίνοντας ότι η αναπλήρωση έγινε στο πλαίσιο της Οδηγίας, αλλά και των προνοιών του σχεδίου υπηρεσίας της θέσης που κατείχε ο αιτητής. Περαιτέρω, ως προς την «αναπλήρωση» της θέσης του Διευθυντή Εξυπηρέτησης Πελατών, ο αιτητής ουδέποτε ορίστηκε ως αναπληρωτής της θέσης αυτής, αφού ούτε κατείχε κατώτερη θέση, ούτε προνοείτο κάτι τέτοιο από την Οδηγία.
Ο αιτητής προβάλλει διάφορους ισχυρισμούς προς ακύρωση της αρνητικής απόφασης της Αρχής να του καταβληθούν οι μισθοί και τα ωφελήματα. Εισηγείται ότι η Αρχή λειτούργησε κάτω από νομική και πραγματική πλάνη θεωρώντας λανθασμένα ότι ο αναπληρωματικός διορισμός δεν είναι κανονικός ή οργανικός διορισμός. Παρερμηνεύθηκε συναφώς ο Κανονισμός 10 των περί Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (Όροι Υπηρεσίας) Κανονισμών του 1986, Κ.Δ.Π. 291/86, ο οποίος προνοεί ότι, εκτός και αν προκύπτει άλλη έννοια, «διορισμός» σημαίνει την απονομή θέσεως σε πρόσωπο που δεν τελεί σε υπηρεσία ή την απονομή σε υπάλληλο θέσης άλλης από αυτή που κατέχει «μη αποτελούσαν προαγωγήν ή εναλλαγήν».
Ο αιτητής επισημαίνει ότι με παραδεκτό το γεγονός ότι η αναπλήρωση έγινε στο πλαίσιο της Οδηγίας, στο σχέδιο υπηρεσίας της θέσης που κατείχε ο αιτητής δεν αναφέρεται οτιδήποτε για την ευθύνη αναπλήρωσης ανωτέρων του και, επομένως, από τη στιγμή που η Αρχή του έδωσε αυτή την ευθύνη όφειλε να του καταβάλλει και τη μισθοδοσία της θέσης αυτής ως άμεσο αντάλλαγμα της εργασίας. Η Αρχή, άλλωστε, εκμεταλλεύθηκε την ευδόκιμη αναπλήρωση από τον αιτητή προς οικονομικό της όφελος, ενώ θα μπορούσε να είχε έγκαιρα προκηρύξει την πλήρωση της θέσης ώστε να μην αναγκαστεί ο αιτητής να εργασθεί παράλληλα για είκοσι μήνες ως αναπληρωτής. Το δικαίωμα σε μισθό δημοσίου υπαλλήλου αποτελεί δημόσιο δικαίωμα και δεν είναι αντάλλαγμα όπως στην περίπτωση των ιδιωτικών συμβάσεων εργασίας, αλλά αντίθετα αποτελεί παροχή για αξιοπρεπή διαβίωση.
Η Αρχή εγείρει δύο προδικαστικές ενστάσεις. Πρώτον, ότι η επίδικη πράξη δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη διότι αφορά εσωτερικό διοικητικό μέτρο της λειτουργίας της Αρχής και, δεύτερο, ο αιτητής στερείται εννόμου συμφέροντος διότι το επικαλούμενο από αυτόν συμφέρον δεν αναγνωρίζεται ως άξιο προστασίας. Σε σχέση με την εκτελεστότητα και με παραπομπή στο σχέδιο εργασίας, το περίγραμμα εργασιών της θέσης του αιτητή και σε επιστολή ημερ. 3.2.2014, η εισήγηση είναι ότι η πράξη αναπλήρωσης δεν αποτελεί αντικείμενο της προσφυγής και η ανάθεση αναπληρωτικών καθηκόντων ήταν με βάση την Οδηγία και πάγια πρακτική ότι η αναπλήρωση γίνεται στη βάση του δεδομένου ότι ο υπάλληλος εκτελεί οποιαδήποτε καθήκοντα του ανατεθούν που σχετίζονται με τη θέση του, χωρίς να προνοείται η καταβολή πρόσθετου επιδόματος ή απολαβών. Η υπηρεσιακή κατάσταση του αιτητή δεν αλλοιώθηκε και επομένως η αναπλήρωση παραμένει εσωτερικό διοικητικό μέτρο. Η προσωρινότητα του μέτρου με τη μη αλλαγή του καθεστώτος του υπαλλήλου, η ανάθεση αρμοδιοτήτων και η ρύθμιση λειτουργικών αναγκών της Υπηρεσίας, δημιουργούν τις προϋποθέσεις για να κριθεί η αναπλήρωση ως εσωτερικό μέτρο που στερείται εκτελεστότητας.
Ως προς το έννομο συμφέρον, η Αρχή διατείνεται ότι δεν υπάρχει κανόνας δικαίου που να προνοεί ή να επιβάλλει σε συνθήκες όμοιες με την παρούσα περίπτωση, υποχρέωση για παροχή μισθού και άλλης φύσεως μισθολογικών παροχών και επιδομάτων της θέσης που αναπληρούται. Οι αναπληρωματικοί διορισμοί στην Αρχή είναι διάφοροι από την αναπλήρωση θέσεων στη δημόσια υπηρεσία και δεν μπορούν τα δύο να συγκριθούν.
Κατά τα άλλα, η επίδικη προσβαλλόμενη απόφαση δεν πάσχει με οποιονδήποτε τρόπο, δεν είναι δυνατός ο παρεμπίπτων έλεγχος του ίδιου του γεγονότος της αναπλήρωσης, και εν πάση περιπτώσει η ερμηνεία που δόθηκε από την Αρχή στον Κανονισμό 10 είναι ορθή και δεν ευσταθούν οι προς το αντίθετο ισχυρισμοί του αιτητή.
Η προσφυγή είναι απορριπτέα. Η Οδηγία σαφώς αποτελεί εσωτερικό μέτρο λειτουργίας της Αρχής και η χρήση της από την τελευταία δεν δημιουργεί πρόσθετα δικαιώματα στον αποδέκτη της. Στην απόφαση της Ολομέλειας στην Σμίλας ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (2008) 3 Α.Α.Δ. 85, κρίθηκε ότι η ανάθεση καθηκόντων αποτελεί εσωτερικό διοικητικό μέτρο και όχι εκτελεστή διοικητική πράξη που να μπορεί να αποτελέσει το αντικείμενο προσφυγής δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος. Και περαιτέρω, με την ανταλλαγείσα αλληλογραφία μεταξύ εφεσείοντος και εφεσίβλητης Αρχής δεν είχε δημιουργηθεί νέα εκτελεστή πράξη ώστε να ήταν δυνατή η προσβολή της ίδιας της νομιμότητας της ανάθεσης των καθηκόντων, η οποία δεν είχε εν πάση περιπτώσει εγκαίρως προσβληθεί εντός της προθεσμίας των 75 ημερών.
Το ίδιο ισχύει και εδώ. Απορρέει ευκρινώς από το αιτητικό της προσφυγής ότι αυτό που ο αιτητής προσβάλλει είναι το αίτημα να του καταβληθούν μισθός και άλλες μισθολογικές παροχές και επιδόματα της θέσης του Διευθυντή Εκμετάλλευσης ως εκ του αναπληρωματικού διορισμού του. Δεν προσβάλλεται όμως η καθαυτό πράξη του αναπληρωματικού διορισμού και δεν προσεβλήθη όταν τελέσθηκε η πράξη του αναπληρωματικού διορισμού, η οποία έλαβε χώραν στις 6.4.2011, με το Παράρτημα 3 στην ένσταση. Πράξη που σημειωτέον έγινε ανεπιφύλακτα δεκτή από τον αιτητή, εξ ου και παραδέχεται στην αγόρευση του σελ. 7, ότι η αναπλήρωση έγινε στο πλαίσιο της Οδηγίας ΔΑΔ/28/2004, την οποία αναπλήρωση χαρακτηρίζει ταυτόχρονα προηγουμένως στη σελ. 2, ως «επίδικη». Αν ο αιτητής δεν ήθελε να αποδεχθεί τον αναπληρωτικό αυτό διορισμό, όφειλε να τον προσβάλει τότε, εάν είχε βεβαίως τέτοιο δικαίωμα. Ιδιαιτέρως, εφόσον κατά την εδώ εισήγηση του, το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης του Βοηθού Διευθυντή Εξυπηρέτησης Πελατών Κλίμακα Ν2 που κατείχε, δεν αναφέρεται ως μέρος της ευθύνης και η αναπλήρωση ανωτέρων του.
Η πράξη αναπλήρωσης αποτελεί συνεπώς εσωτερικό διοικητικό μέτρο στερούμενο εκτελεστότητας. Στην έτερη απόφαση της Ολομέλειας Χατζηβασιλείου ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (2008) 3 Α.Α.Δ. 219, αποφασίστηκε ότι η ανάθεση υπερωριακών καθηκόντων δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη. Εκεί ο εφεσείων είχε προσφύγει εναντίον της παράλειψης ανάθεσης σ΄ αυτόν όλων των καθηκόντων της θέσης που κατείχε ώστε να ηδύνατο να αντλήσει υπερωριακή αμοιβή. Της προσφυγής απορριφθείσας, η Ολομέλεια κατ΄ έφεση έκρινε ότι η ανάθεση καθηκόντων που θα επέφεραν υπερωριακή απασχόληση, αλλά και αντίστοιχη αμοιβή, δεν ήταν παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας, ούτε εκτελεστή διοικητική πράξη, ούτε συνιστούσε κατάχρηση εξουσίας κατά το άρθρο 48 του Νόμου αρ. 158(Ι)/1999, ούτε ήταν ενάντια στη χρηστή διοίκηση ενάντια στο άρθρο 50 του ίδιου Νόμου.
Η Οδηγία τιτλοφορείται ως «Οδηγία Διεύθυνσης Ανθρωπίνου Δυναμικού - Εργατικές Σχέσεις» και αποτελεί ως αναφέρεται «εγκύκλιο» που πραγματεύεται το θέμα «Αναπλήρωση Εκτελεστικών Διευθυντών και Διευθυντών». Ανάγνωση της αναδεικνύει το δεδομένο ότι αυτή στόχευε και στοχεύει στην ομαλή λειτουργία των ανώτερων θέσεων στην Αρχή όταν Διευθυντές μονάδων, περιφερειών, σταθμών και διευθύνσεων, «απουσιάζουν για λόγους ετήσιας άδειας, ασθενείας και άλλους», ώστε να «... παρουσιάζεται λειτουργική ή/και νομική ανάγκη για αναπλήρωση τους». Η Οδηγία στη συνέχεια καθορίζει τα διαδικαστικά βήματα της αναπλήρωσης και τον τρόπο καθορισμού των αναπληρωτών. Δεν αναφέρεται οτιδήποτε περί αυξημένης ή ανταποδοτικής μισθοδοσίας ή ανταμοιβής. Ακριβώς γι΄ αυτό ο αιτητής όφειλε να προσβάλει την ίδια την πράξη αναπλήρωσης σε περίπτωση που διαφωνούσε με την ανάθεση σ΄ αυτόν των καθηκόντων.
Όπως λέχθηκε στη Θεοδώρου ν. Αρχής Λιμένων, υπόθ. αρ. 95/1996 και 97/1996, ημερ. 30.6.1998, οι αποφάσεις συλλογικών οργάνων που αφορούν την κατανομή καθηκόντων υπαλλήλων με βάση συγκεκριμένο σχέδιο υπηρεσίας για σκοπούς ορθής και σύννομης λειτουργίας της υπηρεσίας δεν αποτελούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις γιατί δεν επιφέρουν αλλαγή στο νομικό καθεστώς του υπαλλήλου, (δέστε και Κόκκαλος ν. Δημοκρατίας (1994) 4 Α.Α.Δ. 207). Εκτελεστή διοικητική πράξη είναι εκείνη που δημιουργεί γένεση δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που δεν υφίσταντο πριν την έκδοση της και η διοίκηση σε περίπτωση μη εκπλήρωσης της δύναται να λάβει μέτρα εκτέλεσης, (Γιασεμίδου ν. Δημοτικού Συμβουλίου Στροβόλου κ.ά. (Αρ. 1) (1996) 3 Α.Α.Δ. 357). Η εκτελεστή πράξη αναπτύσσει κατά τον Δαγτόγλου: Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 5η έκδ., σελ. 289, παρ. 538, «άμεση νομική ισχύ».
Δεν υπάρχει οτιδήποτε εδώ που να διαφοροποιεί την πιο πάνω νομολογιακή προσέγγιση. Στον αιτητή ανατέθηκαν καθήκοντα αναπληρωματικά της θέσης του, στη βάση της Οδηγίας, η οποία από μόνη της αποτελεί εσωτερικό διοικητικό μέτρο της Αρχής. Μετέπειτα, το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης του αιτητή (Παράρτημα 1 στην ένσταση), όντως προνοεί στην παρ. 13 την εκτέλεση άλλων καθηκόντων που σχετίζονται με τη θέση του που δυνατόν να του ανατεθούν, και επομένως η Αρχή μπορούσε στο πλαίσιο της εύρυθμης λειτουργίας της να χρησιμοποιήσει τις πρόνοιες της Οδηγίας για την ανάθεση αναπληρωματικών καθηκόντων.
Παρομοίως, είναι δεκτή και η έτερη θέση ότι ο αιτητής δεν έχει έννομο συμφέρον. Το ζήτημα που εγείρεται στην προσφυγή δεν προσδιορίζει την επακριβή νομική βάση του αιτήματος, με αναφορά σε άρθρο του Νόμου που διέπει την Αρχή, ή, σε κανονισμούς. Αντίθετα, η αίτηση ακύρωσης βασίζεται σε γενικές αρχές και στην ανάγκη ανταπόδοσης μισθοδοσίας για εργασία ως μέσο βιοπορισμού υπό την ιδιότητα του δημοσίου υπαλλήλου που αφορούν το εύρυθμο της δημόσιας διοίκησης. Ο αιτητής θεωρεί ότι η μη απόδοση μισθοδοσίας στη θέση αναπλήρωσης και των αντίστοιχων ωφελημάτων αποτελεί αντιφατική συμπεριφορά της διοίκησης έναντι του, προσβάλλοντας τη δικαιολογημένη εμπιστοσύνη του διοικούμενου προς τη διοίκηση. Ορθά, όμως, εγείρεται ζήτημα ότι το επικαλούμενο συμφέρον από τον αιτητή δεν αναγνωρίζεται ως άξιο προστασίας. Σύμφωνα με το Άρθρο 146.2 και την περί αυτού νομολογία, το έννομο συμφέρον που τυγχάνει προστασίας πρέπει να έχει νομικό έρεισμα, (K and M (Transport) Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Αδειών (1995) 3 Α.Α.Δ. 225, Impressa Developers Ltd v. Δήμου Γερμασόγειας, υπόθ. αρ. 6423/2013, ημερ. 22.12.2014, ECLI:CY:AD:2014:D991 και Δαγτόγλου: Γενικό Διοικητικό Δίκαιο γ΄ Τόμος 1 (1981), σελ. 227-228).
Ούτε όμως και επί της ουσίας έχει δίκαιο ο αιτητής. Ο Κανονισμός 10 των περί Αρχής Ηλεκτρισμού (Όροι Υπηρεσίας) Κανονισμών, Κ.Δ.Π. 291/89, ως τροποποιήθηκαν, τον οποίο επικαλείται ο αιτητής, έχει πλαγιότιτλο: «Διορισμός και Προαγωγή» και επί λέξει αναφέρει:
«10. Διά τους σκοπούς του παρόντος Μέρους, εκτός εάν εκ του κειμένου προκύπτη διάφορος έννοια -
"διορισμός σημαίνει την απονομήν θέσεως εις πρόσωπον μη τελούν εν τη υπηρεσία ή την απονομήν εις υπάλληλον θέσεως άλλης ή της υπ΄ αυτού κατεχόμενης, μη αποτελούσαν προαγωγή ή εναλλαγήν, ο δε όρος "διορίζειν" ερμηνεύεται αναλόγως•»
Στην επιστολή - εσωτερικό στην ουσία σημείωμα - που αποστάληκε στον αιτητή στις 6.4.2011, (Παράρτημα 3 στην ένσταση), του γνωστοποιήθηκε ο «διορισμός» του από 30.3.2011 ως Αναπληρωτής για τη θέση του Διευθυντή Εκμετάλλευσης και Επιχειρησιακής Μονάδας Εξυπηρέτησης Πελατών μέχρι την πλήρωση της θέσης, και ότι θα υπογράφει τα σχετικά έγγραφα «για Διευθυντή Εκμετάλλευσης» και όχι με τον δικό του τίτλο. Είναι εμφανές ότι ο διορισμός αυτός, εν τη εννοία του πιο πάνω Κανονισμού 10, δεν αποτελεί προαγωγή, αλλά ούτε και τέθηκε οτιδήποτε περί επιπρόσθετης ή υψηλότερης αμοιβής ή απόδοσης άλλων ωφελημάτων. Αυτό άλλωστε κατέστη σαφές από τη μεταγενέστερη επιστολή ημερ. 31.10.2013, (Παράρτημα 7), όταν με αφορμή την απόσπαση του Διευθυντή Εκμετάλλευσης, ο αιτητής θα εκτελούσε χρέη Διευθυντή Εκμετάλλευσης. Σημειώθηκε ότι δεν αποκτάτο οποιοδήποτε προβάδισμα για μελλοντική πλήρωση της θέσης, ούτε θα λαμβάνετο οποιοδήποτε πρόσθετο οικονομικό όφελος ή επίδομα.
Ο Κανονισμός 10 αφορά λοιπόν την απονομή άλλης θέσης από αυτή που κατέχει ο υπάλληλος και δεν αποτελεί προαγωγή. Και ορθά η Αρχή εισηγείται ότι ο Κανονισμός δεν προνοεί για την απονομή «και άλλης» θέσης από αυτή που κατέχεται. Άλλωστε η αναπλήρωση δεν έγινε με βάση τον Κανονισμό 10, αλλά με βάση την Οδηγία ΔΑΔ2/28/2004 και ούτε ο Εκτελεστικός Διευθυντής Εξυπηρέτησης Πελατών που υπέγραψε την επιστολή μπορούσε να «διορίσει» ή να «προαγάγει» τον αιτητή, εξουσία που ανήκει αποκλειστικά στην ίδια την Αρχή.
Δεν υπάρχει αντιστοιχία με τα της δημόσιας υπηρεσίας λαμβανόμενα όπου προνοούνται διαφορετικές ρυθμίσεις με το άρθρο 42(1) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου αρ. 1/1990 και τον Κανονισμό 10 της Κ.Δ.Π. 98/91, όπου με την παράγραφο (5) ρητά επιτρέπεται η λήψη επιδόματος αναπληρωματικού διορισμού. Ούτε η υπόθεση Πιερίδου ν. Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 336, είναι σχετική διότι εκεί πρόκειτο εμφανώς για διορισμό σε αναπληρωματική θέση στη δημόσια υπηρεσία στην οποία η εφεσείουσα δεν διορίστηκε παρά το γεγονός ότι κατείχε τα προσόντα και παρά τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή.
Η αναπλήρωση του αιτητή είχε προσωρινή διάρκεια, έστω και αν ήταν μακρά, και δεν άλλαξε το οργανικό καθεστώς του. Έγινε για καθαρά εσωτερικούς λειτουργικούς λόγους και σύμφωνα με την πρόνοια της Οδηγίας, ως μέτρο εύρυθμης λειτουργίας, (Καλλένου ν. Α.Η.Κ., υπόθ. αρ. 1280/2007, ημερ. 23.2.2010).
Η προσφυγή απορρίπτεται ως απαράδεκτη με €1.300 έξοδα, εναντίον του αιτητή και υπέρ των καθ΄ ων.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ