|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D35
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 1528/2011)
28 Ιανουαρίου, 2015
[Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ.]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
RAINHAWK LTD,
Αιτήτρια,
- ΚΑΙ -
ΔΗΜΟΥ ΕΓΚΩΜΗΣ,
Καθ΄ ου η αίτηση.
---------------------------
Ανδρέας Λουκά, για Ν. Ροτσίδης & Σια ΔΕΠΕ, για την Αιτήτρια.
Νίκη Κλεάνθους (κα) για Χρίστο Τριανταφυλλίδη, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
---------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ.: Oι αιτητές προσβάλλουν την απόφαση του Δήμου Έγκωμης με την οποία απορρίφθηκε η προσφορά τους για την προμήθεια και τοποθέτηση αυτοματισμού άρδευσης σε νησίδες πρασίνου του καθ' ου η αίτηση Δήμου και προτιμήθηκε η εταιρεία P & G GYSOD LTD στην οποία κατακυρώθηκε η προσφορά. Η απόφαση αυτή κοινοποιήθηκε στους αιτητές με την επιστολή ημερομηνίας 19.9.2011 στην οποία αναφέρονταν μεταξύ άλλων τα εξής:
«1. Η προσφορά σας κρίθηκε μη παραδεκτή και ως εκ τούτου έχει απορριφθεί διότι δεν ικανοποιεί τους όρους του διαγωνισμού, Παράρτημα ΙΙ Τεχνικές Προδιαγραφές παράγραφος 1.2 (προδιαγραφές αυτοματισμού άρδευσης) που έχουν σχέση με το καλώδιο σύνδεσης των ηλεκτροβαλβίδων με τον προγραμματιστή άρδευσης. Στην προσφορά σας ενώ είχατε προδιαγράψει τη χρήση μονόκλωνου καλωδίου εντούτοις είχατε συγχρόνως υποβάλει δείγμα κοινού πολύκλωνου καλωδίου και για το οποίο τονίσατε εμφαντικά, στην αξιολογούσα λειτουργό του Δήμου κα Τζιρτζιπή, ότι αυτό προσφέρετε.
Το σύστημα «Two wire control», το οποίο κατόπιν μελέτης είχε επιλεγεί ως το πιο ιδανικό για το Έργο της λεωφόρου Αρχαγγέλου, λόγω κυρίως των μεγάλων αποστάσεων που αναμένεται να εξυπηρετεί, απαιτούσε την χρήση ειδικού καλωδίου «Two wire technology» και όχι οποιουδήποτε κοινού καλωδίου.
2. Η Αναθέτουσα Αρχή αποφάσισε την ανάθεση της σύμβασης στην εταιρεία P & G CYSOD, για το ποσό των €14.975,00 (Δεκατεσσάρων χιλιάδων εννιακόσιων εβδομήντα πέντε) συν Φ.Π.Α. ως η χαμηλότερη παραδεκτή προσφορά.»
Ο Δήμος είχε επιλέξει τέσσερις εταιρείες ως προσφοροδότες στις οποίες έστειλε τα έντυπα διαγωνισμού, για τοποθέτηση συστήματος άρδευσης, ακολουθώντας συνοπτικές διαδικασίες όπως προνοεί το άρθρο 84(1)(β) του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμου, Ν.12(Ι)/06 για δημόσιες συμβάσεις, το ύψος των οποίων δεν υπερβαίνει τις €15.000. Σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού κύριο κριτήριο για την επιλογή ήταν η φθηνότερη προσφορά.
Στις 8.7.2011 ζητήθηκαν γραπτές διευκρινίσεις από τους προσφοροδότες, σχετικές με την προσφορά στις οποίες ανταποκρίθηκαν αποστέλλοντας και δείγματα των καλωδίων σύνδεσης που θα χρησιμοποιούσαν στο έργο. Η Επιτροπή Αξιολόγησης προχώρησε στην αξιολόγηση των προσφορών στις 5.8.2011 και αφού απέρριψε την προσφορά των αιτητών, καθότι δεν ικανοποίησε τους όρους του διαγωνισμού και συγκεκριμένα τον όρο 1.2 (παράγραφος 3.3) του «Παραρτήματος ΙΙ-Τεχνικές Προδιαγραφές» που ζητούσαν «2000 μέτρα καλώδιο (2Χ2,5 χιλ. Double Isolated, Two Wire Technology», εισηγήθηκε την κατακύρωση στο Ενδιαφερόμενο Μέρος ως την χαμηλότερη εντός προδιαγραφών προσφορά. Σημειώνεται ότι η προσφορά των αιτητών ήταν η φθηνότερη. Στη συνεδρία της Επιτροπής Προσφορών ημερομηνίας 6.9.2011 έγινε δεκτή η έκθεση αξιολόγησης και λήφθηκε η επίδικη απόφαση.
Με τον πρώτο λόγο ακύρωσης οι αιτητές αποκαλύπτουν την σχέση του Π. Παρασκευά, μετόχου και εκ των διοικητικών Διευθυντών του Ενδιαφερόμενου Μέρους, με τον καθ΄ ου η αίτηση. Ισχυρίζoνται ότι υπήρξε κηπουρός του Δήμου προ 10 περίπου ετών και, όπως αναφέρεται από την ίδια την Επιτροπή Αξιολόγησης (Παράρτημα 6 της ένστασης του καθ' ου η αίτηση), είναι αυτός που εκπόνησε τη μελέτη συστήματος άρδευσης σύμφωνα με την οποία θα χρησιμοποιείτο το two wire system (σύστημα μεγάλων αποστάσεων με μόνο δύο καλώδια) στη συγκεκριμένη περίπτωση. Θεωρούν ότι αυτή η διασύνδεση του μετόχου και διοικητικού συμβούλου του Ενδιαφερόμενου Μέρους με την προπαρασκευή των προδιαγραφών του έργου και της προσφοράς, συνιστά ιδιάζουσα σχέση που παραβιάζει κατά αντικειμενικό τρόπο την αρχή της αμεροληψίας καθώς και το άρθρο 42 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου, Ν.158(Ι)/99.
Είναι περαιτέρω επιχείρημα των αιτητών ότι το Ενδιαφερόμενο Μέρος είναι μια μικρή εταιρεία και ουσιαστικά διοικείται από τον Π. Παρασκευά, ο οποίος ετοίμασε τους όρους του διαγωνισμού σχετικά με το καλώδιο και στη συνέχεια υπέβαλε προσφορά διαμέσου του Ενδιαφερόμενου Μέρους. Eπιπλέον, εφόσον ο ίδιος διενέργησε την μελέτη για το συγκεκριμένο σύστημα, απέκτησε ένα αθέμιτο προβάδισμα, καθορίζοντας ποιο καλώδιο είναι κατάλληλο για εξωτερική χρήση. Περαιτέρωκ, το εν λόγω σύστημα παρουσιάστηκε στους άλλους προσφοροδότες ως καλώδιο στις Προδιαγραφές Αυτοματισμού Άρδευσης, ενώ στην πραγματικότητα είναι τρόπος μηχανισμού και ελέγχου των καλωδίων. Βάσει της εν λόγω μελέτης, έγινε η αξιολόγηση από τους λειτουργούς του Δήμου που απέρριψαν το καλώδιο που πρόσφεραν οι αιτητές με την αιτιολογία ότι δεν ήταν κατάλληλο για εξωτερική χρήση, ενώ τέτοια απαίτηση δεν υπήρχε στις τυπικές προδιαγραφές των όρων της προσφοράς. Θεωρούν οι αιτητές ότι αυτό συνιστά περαιτέρω παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών.
Ο καθ΄ ου η αίτηση Δήμος δέχεται ότι ο Π. Παρασκευά ήταν αυτός που εκπόνησε τη μελέτη για το σύστημα άρδευσης μέρος του οποίου ήταν η αυτοματοποίηση με πρόταση για την υιοθέτηση του «Two Wire System». Δεν προδιέγραψε όμως οποιαδήποτε υλικά ή μεθόδους από τις οποίες θα απεκόμιζε πλεονέκτημα για την μετέπειτα συμμετοχή του στον διαγωνισμό. Εξάλλου, υποστηρίζει, ο Π. Παρασκευά κλήθηκε για την εκπόνηση της μελέτης πολύ πριν ακόμη ετοιμαστούν οι όροι προσφοράς, ενώ οι όροι του διαγωνισμού ετοιμάστηκαν από τις υπηρεσίες του Δήμου χωρίς οποιαδήποτε συμμετοχή του κ. Παρασκευά. Συνεπώς θεωρεί ο καθ΄ ου η αίτηση ότι το άρθρο 42 του Ν.158(Ι)/99 δεν έχει εδώ οποιαδήποτε εφαρμογή στην προκειμένη περίπτωση.
Το άρθρο 42 του Ν.158(1)/1999, το οποίο θεμελιώνει την αρχή της αμεροληψίας κάθε διοικητικού οργάνου, προβλέπει ότι:-
«42.-(1) Κάθε διοικητικό όργανο που μετέχει στην παραγωγή διοικητικής πράξης πρέπει να παρέχει τα εχέγγυα της αμερόληπτης κρίσης.
(2) Δε μετέχει στην παραγωγή διοικητικής πράξης πρόσωπο που έχει ιδιάζουσα σχέση ή συγγενικό δεσμό εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι και του τέταρτου βαθμού ή βρίσκεται σε οξεία έχθρα με το άτομο που αφορά η εξεταζόμενη υπόθεση ή που έχει συμφέρον για την έκβασή της.
....»
Εδώ είναι παραδεκτό ότι ο κ. Παρασκευάς κλήθηκε ως ειδικός από τον καθ' ου η αίτηση να κάνει μελέτη για την τοποθέτηση και την λειτουργία του υπ' αναφορά έργου άρδευσης. Ο διοικητικός φάκελος που κατατέθηκε ως Τεκμήριο 1Α (Κυανούν 408) και πιο συγκεκριμένα η επιστολή ημερομηνίας 4.3.2011 της λειτουργού Τεχνικών Υπηρεσιών κ. Τζιρτζιπή (εκ των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης), είναι διαφωτιστική ως προς τους όρους της μεταξύ τους συνεργασίας. Στην επιστολή, η κα Τζιρτζιπή εισηγείται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα, τα οποία εγκρίθηκαν στη συνέχεια:
«.. Για να μπορέσει το συνεργείο πρασίνου να προχωρήσει στην εφαρμογή του συστήματος και της αυτοματοποίησης, είναι απαραίτητη η βοήθεια από άτομο το οποίο γνωρίζει καλά το θέμα άρδευση/αυτοματοποίηση.
Όπως σας έχει ήδη αναφερθεί έχει προσεγγιστεί ο κ. Πανίκκος Παρασκευάς ο οποίος εργαζόταν παλιά στην υπηρεσία πρασίνου και ο οποίος σήμερα ιδιωτεύει ασχολούμενος με καλλιέργειες και συστήματα άρδευσης και αυτοματισμούς αφού και ο ίδιος εδώ και χρόνια ασχολείται πρακτικά με τα θέματα αυτά και ως εκ τούτου πιστεύω ότι μπορεί να βοηθήσει με το σχεδιασμό και ακολούθως την τοποθέτηση του δευτερεύοντος συστήματος άρδευσης μαζί πάντα με το συνεργείο του δήμου.
ΑΜΟΙΒΗ ΓΙΑ ΑΓΟΡΑ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ
Ο κ. Παρασκευάς μας έχει δηλώσει ότι είναι πρόθυμος να προσφέρει τις υπηρεσίες του για την εκτέλεση του Έργου και ότι είναι σε θέση να προχωρήσει αφενός στη μελέτη του δευτερεύοντος συστήματος άρδευσης και αφετέρου στην εγκατάσταση, μαζί με το συνεργείο πρασίνου του δήμου.
1. Η αμοιβή για το σχεδιασμό του συστήματος άρδευσης ανέρχεται στα €500,00 συν ΦΠΑ.
2. Όσον αφορά στην αμοιβή για την εγκατάσταση του συστήματος ολόκληρου του Έργου, η οποία θα γίνει με τη χρήση των μηχανημάτων τα οποία διαθέτει ο κ. Παρασκευάς και με τη βοήθεια του συνεργείου πρασίνου, αυτή ανέρχεται στα €8.000,00 συν ΦΠΑ.
Η εγκατάσταση και η φύτευση των χώρων πρασίνου του Έργου θα γίνει σταδιακά επειδή υπάρχουν χώροι που εντάσσονται μέσα στο Συμβόλαιο και χώροι που είναι εκτός Συμβολαίου αλλά αφορούν το Έργο. Για τους χώρους οι οποίοι εντάσσονται στο παρόν Συμβόλαιο η αμοιβή εγκατάστασης του συστήματος ανέρχεται περίπου στο 50% της συνολικής αμοιβής των €8.000,00 συν ΦΠΑ.
Ένεκα του επείγοντος και λαμβάνοντας υπόψη ότι δεν υπάρχει τη στιγμή αυτή άτομο στα συνεργεία του δήμου το οποίο να μπορεί να εγκαταστήσει το σύστημα και μάλιστα με αυτοματισμούς συστήνεται όπως αγοραστούν υπηρεσίες από τον κ. Παρασκευά τουλάχιστον για τους χώρους του τρέχοντος Συμβολαίου.»
Είναι επίσης αποδεκτό ότι οι Όροι των Προσφορών και ειδικότερα οι επίμαχοι ως προς το «Τwo Wire System», μεταξύ των οποίων ήταν και η απαίτηση για συγκεκριμένο τύπο καλωδίου από την οποία κρίθηκε ότι απέκλινε η προσφορά των αιτητών επί ποινή αποκλεισμού, καταρτίστηκαν στην βάση αυτής ακριβώς της μελέτης του κ. Παρασκευά. Κάποιους μήνες αργότερα κλήθηκε από τον ίδιο τον καθ'ου, όπως και άλλες τρεις εταιρείες να υποβάλει προσφορά μέσω της εταιρείας του, στην οποία και κατακυρώθηκε τελικά η προσφορά. Τέτοια προηγούμενη επαγγελματική σχέση και συνεργασία με τον καθ' ου η αίτηση φέρει αδιαμφισβήτητα τα χαρακτηριστικά «ιδιάζουσας σχέσης».
Στην προκείμενη περίπτωση τεκμαίρεται μεροληπτική συμμετοχή του κ. Παρασκευά στο προπαρασκευαστικό στάδιο μελέτης που θα επηρέαζε άμεσα την διατύπωση των εγγράφων όρων της προσφοράς, χωρίς να χρειάζεται να εξετασθεί αν πράγματι η μελέτη του κ. Παρασκευά βάσει της οποίας υιοθετηθήκαν οι τεχνικοί όροι των προσφορών ήταν μεροληπτική ή οδήγησε σε ευνοϊκή μεταχείριση της εταιρείας του. (Δημοκρατία ν. Πέτρου Σολωμού (1998)3 Α.Α.Δ).
Η συμμετοχή στην παραγωγή διοικητικής πράξης προσώπου που έχει συμφέρον στην έκβαση της ή ιδιάζουσα σχέση με πρόσωπο που αφορά η εξεταζόμενη υπόθεση, είναι αντίθετη με τα εχέγγυα της αμερόληπτης κρίσης, αντικειμενικά κρινόμενης. Το θέμα δεν είναι υποκειμενικό, ούτε το ζητούμενο είναι η τεκμηρίωση προκατάληψης ή μεροληπτικής στάσης σε κάθε περίπτωση. Εκείνο που εξετάζεται είναι αν μια τέτοια σχέση ή ανάμειξη του διοικητικού συμβούλου και μετόχου του Ενδιαφερόμενου Μέρους στην διαδικασία των προσφορών κλονίζει την πεποίθηση ενός αντικειμενικού παρατηρητή για το αμερόληπτο της κρίσης του διοικητικού οργάνου - (βλ. Δημοκρατία ν. Χατζηχάννα (2003) 3 Α.Α.Δ. 554· Κυπριακή Δημοκρατία ν. Αντώνη Αντωνίου, Αναθεωρητική ΄Εφεση Αρ. 39/09, 13/7/12 και Νικόλας Νικολάου ν. Συμβουλίου Εφέσεων Υπουργείου Δικαιοσύνης και Δημόσιας Τάξης, Αναθεωρητική ΄Εφεση Αρ. 47/09, 27/7/12).
Χαρακτηριστικά είναι τα όσα λέχθηκαν στην Υπόθεση αρ. 815/2003, Netcom Limited ν. Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών ημερομηνίας 11.4.2006:
«...... Εκείνο που έχει σημασία εδώ είναι το κατά πόσο η συμμετοχή του εν λόγω μέλους του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών αντίκειται στην αρχή της αμεροληψίας βλ. άρθρο 42 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, (Ν. 158(1)/99) όπως επίσης και τις υποθέσεις Kallouris ν. Republic (1964) C.L.R. 313 και Δημοκρατία ν. Σολωμού (1998) 3 Α.Α.Δ. 769. Το κριτήριο είναι αντικειμενικό και δεν εξαρτάται από το πώς λειτούργησε το μέλος. Πρόβλημα υπάρχει ακόμα και όπου ο διοικούμενος δεν επηρεάστηκε από τη συμμετοχή αυτού του μέλους. Διαφωτίζει το ακόλουθο απόσπασμα από τα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο επιδοκιμάστηκε από την Ολομέλεια στη Σολωμού (ανωτέρω):
«Η συμμετοχή κατά τα άνω κωλυομένου μέλους επάγεται ακυρότητα και αν έτι η εκδοθείσα πράξις του συλλ. οργάνου δεν εξηρτήθη εκ της ψήφου του μέλους τούτου: 1187 (50) ως και αν ότι η δοθείσα υπό τούτου ψήφος δεν ήτο δυσμενής δια τον διοικούμενον όστις προβάλλει τον λόγον εξαιρέσεως 351 (56)».
Είναι προφανές ότι ο κ. Ευριπίδου δεν περιοριζόταν στα καθήκοντα υπεύθυνου αποθήκης. Σε ορισμένες, τουλάχιστον, περιπτώσεις εμφανιζόταν και ως υπεύθυνος πωλήσεων. Υπό αυτή την ιδιότητα έδινε, με τη συγκατάθεση της εταιρείας του, επαγγελματικές κάρτες ώστε, όπως εξήγησε ο Γενικός Διευθυντής της εταιρείας, να του 'προσδίδεται κύρος και αρμοδιότητα' ανεξάρτητα από το ότι τον κύριο έλεγχο μιας εταιρείας έχει το διοικητικό συμβούλιο. Σχετικά είναι και τα όσα ανάφερε ο Κωνσταντινίδης, Δ., στην Ιακωβίδης ν. Ε.Δ.Υ. (1997) 3 Α.Α.Δ. 28, ότι δηλαδή «σημασία εν προκειμένω για την άσκηση δικαστικού ελέγχου δεν έχει ο προσδιορισμός των γεγονότων και η εν τέλει επίπτωση τους αλλά η δυναμική τους».
Υπό παρόμοιες περιστάσεις διαπιστώθηκε παραβίαση του άρθρου 42(2) του Ν.158(Ι)/99 στην Υπόθεση Αρ. 1448/05, Tasni Enviro Ltd v. Δημοκρατίας, ημερομηνίας 11.9.2007, λόγω συμμετοχής ξένης εταιρείας ως συμβούλου του Κράτους για το συγκεκριμένο έργο στην διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών, ενώ αυτή είχε ιδιάζουσα σχέση με γαλλική εταιρεία η οποία είχε υποβάλει προσφορά μέσω της ενδιαφερομένης εταιρείας.
Συνεπώς η προσφυγή επιτυγχάνει λόγω κλονισμού των εχεγγύων αμερόληπτης κρίσης. Ενόψει του λόγου ακύρωσης που εκθεμελιώνει την διαδικασία εξ υπαρχής, δεν κρίνεται σκόπιμη η εξέταση οποιουδήποτε άλλου λόγου ακύρωσης.
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται. Τα έξοδα επιδικάζονται υπέρ των αιτητών, όπως αυτά θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Π. Παναγή, Δ.
/ΣΓεωργίου