|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2014:D962
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 1423/2014
16 Δεκεμβρίου, 2014
[Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤA ΑΡΘΡΑ 9, 23, 25, 26, 28, 29, 30, 179 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΠΙΕΡΗΣ ΧΑΜΑΛΗΣ
Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΔΗΜΟΥ ΑΓΙΑΣ ΝΑΠΑΣ
Καθ' ού η αίτηση
....................................
Αίτηση ημερ. 20/11/14 για έκδοση προσωρινού διατάγματος
Κ. Μουτσουρής με Μ. Φιερό, για τον αιτητή
Α. Χριστοφή για Α. Γιωρκάτζιη με Φ. Καμένο για Μαρκίδη για τον καθ' ου η αίτηση
.............................
A Π Ο Φ Α Σ Η
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ: Το Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου Αγίας Νάπας σε συνεδρία του στις 15/10/2014 αποφάσισε μεταξύ άλλων την διαχείριση παροχής υπηρεσιών, δηλαδή τοποθέτηση κρεβατιών και ομπρελών θαλάσσης, στις δημοτικές παραλίες από τον ίδιο (Δήμο Αγίας Νάπας). Στη συνεδρία παρόντες ήταν ο Δήμαρχος, Αντιδήμαρχος και 7 δημοτικά μέλη. Η απόφαση λήφθηκε με την αποχή στη ψηφοφορία του Αντιδημάρχου και τριών (3) Δημοτικών Μελών, λόγω σχέσεων ή συμφερόντων, όπως εικάζεται στο πιο πάνω θέμα. Από τους υπόλοιπους πέντε, οι τέσσερεις (4) σύμφωνα με τον αιτητή είχαν σχέση ή συμφέροντα σχετικά με το αντικείμενο της ληφθείσας απόφασης. Ειδικότερα συγγενείς τους μέχρι 4ου βαθμού είχαν σχετική άδεια παροχής υπηρεσιών επί της παραλίας.
Ο αιτητής από το 1981 διεξήγε εργασίες ενοικίασης κρεβατιών και ομπρελών θαλάσσης στην παραλία Μακρόνησσος του Δήμου Αγίας Νάπας. Η τελευταία άδεια που του δόθηκε ήταν στις 16/7/14 με ισχύ μέχρι την 31/10/14. Στις 24/10/14 ο καθ' ου η αίτηση τον κάλεσε με επιστολή του να συμμορφωθεί με το νόμο και μετακινήσει τα κρεβάτια και ομπρέλες θαλάσσης από την πιο πάνω τοποθεσία μέχρι 31/10/14. Ακολούθως ο καθ' ου η αίτηση προχώρησε σε προκήρυξη προσφορών για υπηρεσίες για σκάφη. Το θέμα όμως σύμφωνα με τον αιτητή είναι επείγον καθ' ότι «η διαδικασία των προσφορών τρέχει και ο Δήμος προσπαθεί να επιβάλει την παράνομη απόφαση του και υπάρχει ενδεχόμενο να προβεί σε προσφορές για κρεβάτια και ομπρέλλες.»
Είναι πρόσθετα ο ισχυρισμός του ότι λόγω ανυπαρξίας επικαιροποιημένου σχεδίου χρήσης παραλιών η απόφαση του καθ' ου η αίτηση ημερ. 15/10/2014 είναι άκυρη. Επίσης είναι έκδηλα παράνομη διότι πάσχει η σύνθεση του Δημοτικού Συμβουλίου καθ' ότι στη συνεδρία του συμμετείχαν άτομα τα οποία είχαν συγγενικό δεσμό εξ' αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι και τέταρτου βαθμού με πρόσωπα φυσικά ή νομικά που είχαν συμφέρον και έτσι δεν μπορεί να παρέχει τα εχέγγυα της αμερόληπτης κρίσης.
Είναι επίσης ο ισχυρισμός του ότι η ζημιά που υφίσταται από την ακύρωση της σχετικής του άδειας είναι ανεπανόρθωτη καθ' ότι του αποστερείται, όπως και της οικογένειας του, ο μοναδικός πόρος επιβίωσης και καταστρέφει την διεξαγωγή του επαγγέλματος του που διεξάγει τα τελευταία 33 χρόνια.
Ο αιτητής με βάση ουσιαστικά τα πιο πάνω εξαιτείται τ' ακόλουθα διατάγματα:
«(Α) Διάταγμα διατάττον την αναστολή της απόφασης του Καθ' ου η Αίτηση ημερομηνίας 24 Οκτωβρίου 2014 για μετακίνηση των κρεβατιών και ομπρελών θαλάσσης από την παραλιακή περιοχή Μακρόνησος που τα είχε τοποθετημένα ο Αιτητής, μέχρι την τελική εκδίκαση και/ή αποπεράτωση της Προσφυγής αυτής και/ή μέχρι νεωτέρας διαταγής του Δικαστηρίου και/ή
(Β) Διάταγμα διατάττον την αναστολή της απόφασης του Καθ' ου η Αίτηση ημερομηνίας 15 Οκτωβρίου 2014 διά της οποίας αποφάσισε την διαχείριση παροχής υπηρεσιών (δηλαδή τοποθέτηση κρεβατιών - ομπρέλων) στις δημοτικές παραλίες από τον ίδιο τον Καθ' ου η Αίτηση, μέχρι την τελική εκδίκαση και/ή αποπεράτωση της Προσφυγής αυτής και/ή μέχρι νεωτέρας διαταγής του Δικαστηρίου και/ή
(Γ) Διάταγμα εμποδίζον τον Καθ' ου η Αίτηση όπως μετακινήσει και/ή απομακρύνει τα κρεβάτια και ομπρέλες θαλάσσης από την παραλιακή περιοχή Μακρόνησος που τα είχε τοποθετημένα ο Αιτητής μέχρι την τελική εκδίκαση και/ή αποπεράτωση της Προσφυγής αυτής και/ή μέχρι νεωτέρας διαταγής του Δικαστηρίου και/ή
(Δ) ...............»
Ο καθ' ου η αίτηση με την ένσταση του προβάλλει αριθμό λόγων για τους οποίους, σύμφωνα με αυτόν, η αίτηση θα πρέπει ν' αποτύχει. Θα αναφερθώ σ' αυτους όπως και στο υλικό που τίθεται με την ένορκη δήλωση του κ. Νίκου Καλλικά, Δημοτικού Γραμματέα, η οποία υποστηρίζει την ένσταση, σε κατοπινό στάδιο όπου κριθεί αναγκαίο.
Κατά την ακρόαση της αίτησης αμφότεροι οι ευπαίδευτοι συνήγοροι υποστήριξαν με αναφορά σε νομολογία, τις θέσεις του διαδίκου που εκπροσωπούσαν.
Σε πρόσφατη απόφαση μου ημερ. 20/11/14 στην υπόθ. αρ. 1239/2014 Οργανισμός Αγροτικών Πληρωμών ν. Υπουργικού Συμβουλίου κ.α., ανέφερα τ' ακόλουθα σχετικά με το εξεταζόμενο ένδικο μέσο και τα οποία επαναλαμβάνω.
«Το ένδικο μέσο υπό εξέταση, το οποίο ο αιτητής επέλεξε για να προωθήσει τα αιτήματα του, ρυθμίζεται από τις πρόνοιες του Κ13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962.
Οι αρχές που διέπουν την εξέταση προσωρινού διατάγματος στον τομέα της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας έχουν κατ' επανάληψη εξηγηθεί σε αποφάσεις της Ολομέλειας μεταξύ των οποίων είναι η Moyo & Another v. Republic (1988) 3 Α.Α.Δ. 1203, όπου λέχθηκαν τ' ακόλουθα:
« Σύμφωνα με τις καθιερωμένες αρχές η έκδοση προσωρινού διατάγματος στο πεδίο δικαιοδοσίας που πραγματευόμεθα αποτελεί εξαιρετικό μέτρο το οποίο δεν προβλέπεται άμεσα από το Άρθρο 146 του Συντάγματος. Εξυπακούεται από τη φύση της δικαιοδοσίας που παρέχεται ως εξουσία συμφυής προς το αντικείμενο της διαδικασίας προς διασφάλιση κατά πρώτο λόγο της νομιμότητας, που αποτελεί το κριτήριο που θέτει το ίδιο το Άρθρο 146 για τη θεώρηση του επίδικου θέματος της προσφυγής. Παρέχεται εξουσία αναστολής εφόσον η πράξη ή απόφαση καταφαίνεται ως έκδηλα παράνομη. Κατά δεύτερο λόγο μπορεί να ανασταλεί η απόφαση προς διαφύλαξη της δραστικότητας της δικαιοδοσίας οποτεδήποτε καταφαίνεται ότι η εφαρμογή της απόφασης θα προκαλέσει ανεπανόρθωτη ζημία στον αιτητή δηλαδή ζημιά η οποία δεν μπορεί να θεραπευθεί σε περίπτωση που η πράξη κριθεί ακυρωτέα.
Η άσκηση δικαιοδοσίας για την παροχή προσωρινής θεραπείας στο πεδίο της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας θεσμοποιείται από τον Καν. 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962.»
Στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Ltd. (2007) 3 ΑΑΔ 32, 36 λέχθηκαν:
«Η έννοια της έκδηλης παρανομίας έχει επίσης πάγια νομολογηθεί και υπενθυμίζουμε την απόφαση της Ολομέλειας στη Λοϊζίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 ΑΑΔ 234. Θα πρέπει η παρανομία, αν δεν αναδύεται αυτόματα, να προκύπτει στη βάση του υπάρχοντος διαθέσιμου υλικού, ως αντικειμενικά αναντίλεκτη και μη υποκείμενη σε στάθμιση και έκφραση κρίσης.»
Όσον αφορά τον δεύτερο παράγοντα επί του οποίου δύναται να εδραιωθεί αίτημα της φύσεως υπό εξέταση και που είναι η πρόκληση ανεπανόρθωτης ζημιάς από τη μη έκδοση του διατάγματος, η πλούσια νομολογία υπαγορεύει ότι απαιτείται από τον αιτητή η απόδειξη σοβαρής πιθανότητας ότι θα υποστεί ανεπανόρθωτη ζημιά εάν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα. Η αναγκαία μαρτυρία προς τούτο θα πρέπει να εισηγείται και να αποδεικνύει ότι η ζημιά που θα υποστεί ο αιτητής δεν μπορεί να τύχει αποκατάστασης με τις θεραπείες που θα χορηγηθούν με την επιτυχία της προσφυγής του ή ακόμη με άλλο τρόπο. Η πρόκληση χρηματικής ζημιάς είναι κατά κανόνα μη υπολογίσιμος παράγοντας εκτός εάν η αποτίμηση και επανόρθωση της είναι αδύνατος. Επίσης όπου η έκδοση προσωρινού διατάγματος μετά βεβαιότητας θα δημιουργήσει ανυπέρβλητα εμπόδια στο έργο της διοίκησης, το δικαστήριο δύναται να αρνηθεί την έκδοση του (βλ. Μαρκουλίδου ν. Δημοκρατίας (1989) 3 ΑΑΔ 3413).
Στην Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos κ.α. ν. Cybarco Plc κ.α. (2009) 3 Α.Α.Δ. 513, λέχθηκε γι' ακόμη μια φορά ότι σύμφωνα με τη νομολογία η χρηματική ζημιά δεν μπορεί να στοιχειοθετήσει και να αιτιολογήσει την έκδοση προσωρινού διατάγματος με βάση το στοιχείο της ανεπανόρθωτης ζημιάς. (βλ. Ελληνική Βιομηχανία Ζάχαρης-Κύπρος Λτδ. ν. Δημοκρατίας κ.α. (2010 3 Α.Α.Δ. 71).»
Στα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης παρατηρώ τ' ακόλουθα:
«1. Η άδεια που δόθηκε από τον καθ' ου η αίτηση στον αιτητή, τεκμ. 1 στην ένορκη δήλωση του τελευταίου, είχε διάρκεια ζωής μέχρι την 31/10/14 με δικαίωμα ανανέωσης για ένα ακόμη έτος εφ' όσον (α) υποβληθεί αίτηση για ανανέωση (β) πληρούνται οι πρόνοιες του νόμου, των σχετικών Κανονισμών και των όρων έκδοσης της αρχικής άδειας και (γ) καταβληθούν τα τέλη έκδοσης άδειας. Ουδέν τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου για πλήρωση των προϋποθέσεων αυτών.
2. Ο αιτητής δεν προσέβαλε με προσφυγή στο Ανώτατο Δικαστήριο την άνω άδεια του αναφορικά με το χρόνο διάρκειας της ή άλλως πως.
3. Σχέδιο χρήσης της παραλίας του Δήμου Αγίας Νάπας όπως και συμπληρωματικό σχέδιο χρήσης της ίδιας παραλίας έγινε από την Κεντρική Επιτροπή Παραλιών και είναι τελικό δεδομένου ότι ουδεμία ιεραρχική προσφυγή υποβλήθηκε. (βλ. τεκμ. 6 και 7 στην ένορκη δήλωση Καλλικά).
4. Σύμφωνα με το άρθρο 5Γ(2) του περί Προστασίας της Παραλίας Νόμου, Κεφ. 59 ο καθ' ου η αίτηση, ως αρχή τοπικής διοίκησης μπορεί να παρέχει η ίδια υπηρεσίες στην κρατική παραλία που βρίσκεται μέσα στα όρια της και σε περίπτωση που αποφασίσει να μην παρέχει η ίδια υπηρεσίες θα χορηγεί σχετικές άδειες σε πρόσωπα, μόνο έπειτα από προσφορές (βλ. άρθρο 5Θ(1)(α) του Κεφ. 59).
5. Σύμφωνα με το εδάφιο (2Α) του άρθρου 5Θ του Κεφ. 59, το δικαίωμα παραχώρησης άδειας στους δικαιούχους άδειας παροχής διευκολύνσεων ή υπηρεσιών χωρίς προσφορές εξακολουθεί να υφίσταται μέχρι την 31η Οκτωβρίου 2014 (Σχετική η απόφαση της Ολομέλειας στην Αναφορά 2/2013 ημερ. 9/5/2014 μεταξύ Προέδρου της Δημοκρατίας ν. Βουλής των Αντιπροσώπων.)
6. Το άρθρο 42 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, Ν. 158(1)/1999 προβλέπει:
«42(1) Κάθε διοικητικό όργανο που μετέχει στην παραγωγή διοικητικής πράξης πρέπει να παρέχει τα εχέγγυα της αμερόληπτης κρίσης.
(2) Δε μετέχει στην παραγωγή διοικητικής πράξης πρόσωπο που έχει ιδιάζουσα σχέση ή συγγενικό δεσμό εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι και του τέταρτου βαθμού ή βρίσκεται σε οξεία έχθρα με το άτομο που αφορά η εξεταζόμενη υπόθεση ή που έχει συμφέρον για την έκβασή της.
(3) Η κατά το εδάφιο (2) πιο πάνω, συμμετοχή σε διοικητικό όργανο επιτρέπεται, όταν η διοικητική πράξη δεν μπορεί να εκδοθεί από άλλο, κατά νόμο αρμόδιο όργανο ή όταν το αρμόδιο συλλογικό όργανο δεν μπορεί να συνέλθει επειδή δε θα υπάρχει απαρτία.»
7. Στην Αναφορά Πρόεδρος της Δημοκρατίας (άνω) λέχθηκαν μεταξύ άλλων σχετικά με τις άδειες όπως αυτή που κατείχε ο αιτητής:
«..... Πρόκειται για άδειες συγκεκριμένης χρονικής ισχύος εκδιδόμενες περιοδικώς, ώστε να μην προκύπτει εύλογη προσδοκία επ' άπειρον συνέχισης της έννομης σχέσης που οι άδειες καθιερώνουν.»
Έχοντας υπόψη τα πιο πάνω και καθοδηγούμενος από τη νομολογία και νομικές αρχές που έχουν αναφερθεί πιο πάνω κρίνω ότι ουδεμία παρανομία και μάλιστα έκδηλη αναδύεται αυτόματα ή έστω να προκύπτει με βάση τα όσα τέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου. Το θέμα ότι κάθε διοικητικό όργανο που παράγει διοικητική πράξη θα πρέπει να παρέχει τα εχέγγυα της αμερόληπτης κρίσης (αρχή της αμελοληψίας), το οποίο προωθήθηκε από τον ευπαίδευτο συνήγορο του αιτητή κατά την ακρόαση, παραμένει πάντοτε ζωντανό προς εξέταση και στάθμιση κατά την ακρόαση της προσφυγής και όχι στα πλαίσια αυτής της διαδικασίας και στα γεγονότα της παρούσας υπόθεση, όπου η λήψη της απόφασης της 15/10/2014 από τον καθ' ου η αίτηση φαίνεται να ήταν επιτρεπτή κάτω από το άρθρο 42(3) του Ν. 158(Ι)/99 (βλ. Χατζηχάννα ν. Δημοκρατίας (2006) 3 Α.Α.Δ. 256, Μιλτιάδους κ.α. ν. Δημοκρατία, Υποθ. αρ. 637/2004, ημερ. 5/7/2006, Άντουνα ν. Κυπριακού Πρακτορείου Ειδήσεων, υποθ. αρ. 547/2007 ημερ. 9/7/2008). Οι δυο αποφάσεις (Κallouris v. The Republic of Cyprus (1964) part 3 p. 313 και Μεσαρίτης κ.α. ν. Δήμου Πάφου (1989) 3 Β Α.Α.Δ. 760) που αναφέρθηκαν από τον ευπαίδευτο συνήγορο του αιτητή αποφασίστηκαν πριν την θέσπιση του Ν. 158(Ι)/1999 και δεν τυγχάνουν εφαρμογής στα περιστατικά της παρούσας αίτησης.
Όσον αφορά τον ισχυρισμό του αιτητή ότι θα υποστεί ανεπανόρθωτη ζημιά με όλο το σεβασμό κρίνεται ότι δεν τεκμηριώθηκε αυτός στον αναγκαίο βαθμό. Η παρατήρηση στην απόφαση της Ολομέλειας υπό (7) πιο πάνω, καταρρίπτει τον ισχυρισμό του αιτητή. Περαιτέρω σύμφωνα με τη νομολογία η πρόκληση χρηματικής ζημιάς είναι κατά κανόνα μη υπολογίσιμος παράγοντας εκτός εάν η αποτίμηση και επανόρθωση της είναι αδύνατος. Τέτοιος ισχυρισμός δεν τέθηκε ενώπιον μου.
Ενόψει όλων των πιο πάνω η αίτηση απορρίπτεται με έξοδα εναντίον του αιτητή, όπως αυτά να υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Λ. Παρπαρίνος, Δ.
/ΚΑΣ