|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2014:D447
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
Υπόθεση Αρ. 1222/2011
30 Ιουνίου, 2014
[ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ PODIUM ENGINEERING
LTD/ISDG NV JOINT VENTURE,
Αιτήτρια
ν.
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Καθ'ης η αίτηση.
_______________________________
Δ. Βάκης, για την Αιτήτρια.
Μ. Λοΐζου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για την Καθ'ης η αίτηση.
____________________________________________
A Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή της, η αιτήτρια εταιρεία, προσβάλλει την απόφαση των καθ'ων η αίτηση (στο εξής «η Αναθεωρητική Αρχή»), ημερομηνίας 4/7/2011, με την οποία απορρίφθηκε η ιεραρχική προσφυγή της και επικυρώθηκε η απόφαση του Τμήματος Ηλεκτρομηχανολογικών Υπηρεσιών του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων να ακυρώσει τον υπ' αριθμό 173/09, διαγωνισμό για την προμήθεια, εγκατάσταση, λειτουργία και συντήρηση απενεργοποιητών κινητών τηλεφώνων στο Τμήμα Φυλακών.
Α. ΤΑ ΓΕΓΟΝΟΤΑ ΤΗΣ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ
Η Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας της 18ης Δεκεμβρίου 2009, περιλάμβανε στο Τμήμα Γ΄ αρ. 3579, την «Προκήρυξη Διαγωνισμού - Κάτω από τα Όρια Δημοσίευσης», υπό τον τίτλο «Έργα», η οποία αφορούσε το Διαγωνισμό αρ. 09.173.ΠΣ, του Τμήματος Ηλεκτρομηχανολογικών Υπηρεσιών του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων (Αναθέτουσα Αρχή). Ο διαγωνισμός αφορούσε σύμφωνα με την προκήρυξη, δημόσια σύμβαση εμπίπτουσα στην κατηγορία «έργα» και είχε ως αντικείμενο την προμήθεια, εγκατάσταση, λειτουργικό έλεγχο και συντήρηση απενεργοποιητών κινητών τηλεφώνων στο Τμήμα Φυλακών.
H αιτήτρια - (κοινοπραξία των εταιρειών Podium Engineering Ltd και ΙSDG N.V. Joint Venture) και η εταιρεία Αri Phantom Technologies Ltd, ήταν οι μοναδικοί προσφοροδότες.
Οι δύο προσφορές αξιολογήθηκαν ως έγκυρες από την αρμόδια Επιτροπή Αξιολόγησης, η οποία εισηγήθηκε την ανάθεση του διαγωνισμού στην Αri Phantom Technologies Ltd, ως τη φθηνότερη που ικανοποιούσε τους όρους του διαγωνισμού, στην οποία εν τέλει ανατέθηκε ο διαγωνισμός από την Αναθέτουσα Aρχή για το ποσό των €719.540, πλέον Φ.Π.Α.
Η πιο πάνω απόφαση ακυρώθηκε από την Αναθεωρητική Αρχή στις 27/10/2010 (λόγω παράβασης ουσιώδους όρου του διαγωνισμού από την Αri Phantom Technologies Ltd), κατόπιν ιεραρχικής προσφυγής (αρ. 68/2010) της αιτήτριας και ακολούθως η Επιτροπή Αξιολόγησης, αφού έλαβε γνωμάτευση της Νομικής Υπηρεσίας εισηγήθηκε, κατά πλειοψηφία, την ανάθεση του διαγωνισμού στην αιτήτρια, χωρίς επαναξιολόγηση της προσφοράς της.
Η Αναθέτουσα Αρχή αποφάσισε να παραπέμψει το ζήτημα στο Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων, το οποίο, ομόφωνα αποφάσισε στις 7/2/2011, την ακύρωση του διαγωνισμού επειδή η σύμβαση ενέπιπτε στις συμβάσεις «Προμηθειών» (και όχι «Έργων» όπως είχε προκηρυχθεί) και ως εκ τούτου έπρεπε να είχε δημοσιευθεί, εκτός από την Εφημερίδα της Δημοκρατίας και στην Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Η πιο πάνω απόφαση αμφισβητήθηκε με νέα ιεραρχική προσφυγή (αρ. 11/2011) της αιτήτριας, η οποία καταχωρήθηκε στις 16/3/2011.
Κατά την ενώπιον της διαδικασία, η Αναθεωρητική Αρχή, αποφάσισε, κατόπιν αιτήματος του δικηγόρου της αιτήτριας, στο οποίο δεν υπήρξε ένσταση εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής, τη χορήγηση προσωρινών μέτρων για αναστολή της διαδικασίας ανάθεσης ή της εκτέλεσης πράξης ή απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής ή της υπογραφής της σύμβασης στο διαγωνισμό με αρ. 09.173.Π.Σ., μέχρι την έκδοση τελικής απόφασης επί της ιεραρχικής προσφυγής.
Στη συνέχεια κατατέθηκε από τις εμπλεκόμενες πλευρές έγγραφη επιχειρηματολογία και ακολούθησε η ακρόαση της υπόθεσης στην παρουσία των εκπροσώπων τους, στις 30/5/2011.
Στο καταληκτικό στάδιο, η Αναθεωρητική Αρχή με την προσβαλλόμενη ομόφωνη απόφαση της που εκδόθηκε στις 4/7/2011, επικύρωσε ως ορθή και νόμιμη την απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών να ακυρώσει τον επίμαχο διαγωνισμό και ως εκ τούτου, απέρριψε την ιεραρχική προσφυγή.
Αντιδρώντας η αιτήτρια καταχώρισε την παρούσα προσφυγή.
Β. ΟΙ ΛΟΓΟΙ ΑΚΥΡΩΣΗΣ
Εκ μέρους της αιτήτριας, προβάλλεται ότι η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής είναι εσφαλμένη γιατί η επίδικη σύμβαση ήταν σύμβαση έργου και όχι προμήθειας και συνεπώς δεν ήταν αναγκαία η δημοσίευση της στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης και διαζευκτικά ότι ακόμα και αν επρόκειτο για σύμβαση προμηθειών που έχρηζε δημοσίευσης, αφενός η μη δημοσίευση δεν επέφερε την ακυρότητα του διαγωνισμού και αφετέρου οι αρχές της καλής πίστης και της αιτιολογημένης εμπιστοσύνης του πολίτη προς τη διοίκηση, δεν επέτρεπαν στην Αναθέτουσα Αρχή να ακυρώσει το διαγωνισμό.
Γ. ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΡΓΟΥ ΄Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ
Σύμφωνα με τις ερμηνευτικές διατάξεις του άρθρου 2 του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημόσιων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2006, (Ν. 12(1)/2006 ως έχει τροποποποιηθεί) (στο εξής «ο Νόμος»):
""δημόσιες συμβάσεις έργων" σημαίνει τις δημόσιες συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση, είτε ταυτόχρονα τη μελέτη και την εκτέλεση εργασιών που αφορούν μια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα 1 ή ενός έργου, είτε ακόμα την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς οριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες·
"δημόσιες συμβάσεις προμηθειών" σημαίνει τις δημόσιες συμβάσεις άλλες από αυτές που αναφέρονται στην ερμηνεία του όρου "δημόσιες συμβάσεις έργων", οι οποίες έχουν ως αντικείμενο την αγορά, τη χρηματοδοτική μίσθωση, τη μίσθωση ή τη μίσθωση - πώληση (hire - purchase), με ή χωρίς δικαίωμα αγοράς, προϊόντων:
Νοείται ότι, δημόσια σύμβαση, η οποία έχει ως αντικείμενο την προμήθεια προϊόντων και περιλαμβάνει, παρεμπιπτόντως, εργασίες τοποθέτησης και εγκατάστασης, θεωρείται ως δημόσια σύμβαση προμηθειών·
"έργο" σημαίνει το αποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού που προορίζεται να πληροί αυτό καθαυτό μια οικονομική ή τεχνική λειτουργία."
Στην επίδικη απόφαση της η Αναθεωρητική Αρχή υιοθετώντας τη θέση του Συμβουλίου Προσφορών ότι ο επίδικος διαγωνισμός δεν περιλάμβανε εργασίες καλωδιώσεων πάρα μόνο προμήθεια τηλεπικοινωνιακού εξοπλισμού και παρεμπιπτόντως εργασίες τοποθέτησης και εγκατάστασης του, κατέληξε στην άποψη ότι ο διαγωνισμός ορθά ταξινομήθηκε στην κατηγορία των δημόσιων συμβάσεων προμηθειών.
Aμφισβητώντας την απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών και κατ' επέκταση την προσβαλλόμενη απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής που την υιοθέτησε, ότι η επίδικη σύμβαση ενέπιπτε στις συμβάσεις προμηθειών και όχι έργων, η αιτήτρια υποβάλλει ότι υπήρξε πλάνη αναφορικά με την ερμηνεία του άρθρου 2 πιο πάνω αλλά και την εκτίμηση των πραγματικών γεγονότων.
Πιο συγκεκριμένα, εισηγείται ότι, όπως προκύπτει από τον τίτλο αλλά και από τα υπόλοιπα έγγραφα και όρους του διαγωνισμού, το αντικείμενο του δεν απαιτεί μόνο την προμήθεια προϊόντων, αλλά κατά μεγάλο μέρος απαιτεί εκτέλεση εξειδικευμένων εργασιών που αφορούν την εγκατάσταση των προϊόντων, πάνω στη βάση μελέτης του προσφοροδότη.
Οι εργασίες για την τοποθέτηση, ενεργοποίηση και εγκατάσταση των απενεργοποιητών κινητών τηλεφώνων καθώς και η σχετική μελέτη για την εκτέλεση τους, δεν μπορούν, κατά την αιτήτρια να θεωρηθούν ως «παρεμπίπτουσες» αλλά ως αποτελούσες το κύριο μέρος του διαγωνισμού, κατατάσσοντας τον στην κατηγορία των συμβάσεων έργων.
Για το θέμα της ερμηνείας του επιρρήματος «παρεμπιπτόντως», η αιτήτρια παραπέμπει στο «Λεξικό της Νέας Ελληνικής Γλώσσας» του Γ. Μπαμπινιώτη, Τρίτη Έκδοση (2008), σελ. 1343[1].
Επικαλούμενη τον όρο 1.1.2.1 (Τόμος Γ) των Τεχνικών Προδιαγραφών σύμφωνα με τον οποίο «The works include the installation of all equipment, hardware, software and conduiting / wiring, tests, activation, training, certifications and maintenance», η αιτήτρια χαρακτηρίζει ως προφανή πλάνη την κατάληξη του Συμβουλίου Προσφορών ότι ο επίδικος διαγωνισμός δεν περιελάμβανε εργασίες καλωδιώσεων.
Αντικρούοντας τους πιο πάνω ισχυρισμούς, η πλευρά των καθ'ων η αίτηση, υποστηρίζει ότι πρωταρχική σημασία για το διαγωνισμό είχε η προμήθεια των συσκευών και παρεμπίπτουσα η τοποθέτηση και συντήρηση τους.
Επικαλούνται την αναφορά στο πρακτικό του Συμβουλίου Προσφορών, του κωδικού CVP 32522000 που χρησιμοποιήθηκε στο διαγωνισμό και ο οποίος σύμφωνα με τον Κανονισμό (ΕΚ) αρ. 2195/2002 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 5ης Νοεμβρίου 2002, («περί του κοινού λεξιλογίου για τις δημόσιες συμβάσεις») αφορά προμήθεια εξοπλισμού τηλεπικοινωνιών.
Κατ' αρχάς θεωρώ σκόπιμο να παραθέσω το πιο κάτω απόσπασμα από τα πρακτικά της συνεδρίασης του Συμβουλίου Προσφορών, ημερομηνίας 7/2/2011, κατά την οποία λήφθηκε η απόφαση για ακύρωση του διαγωνισμού:
"Το Συμβούλιο έκρινε ότι ο λόγος αυτός άπτεται της νομιμότητας της όλης διαδικασίας και, συνεπώς, οδηγεί αναγκαστικά σε ακύρωση του διαγωνισμού, έστω κι αν η Επιτροπή Αξιολόγησης, ενεργούσα ως όργανο κατακύρωσης, δεν είχε εγείρει το θέμα αυτό κατά τη λήψη της απόφασης που μετά ακυρώθηκε από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών. Σημείωσε επίσης, ότι το θέμα ηγέρθη από το Γενικό Ελεγκτή της Δημοκρατίας κατά τη διαδικασία επανεξέτασης και ότι με τη θέση αυτή συμφωνεί και η Γενική Λογίστρια της Δημοκρατίας, όπως ο εκπρόσωπός της ανέφερε κατά τη συνεδρία.
Για τη λήψη της απόφασης του, το Συμβούλιο έλαβε υπόψη το άρθρο 2 του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημόσιων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή θέματα Νόμου του 2005, στο οποίο καθορίζεται ότι δημόσια σύμβαση που έχει ως αντικείμενο την προμήθεια προϊόντων και περιλαμβάνει παρεμπιπτόντως, εργασίες τοποθέτησης και εγκατάστασης, θεωρείται ως δημόσια σύμβαση προμηθειών. Έλαβε επίσης υπόψη, ότι, σύμφωνα με το Παράρτημα 1 του ίδιου Νόμου, στις δημόσιες συμβάσεις έργου περιλαμβάνονται οι καλωδιώσεις και ηλεκτρολογικές εγκαταστάσεις περιλαμβανομένων και συστημάτων τηλεπικοινωνίας, κωδικός CVP 4531000, ενώ στον υπό εξέταση διαγωνισμό δεν περιλαμβάνονται εργασίες καλωδιώσεων. Στο διαγωνισμό έχει χρησιμοποιηθεί ο κωδικός CVP 32522000 που αφορά προμήθεια εξοπλισμού τηλεπικοινωνιών.
Λόγω των πιο πάνω, το Συμβούλιο έκρινε ότι παρέλκει η εξέταση των άλλων θεμάτων που έχουν προκύψει, κατά πόσο δηλαδή κατά την επανεξέταση θα έπρεπε να επαναξιολογηθούν ή όχι, και σε ποια θέματα, οι υποβληθείσες προσφορές."
Η Αναθεωρητική Αρχή, αφού σημείωσε τις πιο πάνω θέσεις του Συμβουλίου Προσφορών και τις διατάξεις του άρθρου 2 του Νόμου, τόνισε στη προσβαλλόμενη απόφαση της, τα ακόλουθα, αναφορικά με τη φύση του επίδικου διαγωνισμού:
"Το αντικείμενο, λοιπόν, του διαγωνισμού είναι η προμήθεια προϊόντων και περιλαμβάνει παρεμπιπτόντως, εργασίες τοποθέτησης και εγκατάστασης και ως εκ τούτου ορθά θεωρήθηκε από το Συμβούλιο Προσφορών ως δημόσια σύμβαση προμηθειών. Επιπρόσθετα προκύπτει από το σύνολο των εγγράφων του Διαγωνισμού και των σχετικών παραρτημάτων ότι πρόκειται πράγματι για σύμβαση προμηθειών, αφού προνοείται προμήθεια και εγκατάσταση εξοπλισμού, ποσότητα του εξοπλισμού, τιμές μονάδας, αριθμός τεμαχίων, συντήρηση και ανταλλαχτικά."
Για τους πιο κάτω λόγους κρίνω ότι η κατάληξη του Συμβουλίου και της Αναθεωρητικής Αρχής είναι ορθή.
Το αντικείμενο της σύμβασης, όπως προκύπτει από τη σχετική περιγραφή της στην προκήρυξη, ήταν η προμήθεια, εγκατάσταση, λειτουργικός έλεγχος και συντήρηση απενεργοποιητών κινητών τηλεφώνων στο Τμήμα Φυλακών.
Ο κωδικός (CVP): 32522000 του κοινού λεξιλογίου για τις δημόσιες συμβάσεις, που αναγράφεται στην παράγραφο ΙΙ.1.6 της προκήρυξης, αντιστοιχεί στην κατηγορία του «εξοπλισμού τηλεπικοινωνιών» του Κανονισμού (ΕΚ) 2195/2002.
Από το σύνολο των σχετικών εγγράφων που προσκομίστηκαν, προκύπτει ότι ο κρινόμενος διαγωνισμός αποσκοπούσε στην προμήθεια εξοπλισμού απενεργοποίησης κινητών τηλεφώνων η οποία βεβαίως συμπεριλάμβανε την εγκατάσταση, έλεγχο και συντήρηση του εκ μέρους των προμηθευτών.
Με βάση τις ερμηνευτικές πρόνοιες του άρθρου 2 του Νόμου (πιο πάνω), η περίπτωση προφανώς εμπίπτει στην επιφύλαξη της ερμηνείας του όρου «δημόσιες συμβάσεις προμηθειών».
Υπάρχει εδώ το βασικό στοιχείο της προμήθειας προϊόντων, (εξοπλισμού απενεργοποίησης) και οι παρεμπίπτουσες εργασίες της τοποθέτησης και εγκατάστασης του, οι οποίες τοποθετούν τη σύμβαση στη κατηγορία των προμηθειών.
Τα συστατικά του όρου «έργο», όπως αυτά προδιαγράφονται στην ερμηνεία του άρθρου 2 και τα οποία περιλαμβάνουν ένα σύνολο οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού προοριζόμενο να πληροί αυτό καθαυτό μια οικονομική ή τεχνική λειτουργία, δεν ανιχνεύονται στην παρούσα περίπτωση.
Οι εισηγήσεις της αιτήτριας για το ζήτημα των καλωδιώσεων και κυρίως η συζήτηση για τον καθορισμό της ποσοστιαίας αναλογίας των εργασιών τοποθέτησης καλωδίων και συρμάτων, κατά την εγκατάσταση του εξοπλισμού, ούτως ώστε να αναδειχθεί, η σχετική εργασία ως το βασικό ή «κύριο», όπως το χαρακτηρίζει, στοιχείο του διαγωνισμού, δεν είναι αποδεκτές.
Το είδος της απαιτούμενης εργασίας για την εγκατάσταση του εξοπλισμού της σύμβασης και πολύ περισσότερο η μορφή και έκταση των ηλεκτρολογικών υλικών (καλωδίων και συρμάτων) που είναι αναγκαία για τη λειτουργία του συστήματος που αυτή αφορά, δεν αποτελεί αντικείμενο αναθεωρητικού ελέγχου.
Είναι γνωστό νομολογιακά ότι θέματα τεχνικής φύσεως ή ειδικών γνώσεων δεν ελέγχονται από το Αναθεωρητικό Δικαστήριο, δεδομένου ότι τέτοια ζητήματα εμπίπτουν στην αποκλειστική σφαίρα της διοίκησης και ελέγχονται μόνο σε περίπτωση ύπαρξης κακοπιστίας ή εμφανούς παράβασης νόμου. (Βλ. Logicom Ltd v. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 287, Ε. Φιλίππου Λτδ v. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 389, Πιερίδη v. Δημοκρατίας (αρ. 2) (2007) 3 Α.Α.Δ. 543 και Pamela Edward Storey v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 113).
Δ. Η ΑΚΥΡΩΣΗ ΤΟΥ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΚΑΙ Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΚΑΛΗΣ ΠΙΣΤΗΣ
Η αιτήτρια εισηγείται περαιτέρω ότι η Αναθέτουσα Αρχή, αποφασίζοντας την ακύρωση του διαγωνισμού δεν έχει επικαλεστεί κάποιον από τους λόγους του Κανονισμού 34(5) των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημόσιων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Γενικών) Κανονισμών του 2007 (Κ.Δ.Π. 201/2007) ή του όρου 8.2 των εγγράφων του διαγωνισμού, που επαναλαμβάνει ουσιαστικά την κανονιστική πρόνοια.
Ως αποτέλεσμα, η ακύρωση του διαγωνισμού, στερείται, σύμφωνα με την αιτήτρια, οποιουδήποτε νομικού ερείσματος και η Αναθέτουσα Αρχή ενήργησε καθ' υπέρβαση εξουσίας.
Επιπρόσθετα υποβάλλεται ότι σύμφωνα με το άρθρο 54(6) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(1)/99), οι γενικές αρχές ανάκλησης των διοικητικών πράξεων δεν εφαρμόζονται στην παρούσα περίπτωση, η οποία ρυθμίζεται από την ειδικότερη πρόνοια του Κανονισμού 34(5) και ότι η μη δημοσίευση από μόνη της δεν συνιστούσε επαρκή λόγο ακύρωσης ενός νόμιμου κατά τα άλλα διαγωνισμού, με δεδομένο ότι είχε στο μεταξύ δημιουργηθεί μια ευνοϊκή κατάσταση για την αιτήτρια.
Ο τελευταίος ισχυρισμός φέρνει στο προσκήνιο την αρχή της καλής πίστης, η οποία, κατά την αιτήτρια, παραβιάστηκε στην παρούσα περίπτωση με την ακύρωση του διαγωνισμού.
Οι ισχυρισμοί δεν ευσταθούν.
Σύμφωνα με τον Κανονισμό 34(5)(ε) της Κ.Δ.Π. 201/2007, μπορεί να αποφασιστεί η ακύρωση ενός διαγωνισμού, όταν συντρέχει οποιοσδήποτε άλλος σοβαρός μη προβλεπτός λόγος, τον οποίο το κατά περίπτωση αρμόδιο όργανο κρίνει δικαιολογημένο.
Στην παρούσα περίπτωση το Συμβούλιο Προσφορών, χωρίς ρητή αναφορά στις πρόνοιες του πιο πάνω Κανονισμού, έκρινε ότι η μη δημοσίευση της προκήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, συνιστούσε λόγο που «άπτεται της νομιμότητας της όλης διαδικασίας και συνεπώς οδηγεί αναγκαστικά στην ακύρωση του διαγωνισμού».
Η Αναθεωρητική Αρχή, επικυρώνοντας την απόφαση του Συμβουλίου, παρατήρησε, με επίκληση νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, ότι η ανάκληση μιας πράξης είναι επιβεβλημένη όταν διαπιστώνεται παρανομία, εκτείνεται όμως και ευρύτερα όταν αυτή δικαιολογείται από το δημόσιο συμφέρον με αναφορά σε συγκεκριμένο έρεισμα.
Σημείωσε δε τα ακόλουθα:
"Επομένως, λόγοι ακύρωσης ενός Διαγωνισμού δεν περιορίζονται μόνο σε αυτούς τους οποίους καθορίζονται ρητά στον Καν. 34(5) της Κ.Δ.Π. 201/2007, αλλά μπορούν να περιλαμβάνουν και λόγους ακύρωσης που άπτονται της νομιμότητας της όλης διαδικασίας ή μπορεί να συνιστούν και οι επιγενόμενες παραβάσεις των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, κατά τρόπο που να καθιστούν επισφαλή τη συνέχιση της διαδικασίας."
Υιοθετώντας τις πιο πάνω θέσεις, η δικηγόρος των καθ'ων η αίτηση προσθέτει ότι η ακύρωση του διαγωνισμού συνιστούσε ανάκληση διοικητικής πράξης, λόγω της διαπιστωθείσας παρανομίας που εμφιλοχώρησε στη διαδικασία της δημοσίευσης, η οποία σε συνδυασμό με την αρχή της υπεροχής του δημοσίου συμφέροντος, κατά την άσκηση της σχετικής διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης, κατέστησε την επίδικη απόφαση εύλογα επιτρεπτή.
Σημειώνει, τέλος, ότι η αιτήτρια δεν μπορεί να επικαλείται παραβίαση της καλής πίστης, θεωρώντας δεδομένη την ανάθεση του διαγωνισμού σ' αυτήν, καθότι δεν υπήρχε οποιαδήποτε τέτοια υποχρέωση της Αναθέτουσας Αρχής.
Για τους πιο κάτω λόγους, ούτε αυτοί οι ισχυρισμοί της αιτήτριας ευσταθούν.
Στην πρόσφατη απόφαση της στην Tasni Enviro Ltd v. Kυπριακής Δημοκρατίας, Αναθ. Έφεση Αρ. 138/2009, ημερομηνίας 2/4/2013, η Ολομέλεια σημείωσε τα ακόλουθα:
"Σε κάθε περίπτωση, η διοίκηση έχει κατ' αρχήν δικαίωμα ανάκλησης ή ακύρωσης δημόσιου διαγωνισμού προσφορών. Η άσκηση αυτού του δικαιώματος υπόκειται στους κανόνες της χρηστής διοίκησης και της καλής πίστης που η διοίκηση καθηκόντως πρέπει να επιδεικνύει στις συναλλαγές της με το κοινό. Βλ. Τουμαζής v. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 408 και Χ.Π.Θ. Αλεξάνδρου Λτδ v. Δημοκρατίας (2002) 3 ΑΑΔ 409.
Στην Seco Ltd v. Συμβ. Αποχ. Λευκωσίας (1988) 3 Α.Α.Δ. 553 τονίστηκε ότι η δυνατότητα ακύρωσης ή ανάκλησης δεν περιορίζεται μόνο σε περιπτώσεις όπου διαπιστώνεται παρανομία αλλά εκτείνεται και ευρύτερα εφόσον το δημόσιο συμφέρον δικαιολογεί ένα τέτοιο διάβημα, πάντοτε με αναφορά σε συγκεκριμένο έρεισμα καθότι η κατά τρόπο γενικό επίκληση του δημοσίου συμφέροντος είναι χωρίς νόημα."
Στην παρούσα περίπτωση η εκτιμώμενη, σύμφωνα με την προκήρυξη, αξία (εκτός Φ.Π.Α.) της σύμβασης ήταν €623.000, ποσό που την έθετε, σύμφωνα με το άρθρο 19 του Νόμου, μέσα στην εμβέλεια των διατάξεων του Μέρους ΙΙ αυτού, το οποίο περιλαμβάνει τα άρθρα 9-80.
Το Κεφάλαιο V του Μέρους ΙΙ (Kανόνες Δημοσιότητας και Διαφάνειας) περιέχει λεπτομερείς διατάξεις που επιβάλλουν και ρυθμίζουν τη δημοσίευση των προκηρύξεων και των διαγωνισμών για ανάθεση συμβάσεων. Ειδικότερα στο άρθρο 41(4) ορίζεται ότι «οι προκηρύξεις δημοσιεύονται αναλυτικά στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Τεύχος S) και στην Ηλεκτρονική Τράπεζα Πληροφοριών (Τenders Electronic Daily, TED ) σε μια επίσημη γλώσσα της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, την οποίαν επιλέγει η αναθέτουσα αρχή».
Είναι προφανές το δημόσιο συμφέρον που εξυπηρετεί η πιο πάνω ρύθμιση, αποσκοπούσα στην προσέλκυση προσφοροδοτών από ένα πολύ διευρυμένο κύκλο με όλα τα συναφή πλεονεκτήματα, από απόψεως επιλογής της καταλληλότερης και πλέον συμφέρουσας πρότασης.
Η παράλειψη της δημοσίευσης που εντοπίστηκε στην παρούσα διαδικασία από την Αναθέτουσα Αρχή, ορθά θεωρήθηκε ως λόγος σχετιζόμενος με τη νομιμότητα της όλης διαδικασίας, ο οποίος επέβαλλε την ακύρωση του διαγωνισμού.
Συνιστούσε παράλληλα σοβαρό μη προβλεπτό λόγο κατά τον Κανονισμό 34(5), που έδιδε στην Αναθέτουσα Αρχή τη δυνατότητα ακύρωσης, όπως και έπραξε τελικά το Συμβούλιο.
Με δεδομένη την αναφορά στην διαπιστωμένη παράλειψη δημοσίευσης, η μη ρητή παραπομπή στον Κανονισμό δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της απόφασης του.
Ούτε και η επίκληση της καλής πίστης ενισχύει τη θέση της αιτήτριας διότι αφενός η Αναθέτουσα Αρχή δεν είχε υποχρέωση κατακύρωσης του διαγωνισμού σ' αυτήν, έστω και υπό την ιδιότητα του μοναδικού εντός προδιαγραφών προσφοροδότη και αφετέρου, επειδή όπως έχει νομολογηθεί, η καλή πίστη, δεν υπερφαλαγγίζει την αρχή της σύννομης λειτουργίας της διοίκησης, δεν μεταβάλλει τις αρχές δικαίου που διέπουν την άσκηση των εξουσιών που εναποτίθενται σε διοικητικό όργανο, ούτε προεξοφλεί την άσκηση εξουσίας η οποία παρέχεται (βλ. Δημοκρατία v. Παπαφώτη (1997) 3 A.A.Δ. 191).
Έχω την άποψη ότι, το δικαίωμα της Αναθέτουσας Αρχής να ακυρώσει το διαγωνισμό, θα πρέπει υπό τις περιστάσεις, να θεωρείται δεδομένο. Επομένως, η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί.
Ως αποτέλεσμα των πιο πάνω, η προσφυγή απορρίπτεται, με έξοδα €1.350 υπέρ των καθ'ων η αίτηση. Η επίδικη απόφαση επικυρώνεται.
Α. ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ,
Δ.
/ΔΓ
[1] Παρεμπιπτόντως: Κατά παρέμβαση, παρενθετικά (εισάγει κάτι που λέγεται επ' ευκαιρία και παρεκκλίνοντας από το κύριο θέμα για το οποίο γίνεται λόγος).