|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Δημοκρατία ν. Κουκκουρή κ.α. (1993) 3 ΑΑΔ 598
Latonia Estate Ltd και Άλλοι ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2001) 3 ΑΑΔ 672
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ECLI:CY:AD:2014:D314
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ.256/2011)
14 Μαΐου, 2014
[ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ Ν.112(Ι)/2004
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Αιτητές,
ν.
ΕΠΙΤΡΟΠΟΥ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ
ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ,
Καθ΄ου η αίτηση.
_______________
Κ. Χατζηϊωάννου, για τους Αιτητές.
Ν. Κλεάνθους (κα) για Χρ. Τριανταφυλλίδη, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή οι αιτητές επιζητούν την ακύρωση του διατάγματος που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, Παράρτημα Τρίτο, Μέρος ΙΙ ως ΑΔΠ 1155 την 31.12.2010 για τροποποίηση του Υποδείγματος Προσφοράς Ευρυζωνικής Πρόσβασης των αιτητών.
Με την απόφαση του Επιτρόπου υπ΄ αρ. 21/09, οι αιτητές χαρακτηρίστηκαν ως Οργανισμός με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά Χονδρικής Ευρυζωνικής Πρόσβασης και τους επιβλήθηκαν ρυθμιστικές υποχρεώσεις, μεταξύ των οποίων και η υποχρέωση διαφάνειας βάσει της οποίας οι αιτητές είχαν υποχρέωση να δημοσιεύουν τους όρους και τις προϋποθέσεις, συμπεριλαμβανομένων και των τελών, της υπηρεσίας χονδρικής (φυσικής) πρόσβασης. Μέσα στα πλαίσια αυτής της υποχρέωσης οι αιτητές δημοσίευσαν στις 13.10.2010 στην ιστοσελίδα τους με αρ. 2010-2 Υπόδειγμα Προσφοράς Χονδρικής Ευρυζωνικής Πρόσβασης.
Ο Επίτροπος έκρινε στη βάση του άρθρου 56 του Νόμου, ότι δικαιολογείτο η επέμβαση του για την τροποποίηση του πιο πάνω υποδείγματος των αιτητών και αποφάσισε τη διεξαγωγή δημόσιας ακρόασης καλώντας τα ενδιαφερόμενα μέρη να υποβάλουν τις απόψεις τους σχετικά με τις προτεινόμενες τροποποιήσεις που περιλαμβάνονταν στο Εισηγητικό Έγγραφο του Επιτρόπου. Οι αιτητές κατέθεσαν τις παραστάσεις τους στις 19.11.2010.
Στις 22.12.2010 κοινοποιήθηκε στους αιτητές η τελική μορφή του τροποποιητικού διατάγματος, το οποίο δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, Παράρτημα Τρίτο, Μέρος ΙΙ ως ΑΔΠ 1155/10 στις 31.12.2010 που αποτελεί το αντικείμενο αμφισβήτησης στην παρούσα προσφυγή.
Οι αιτητές επικαλούνται αριθμό νομικών ισχυρισμών για να επιτύχουν ακύρωση της επίδικης απόφασης.
Αρχικά ισχυρίζονται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αποτέλεσμα υπέρβασης εξουσίας.
Είναι η θέση των αιτητών ότι η επίδικη απόφαση ελήφθη χωρίς εξουσία ή καθ΄ υπέρβαση εξουσίας, καθότι μετά τη θέσπιση του Ν. 112(Ι)/2004 ο Επίτροπος δεν είχε εξουσία να επιβάλει ρυθμιστικές υποχρεώσεις σε οποιοδήποτε πάροχο ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκτός αν προηγείτο ανάλυση αγοράς σύμφωνα με το Μέρος 9 του Νόμου. Προς υποστήριξη της θέσης τους επικαλούνται τις πρόνοιες των άρθρων 161(1) και 161(3) του Νόμου.
Κρίνω ως άστοχη την επίκληση του άρθρου 161, εδάφια (1) και (3) του Νόμου από τους αιτητές: αυτά αναφέρονται σε μεταβατικές διατάξεις και δεν τυγχάνουν εφαρμογής στην κρινόμενη υπόθεση.
Ο περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμος του 2004, Ν. 112(Ι)/2004, κατήργησε τον περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμο του 2002, Ν. 19(Ι)/2002. Με το άρθρο 161 ο νομοθέτης θέλησε να θεσπίσει πράξεις και ενέργειες που βασίστηκαν στον προηγούμενο Νόμο, προκειμένου να ξεκαθαρίσει το τι ισχύει, τι όχι και τι πρέπει να γίνει. Προφανώς γίνεται αντιληπτό ότι η εφαρμογή του άρθρου 161 δεν επεκτείνεται στο διηνεκές αλλά κατ΄ αρχήν αφορά τη μεταβατική περίοδο. Η παρούσα περίπτωση δεν εμπίπτει σ΄ αυτή την περίοδο, δεν υπάρχει δηλαδή υποχρέωση που να επιβλήθηκε στους αιτητές με βάση τις διατάξεις του Ν. 19(Ι)/2002. Αντιθέτως, οι υποχρεώσεις που επιβλήθηκαν στους αιτητές διαφάνειας, συμπεριλαμβανομένης της υποχρέωσης έκδοσης και δημοσίευσης Υποδείγματος Προσφοράς Χονδρικής Ευρυζωνικής Πρόσβασης, επιβλήθηκαν δυνάμει του Ν. 112(Ι)/2004 και στην κατ΄ εφαρμογή αυτού εκδοθείσα απόφαση του Επιτρόπου 21/09.
Στην παρούσα περίπτωση ο Επίτροπος ενήργησε αρμοδίως στη βάση της εξουσίας που περιβέβληται δυνάμει του άρθρου 20(η) του Μέρους 5 του Νόμου.
Με βάση το άρθρο 46(8) του Μέρους 9 του Ν. 112(Ι)/2004 καθορίζεται η συχνότητα της διαδικασίας εξέτασης αγοράς, ενώ η ανάλυση της αγοράς ρυθμίζεται ειδικά στο Μέρος 9 του Νόμου, ενέργεια στην οποία προέβη ο Επίτροπος, ο οποίος μάλιστα διεξήγαγε ανάλυση αγοράς για τη Χονδρική Ευρυζωνική Πρόσβαση σύμφωνα με το Νόμο και ακολούθως εξέδωσε την Απόφαση 21/09.
Προβάλλουν οι αιτητές ότι το επίδικο διάταγμα εξεδόθη καθ΄ υπέρβαση εξουσίας και ή χωρίς εξουσία: επιβλήθηκαν τέλη και όχι πλαίσιο τελών ή ανώτατο ή κατώτατο όριο τιμών (ΑΤΗΚ ν. Επιτρ. Ρύθμισης Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων κ.α. (2005) 3 Α.Α.Δ. 20).
Σύμφωνα με το άρθρο 20(ιζ) του Ν. 112(Ι)/2004 ο Επίτροπος έχει εξουσία καθορισμού πλαισίου χρεώσεων, συμπεριλαμβανομένου του κατώτατου και ή του ανώτατου ορίου τιμών, προς διασφάλιση θεμιτού και υγιούς ανταγωνισμού.
Στην προκειμένη υπόθεση, όπως προκύπτει από το «Αιτιολογικό» για κάθε καθορισμό τέλους, ο Επίτροπος διενήργησε έλεγχο τελών με τη μέθοδο συμπίεσης περιθωρίου και υιοθέτησε το αποτέλεσμα του έτσι ώστε να υπάρχει συμφωνία με την απόφαση του αρ. 21/09. Επομένως τα ανώτατα χονδρικά τέλη που έχουν καθοριστεί, έχουν υπολογιστεί σε πρώτο στάδιο με βάση τη μεθοδολογία «λιανικό μείον», δηλαδή την ισχύουσα λιανική τιμή μείον το εκάστοτε εταιρικό κόστος της ΑΤΗΚ:
«Ο Επίτροπος προβαίνει στην πιο πάνω τροποποίηση για το τέλος σύνδεσης καθότι εφαρμόστηκε λιανικό μείον με την χρήση του μεσοσταθμιστικού ποσοστού εταιρικού λιανικού κόστους της ΑΤΗΚ. Η αναπροσαρμογή αυτή είναι αναγκαία για να υπάρχει ενιαία προσέγγιση προς όλες τις υπηρεσίες του υποδείγματος οι οποίες περιέχουν το εν λόγω λιανικό κόστος καθώς επίσης να συνάδει με την απόφαση του Επιτρόπου 21/09 σχετικά με την υποχρέωση ελέγχου τιμών και κοστοστρέφειας η οποία επιτρέπει στον Επίτροπο να διενεργεί έλεγχο τελών με την χρήση μοντέλων συμπίεσης περιθωρίου.»
Όντως στο παράρτημα του Διατάγματος δεν περιγράφεται η επιβολή τέλους ως «ανώτατο τέλος», αλλά το γεγονός ότι παρέχεται η δυνατότητα στην ΑΤΗΚ να πωλήσει το προϊόν σε χαμηλότερη τιμή, άρθρο 7 του επίδικου Διατάγματος, αυτό από μόνο του καταδεικνύει ότι έχει επιβληθεί «ανώτατο τέλος».
Η ΑΤΗΚ δεν εμποδίζεται να συνάπτει συμφωνίες με οποιοδήποτε παροχέα με ευνοϊκότερους όρους και ή χαμηλότερες χρεώσεις.
«7. Οι όροι (συμπεριλαμβανομένων και των χρεώσεων) και οι προϋποθέσεις που περιέχονται στο ΥΠΥ ΧΕΠ της ΑΤΗΚ 2010 παρέχονται σε όλους τους διασυνδεδεμένους Παροχείς, περιλαμβανομένων και των θυγατρικών της ΑΤΗΚ, με ισοδύναμους όρους, σε ισοδύναμες περιστάσεις, αλλά και σε πρόσωπα που παρέχουν ισοδύναμες υπηρεσίες, αμερόληπτα και χωρίς διάκριση. Σε περίπτωση που συνάπτεται συμφωνία με οποιονδήποτε Παροχέα με βάση νέους ευνοϊκότερους όρους και/ή νέες χαμηλότερες χρεώσεις για οποιαδήποτε υπηρεσία που καλύπτεται από αυτό το Υπόδειγμα Προσφοράς, αυτοί οι νέοι όροι ή και οι νέες χρεώσεις θα τεθούν στη διάθεση όλων των δικαιούχων Παροχέων, αφού προηγουμένως τύχουν της έγκρισης του Επιτρόπου.»
Κατά συνέπεια στην παρούσα υπόθεση, εφόσον δεν πρόκειται για καθορισμό τιμών λιανικής πώλησης δεν τίθεται θέμα εφαρμογής της απόφασης της Πλήρους Ολομέλειας όπως την επικαλούνται οι αιτητές (ΑΤΗΚ ν. Επιτρόπου, ανωτέρω). Ο Επίτροπος ενήργησε εντός των πλαισίων της εξουσίας του για καθορισμό πλαισίου χρεώσεων, στο οποίο περιλαμβάνεται, όπως καθορίζεται στο άρθρο 20(ιζ) του Νόμου, και επιβεβαιώθηκε από την Πλήρη Ολομέλεια (ανωτέρω), ο καθορισμός κατώτατου και ανώτατου ορίου τιμής.
Επιπρόσθετα, οι αιτητές ισχυρίζονται ότι το επίδικο διάταγμα θα πρέπει να ακυρωθεί: δεν έγινε η δέουσα έρευνα από τον Επίτροπο ο οποίος ενήργησε κάτω από πλάνη περί τα πράγματα. Ο Επίτροπος βασίστηκε στα υπολογιστικά αποτελέσματα της ΑΤΗΚ του 2008 και στα προϋπολογιστικά του 2009, ενώ θα έπρεπε να είχε βασιστεί στα υπολογιστικά του 2009 και τα προϋπολογιστικά του 2010. Έρεισμα βρίσκουν τα επιχειρήματα τους στην ΑΤΗΚ ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υποθ. Αρ. 1368/09, 28.2.2012.
Παρά το ότι ο ισχυρισμός δεν είναι ιδιαίτερα εμπεριστατωμένος, ωστόσο θα τον εξετάσω εφόσον εκ των πραγμάτων θίγει τη νομιμότητα του επίδικου διατάγματος.
Όπως προβλέπεται από το άρθρο 45 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο του 1999, Ν. 158(Ι)(99 «η διοίκηση κατά την άσκηση της διακριτικής της εξουσίας, οφείλει να προβαίνει σε επαρκή έρευνα όλων των σχετικών με την υπόθεση γεγονότων.»
Όπως επίσης προβλέπεται και έχει νομολογηθεί, η έκταση της έρευνας εξαρτάται από τα περιστατικά της κάθε υπόθεσης και τις όποιες ιδιαιτερότητες αυτή παρουσιάζει. Το Δικαστήριο δεν δεσμεύεται ν΄ ακολουθήσει την ίδια πορεία όπως αποφασίστηκε στην Υποθ. αρ. 1368/09 (ανωτέρω).
Το επίδικο διάταγμα εκδόθηκε και δημοσιεύθηκε στις 31.12.2010 και στηρίχθηκε σε αποτελέσματα κοστολογικού ελέγχου που διενεργήθηκε για τα υπολογιστικά του έτους 2008 και τα προϋπολογιστικά του έτους 2009. Στις 13.10.2010 οι αιτητές δημοσίευσαν το Υπόδειγμα Προσφοράς Υπηρεσιών Χονδρικής Ευρυζωνικής Πρόσβασης (στο εξής ΥΠΥ ΧΕΠ 2010). Ο Επίτροπος στις 19.10.2010 ανακοίνωσε ότι θα προέβαινε σε δημόσια ακρόαση, η οποία επρόκειτο να διεξαχθεί στις 9.11.2010. Η ανακοίνωση αυτή είχε ως νομική βάση το άρθρο 4(2) του Διατάγματος περί καθορισμού διαδικασίας επιβολής τροποποιήσεων στα Υποδείγματα προσφοράς Υπηρεσιών ΚΔΠ 112/07.
Προκύπτει ότι ο Επίτροπος έχει υποχρέωση να αποφασίζει μέσα σε είκοσι εργάσιμες μέρες από τη μέρα που η ΑΤΗΚ δημοσιεύει ένα Υπόδειγμα Αναφοράς στην ιστοσελίδα του, αν θα προχωρήσει σε εισηγήσεις για τροποποιήσεις ή όχι. Όπως καταγράφεται στα γεγονότα της ένστασης και δεν αμφισβητήθηκε, ο Επίτροπος βρισκόταν σε επικοινωνία με τους αιτητές για το θέμα τροποποίησης του ΥΠΥ από τον Απρίλιο του 2010, ένα εξάμηνο δηλαδή προτού οι αιτητές δημοσιεύσουν το ΥΠΥ.
Η απόφαση δηλαδή του Επιτρόπου συνδέεται άρρηκτα με μια προγενέστερη πολύμηνη εργασία των κοστολογικών στοιχείων, που έχει διεξαχθεί από τον Επίτροπο. Δεδομένου μάλιστα ότι ο έλεγχος του εκάστοτε ΥΠΥ γίνεται με βάση τα κοστολογικά στοιχεία που ο Επίτροπος έχει στη διάθεση του και τα οποία έχει ήδη ελέγξει και εξακριβώσει ότι είναι σωστά.
Ο Επίτροπος κατά τη δημοσίευση του ΥΠΥ στις 19.10.2010 είχε στη διάθεση του τα υπολογιστικά αποτελέσματα της ΑΤΗΚ του 2008 και τα προϋπολογιστικά αποτελέσματα του 2009, αυτά τα στοιχεία ήταν τα πλέον πρόσφατα και ταυτόχρονα ελεγμένα. Ως εκ τούτου αυτά και μόνο ήταν δυνατόν να χρησιμοποιηθούν. Εξ άλλου σημειώνω ότι αυτά τα ίδια προϋπολογιστικά έλαβαν υπόψη τους και οι αιτητές στη δημοσίευση του ΥΠΥ ΧΕΠ 2010.
Ο ισχυρισμός των αιτητών ότι ο Επίτροπος έπρεπε να είχε χρησιμοποιήσει τα υπολογιστικά του 2009 και τα προϋπολογιστικά του 2010, κρίνεται μη ρεαλιστικός αλλά και εκ των πραγμάτων ανέφικτος: τα προϋπολογιστικά του 2010 εστάλησαν στις 10.3.2011 από τους αιτητές ενώ το επίδικο διάταγμα δημοσιεύθηκε στις 31.12.2010. Συνεπώς τα προϋπολογιστικά του 2010 δεν θα μπορούσαν σε καμιά περίπτωση να είχαν ληφθεί υπόψη. Εξ άλλου, τα υπολογιστικά του 2009 στάλησαν από τους αιτητές στον Επίτροπο στις 19.10.2010, την ίδια δηλαδή ημερομηνία κατά την οποία δημοσίευσαν στην ιστοσελίδα τους την έκδοση του επίδικου ΥΠΥ. Ο Επίτροπος δεν ήταν εκ των πραγμάτων δυνατόν να χρησιμοποιήσει τα στοιχεία αυτά στο πλαίσιο τροποποίησης του επίδικου ΥΠΥ.
Ο απαιτούμενος έλεγχος για την έκδοση του επίδικου διατάγματος, προκειμένου να πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 46(8) του Νόμου, θα έπρεπε να είχε διεξαχθεί στη βάση διαθέσιμων στοιχείων που αφορούν το ένα έτος εκ της διετίας και τα προϋπολογιστικά του επόμενου.
«(8) Η διαδικασία εξέτασης της αγοράς, η οποία περιλαμβάνει τον ορισμό των σχετικών αγορών, τη διενέργεια αναλύσεων αγοράς και τον προσδιορισμό των κατάλληλων και αναλογικών ρυθμίσεων, θα διενεργείται τουλάχιστον κάθε δύο έτη από τον Επίτροπο.»
Η υποχρέωση δέουσας έρευνας από τον Επίτροπο στη βάση των εξουσιών του βάσει του Νόμου δεν μπορεί να επεκτείνεται και σε στοιχεία που δεν έχουν αξιολογηθεί καθόλου ή ως αξιόπιστα, επειδή για παράδειγμα δεν τέθηκαν στη διάθεση του Επιτρόπου εγκαίρως.
Περαιτέρω, οι αιτητές υποστηρίζουν ότι το επίδικο διάταγμα είναι επακόλουθο του Διατάγματος ΑΔΠ 91/2010 που επέβαλε τροποποιήσεις στο Υπόδειγμα των αιτητών του 2009 και οι οποίες ενσωματώθηκαν στο ΥΠΥ, που δημοσίευσε η ΑΤΗΚ στις 13.10.2010 και το οποίο τροποποίησε με το επίδικο διάταγμα ο Επίτροπος. Επικαλούνται την κατάθεση της προσφυγής 449/2010 εναντίον του ΑΔΠ 91/2010 και το, κατά τους ίδιους τους αιτητές, ενδεχόμενο ακύρωσης, για να θεμελιώσουν λόγο ακύρωσης και του επίδικου διατάγματος.
Ούτε ο ισχυρισμός αυτός των αιτητών μπορεί να επιτύχει: το επίδικο διάταγμα δεν είναι επακόλουθο του Διατάγματος 91/2010, είναι απλά μεταγενέστερο. Πρόκειται προφανώς για δύο διακριτά διατάγματα χωρίς συνάφεια ή ακολουθία ως εκ του νόμου ή της διαδικασίας.
Το επίδικο διάταγμα δεν στηρίζεται ή έχει ως βάση το Διάταγμα 91/2010. Στο τέλος της ημέρας η επιτυχία του ισχυρισμού των αιτητών δεν στηρίζεται σε στέρεο υπόβαθρο παρά σε προσδοκία ευόδωσης της προσφυγής υπ΄ αρ. 449/2010.
Οι αιτητές υποστηρίζουν επίσης ότι κακώς στο επίδικο διάταγμα αναφέρεται ότι ο Επίτροπος έλαβε υπόψη τα άρθρα 46, 49 και 51 του Νόμου 112(Ι)/2004, ως άσχετα με το επίδικο διάταγμα. Ακόμη ότι το Διάταγμα ΚΔΠ 112/07 δεν εκδόθηκε δυνάμει του άρθρου 56(4) του Νόμου και συνεπώς εξεδόθη καθ΄ υπέρβαση εξουσίας. Και αυτός ο ισχυρισμός είναι ανεδαφικός.
Όντως εφαρμογή στην παρούσα υπόθεση έχει το άρθρο 56(4)(β) (ανωτέρω) που περιβάλλει τον Επίτροπο με εξουσία επιβολής τροποποιήσεων στο περιεχόμενο του υποδείγματος προσφοράς, εδάφιο (2) του άρθρου 56, το οποίο κάνει λόγο για «υπόδειγμα προσφοράς υπηρεσίας» και στο οποίο εξυπακούεται ότι υπάγεται και το Διάταγμα Χονδρικής Ευρυζωνικής Πρόσβασης. Ο Επίτροπος σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη προέβη σε επιβολή τροποποιήσεων μέσω του επίδικου Διατάγματος. Εφόσον το Διάταγμα που εκδίδει ο Επίτροπος είναι το περί Καθορισμού της Διαδικασίας Επιβολής Τροποποιήσεων στα Υποδείγματα Προσφοράς Υπηρεσιών, ΚΔΠ 112/07, δεν υπήρχε λόγος να εκδοθεί άλλο διάταγμα από το υφιστάμενο (ΚΔΠ 112/07) το οποίο νόμιμα και νομότυπα είχε εκδοθεί, ίσχυε και ισχύει.
Οι τροποποιήσεις που επέφερε ο Επίτροπος στο ΥΠΥ των αιτητών, που αφορά την παρούσα υπόθεση έγιναν με βάση τη διαδικασία που προβλέπει το προαναφερόμενο Διάταγμα. Η εκ λάθους ή εκ παραδρομής ατυχής συμπερίληψη των άρθρων 46, 49 και 51, δεν βλέπω πως επηρεάζουν με οποιοδήποτε τρόπο τη νομιμότητα του διατάγματος. Εκείνο που κρίνει το ζήτημα και στο οποίο παρέλειψαν οι αιτητές να αναφερθούν είναι το εδ. (5) του άρθρου 56 του Νόμου.
Οι αιτητές υποβάλλουν, παραπέμποντας στην παράγραφο 5 του επίδικου διατάγματος και ειδικά στην πρόνοια να κοινοποιούνται στον Επίτροπο συμφωνίες, που διαφοροποιούνται από το εγκεκριμένο από τον Επίτροπο ΥΠΥ, ότι καταστρατηγεί την ελευθερία των συμβάσεων, Άρθρο 26 του Συντάγματος και την πρόνοια 51(2) του Ν. 112(Ι)/2004, που προβλέπει ότι τέτοιου είδους συμφωνίες είναι πρωτίστως αντικείμενο διαπραγμάτευσης.
Αστήριχτος είναι και αυτός ο ισχυρισμός των αιτητών και απορριπτέος.
Σε καμιά περίπτωση οι πρόνοιες του Υποδείγματος μπορεί να κριθούν ως εξαντλητικές υπό την έννοια ότι δεν ρυθμίζουν αναλυτικά όλα τα θέματα. Θέτει πλαίσιο και ή νόμιμους περιορισμούς «ελάχιστους όρους». Αφήνονται περιθώρια διαπραγμάτευσης χωρίς να εμποδίζεται το δικαίωμα του συμβάλλεσθαι ελευθέρως. Η ρητή πρόνοια για διαπραγμάτευση καταρρίπτει αφ΄ εαυτής το επιχείρημα (Άρθρο 26.1 του Συντάγματος και ΑΤΗΚ ν. ΕΡΗΕΤ, Υπόθ. ΑΡ. 257/11, 11.12.2012).
Μόνο εκεί όπου έχουν συναφθεί συμφωνίες οι οποίες παρεμβαίνουν τροποποιητικά στους «ελάχιστους όρους» του ΥΠΥ, αυτές υποβάλλονται στον Επίτροπο προκειμένου είτε να ακυρωθούν είτε να τροποποιηθούν αναλόγως.
Είναι σαφές ότι αν οι εκάστοτε συμφωνίες και το περιεχόμενο τους παρέμεναν ανεξέλεγκτα από τον Επίτροπο, οι αιτητές ως κατέχουσα ΣΙΑ θα μπορούσαν να επιβάλουν πλέον συμφέροντες όρους σε βάρος των εναλλακτικών παροχέων. Συνεπώς η πρόνοια παρέχει τις ελάχιστες ασφαλιστικές δικλείδες υπέρ του ασθενέστερου συμβαλλόμενου και ενισχύει τον ανταγωνισμό.
Ο ισχυρισμός επίσης των αιτητών, ότι η πιο πάνω πρόνοια του επίδικου διατάγματος καταστρατηγεί τις πρόνοιες του άρθρου 51(2) του Νόμου, σύμφωνα με το οποίο τέτοιου είδους συμφωνίες πρέπει να είναι πρωτίστως αντικείμενο διαπραγμάτευσης και μόνο αν δεν επιτυγχάνεται συμφωνία να επεμβαίνει ο Επίτροπος, δεν ισχύει. Το άρθρο 51(2) αναφέρεται σε περιπτώσεις συμφωνιών για πρόσβαση ή διασύνδεση που δεν καλύπτονται από τη διαδικασία εξέτασης αγοράς. Βλ. ρητή επιφύλαξη του άρθρου 51(2) που αναφέρει «Με την επιφύλαξη της εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού». Ο Επίτροπος σύμφωνα με τη διαδικασία εξέτασης αγοράς, οφείλει να ορίσει τη σχετική αγορά, να προβεί σε αξιολόγηση του ανταγωνισμού στην ορισθείσα αγορά και εν συνεχεία και εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις του Νόμου, να καθορίσει Οργανισμό με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά (ΣΙΑ). Μόνο εάν ο Επίτροπος καθορίσει Οργανισμό με ΣΙΑ είναι υποχρεωμένος να επιβάλει ρυθμιστικές υποχρεώσεις.
Με ένα ακόμη ισχυρισμό οι αιτητές διατείνονται ότι ο Επίτροπος δεν έχει εξουσία να επεμβαίνει στις συμφωνίες ευρυζωνικής πρόσβασης που έχουν συνομολογηθεί πριν την έκδοση του επίδικου διατάγματος, όπως και έπραξε, § 4(γ) του επίδικου Διατάγματος.
Ο Επίτροπος σε αντίθεση με τα όσα ισχυρίζονται οι αιτητές, έχει εξουσία εκ του Νόμου (ΚΔΠ 112/07) να επεμβαίνει σε υφιστάμενες συμφωνίες. Αντίθετη διάταξη στο επίδικο Διάταγμα θα ερχόταν σε άμεση αντίθεση με την κείμενη πρωτογενή και δευτερογενή νομοθεσία. Βλ. σχετικά το Διάταγμα περί Καθορισμού της Διαδικασίας Επιβολής Τροποποιήσεων στα Υποδείγματα Προσφοράς Υπηρεσιών, Διάταγμα του 2007, ΚΔΠ 112/07, άρθρο 8(γ):
«8. Ο Υπόχρεος Οργανισμός κατόπιν της τροποποίησης του Υποδείγματος Προσφοράς από τον Επίτροπο, υποχρεούται:
(α) ............
(β) .............
(γ) εντός δύο (2) μηνών από την τροποποίηση του Υποδείγματος Προσφοράς, να αναπροσαρμόσει όλες τις υφιστάμενες συμφωνίες με Δικαιούχους Οργανισμούς, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο Υπόδειγμα Προσφοράς και να κοινοποιήσει/γνωστοποιήσει αυτές στον Επίτροπο.»
Οι λοιποί ισχυρισμοί που πρόβαλαν οι αιτητές γενικότροπα και χωρίς αιτιολογία ή συγκεκριμενοποίηση γεγονότων, Νόμων και γενικών αρχών, δεν θα εξεταστούν εφόσον αυτό δεν είναι δυνατόν με το υλικό όπως τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου από τους αιτητές (Latomia Estate Ltd κ.α. ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 672, 685-686 και Δημοκρατία ν. Κουκκουρή (1993) 3 Α.Α.Δ. 598).
Καταλήγω, λαμβάνοντας υπόψη όλα όσα πιο πάνω παρέθεσα, ότι η παρούσα προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί.
Τα έξοδα, €1.600 πλέον ΦΠΑ επιδικάζονται σε βάρος των αιτητών και υπέρ των καθ΄ ων η αίτηση.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
/ΦΚ