ΠΡΟΔΡΟΜΟΣ Α. ΣΕΡΓΗ ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ, Υπόθεση Αρ. 98/14, 5/3/2014

Γ. Χ΄΄ Χάννα (κα.), Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.

____________________

ΑΠΟΦΑΣΗ

ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ.: Η υπό εξέταση μονομερής αίτηση καταχωρήθηκε στα πλαίσια της προσφυγής 98/14 με την οποίαν ζητείται δήλωση του δικαστηρίου ότι η πράξη και/ή απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση που γνωστοποιήθηκε στον αιτητή στις 17.1.14 και με την οποίαν οι καθ΄ ων η αίτηση αποφάσισαν να θέσουν τον αιτητή σε διαθεσιμότητα για περίοδο 3 μηνών κατά τη διάρκεια της εναντίον του πειθαρχικής έρευνας, με μείωση των απολαβών του στα 2/3, είναι εξ υπαρχής άκυρη και στερείται εννόμου αποτελέσματος.

Με την υπό εξέταση αίτηση ζητείται διάταγμα με το οποίο να διατάσσεται η αναστολή της προαναφερόμενης απόφασης ημερ. 17.1.14, μέχρι την εκδίκαση και αποπεράτωση της προσφυγής του αιτητή και/ή για όσο χρόνο κρίνει σκόπιμο το δικαστήριο.

Ο Κανονισμός 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου 1962, που συνεχίζει να ισχύει με βάση το άρθρο 17 του περί Απονομής της Δικαιοσύνης (Ποικίλαι Διατάξεις) Νόμου 1964 (Ν 33/64), παρέχει διακριτική ευχέρεια στο Ανώτατο Δικαστήριο να εκδίδει προσωρινά διατάγματα με τα οποία να αναστέλλεται η ισχύς μιας διοικητικής πράξης. Είναι θεμελιωμένο ότι για να εκδοθεί τέτοιο προσωρινό διάταγμα θα πρέπει να διαφανεί είτε έκδηλη παρανομία της διοικητικής πράξης, είτε ανεπανόρθωτη ζημιά η οποία θα προκληθεί εάν δεν εκδοθεί το προσωρινό διάταγμα. Δεν είναι όμως ορθό το δικαστήριο που εξετάζει αίτηση για προσωρινό διάταγμα, να διαγιγνώσκει, στο προκαταρκτικό στάδιο, και την ουσία της προσφυγής (Δέστε: Γεωργίου ν. Δημοκρατίας (1991) 4 ΑΑΔ 3056). Στην ίδια υπόθεση τονίστηκαν και οι νομολογιακές αρχές σύμφωνα με τις οποίες δεν χωρεί αναστολή εκτέλεσης διοικητικής πράξης αρνητικού περιεχομένου ή παράλειψη, διότι αυτό ισοδυναμεί με εξαναγκασμό της διοίκησης σε έκδοση πράξης θετικού περιεχομένου. Η δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, όμως, δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος, είναι αναθεωρητική-ακυρωτική. Η αίτηση ακυρώσεως δεν είναι καταψηφιστική αγωγή. Με βάση την παράγραφο 4 του Άρθρου 146 το δικαστήριο δεν απαγγέλλει υποχρέωση της διοικητικής αρχής για έκδοση ορισμένης πράξης αλλά εκδίδει δηλωτική, ακυρωτική απόφαση, ή απορρίπτει την αίτηση ακυρώσεως.

Στην πρόσφατη υπόθεση Τούμπας ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 189/12 κ.α., ημερ. 6.6.13 η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου εξέτασε και το ζήτημα των ενδιάμεσων αποφάσεων στα πλαίσια προσφυγών και συναφώς εξέτασε και το ζήτημα της έκδηλης παρανομίας. Ο όρος «έκδηλη» ή «προφανής» παρανομία έτυχε ερμηνείας σε σειρά αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Δέστε: Moyo and Another v. Republic (1988) 3 CLR, 1203, Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 ΑΑΔ 1857 και Economides v. Republic (1982) 3 CLR 837). Προφανής ή έκδηλη παρανομία σημαίνει την παραβίαση (του νόμου), που είναι οφθαλμοφανής, χωρίς να χρειάζεται διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων. Παρόλο που δεν υπάρχει εξαντλητικός ορισμός της έκδηλης παρανομίας, αυτή φαίνεται να περιλαμβάνει τη σαφή παραβίαση της νομικής διαδικασίας ή την αδιαμφισβήτητη παραγνώριση των θεμελιωδών κανόνων του διοικητικού δικαίου (Δέστε: Frangos and Others v. The Republic (1982) 3 CLR 53).

Στην παρούσα υπόθεση ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή περιόρισε την αίτηση του μόνο στο ζήτημα της έκδηλης παρανομίας εγκαταλείποντας οποιουσδήποτε ισχυρισμούς για ανεπανόρθωτη ζημιά και συγκεκριμενοποίησε ότι η έκδηλη παρανομία, την οποία ισχυρίζεται, συνίσταται στην απουσία του πραγματικού υποβάθρου με βάση το οποίο οι καθ΄ ων η αίτηση έκριναν ότι διερευνάται παράπτωμα ή παραπτώματα στα οποία πιθανόν να ενέχεται ο αιτητής και ότι το δημόσιο συμφέρον απαιτεί όπως αυτός τεθεί σε διαθεσιμότητα και μάλιστα για την ανώτατη προνοούμενη περίοδο των 3 μηνών. Δηλαδή ο κ. Πολυχρόνης υπέβαλε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι αιτιολογημένη, δεν βασίζεται σε γεγονότα που αποκαλύφθηκαν και ως εκ τούτου είναι αυθαίρετη και κατ΄ επέκταση έκδηλα παράνομη.

Η ευπαίδευτη συνήγορος των καθ΄ ων η αίτηση στη δική της επιχειρηματολογία παρέπεμψε στο σχετικό πρακτικό λήψης της προσβαλλόμενης απόφασης, το οποίο επισυνάφθηκε στην ένορκη δήλωση προς υποστήριξη της ένστασης, και εισηγήθηκε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι δεόντως και επαρκώς αιτιολογημένη, ότι ούτε έκδηλη παρανομία υπάρχει στην προκείμενη περίπτωση αλλά ούτε καν και παρανομία, ότι τόσο το δημόσιο συμφέρον, που εξυπηρετείται με τη διαθεσιμότητα, εξειδικεύθηκε όσο και η ανάγκη για διαθεσιμότητα 3 μηνών αιτιολογήθηκε. Αναφορικά με τη φύση των παραπτωμάτων που διερευνώνται η κα. Χ΄΄ Χάννα εισηγήθηκε ότι αυτά δεν μπορούν να προσδιοριστούν με ακρίβεια στο παρόν αρχικό στάδιο, εφόσον οι έρευνες δεν έχουν ακόμα συμπληρωθεί. Εν πάση περιπτώσει υπέβαλε ότι, με βάση τον προαναφερόμενο Κανονισμό 13, αλλά και το Άρθρο 146 του Συντάγματος, το δικαστήριο θα πρέπει να απορρίψει την υπό εξέταση αίτηση επειδή αν την εγκρίνει θα έχει διαγιγνώσει και την ουσία της προσφυγής, η οποία θα παραμείνει χωρίς αντικείμενο, και επίσης θα έχει εκδώσει και προστακτική απόφαση εναντίον της Διοίκησης, διατάζοντας την να άρει τη διαθεσιμότητα του αιτητή, υπερβαίνοντας κατ΄ αυτό τον τρόπο τις εξουσίες που του παρέχει το Άρθρο 146 του Συντάγματος που είναι μόνον εξουσίες αναθεωρητικού και ακυρωτικού δικαστηρίου.

Εξέτασα με προσοχή όλα τα ενώπιον μου στοιχεία, υπό το φως των ικανών αγορεύσεων των ευπαιδεύτων συνηγόρων των διαδίκων. Καθοδηγήθηκα από την προαναφερόμενη νομολογία αλλά και από άλλη νομολογία στην οποία με παρέπεμψαν οι ευπαίδευτοι συνήγοροι (Δέστε: Νικολάου ν. Δημοκρατίας (1992) 4 ΑΑΔ 3959 και Περικλέους ν. Συμβουλίου Βελτιώσεως Αγίας Νάπας (1993) 3 ΑΑΔ 579).

Ο μόνος λόγος για τον οποίο ένας υπάλληλος μπορεί να τεθεί σε διαθεσιμότητα, κατά τη διερεύνηση πειθαρχικών αδικημάτων εναντίον του, είναι το δημόσιο συμφέρον της αποφυγής του ενδεχομένου επηρεασμού της ομαλής διεξαγωγής της έρευνας. Οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά στην απόφαση του διοικητικού οργάνου. Για τον προσδιορισμό του δημοσίου συμφέροντος είναι απαραίτητη η αποκάλυψη της αληθούς φύσης των παραπτωμάτων ώστε αυτό (το δημόσιο συμφέρον) να εξειδικεύεται με συγκεκριμένα περιστατικά και να προσδιορίζεται με τρόπο που να καθιστά εφικτό τον δικαστικό έλεγχο (Δέστε: Περικλέους, ανωτέρω). Στην υπόθεση εκείνη κρίθηκε ότι η επίδικη απόφαση δεν λήφθηκε σαν διοικητικό αλλά σαν τιμωρητικό μέτρο και γι΄ αυτό ήταν, καταφανώς, παράνομη. Κατά συνέπεια η διοικητική απόφαση, με την οποίαν η εφεσείουσα υπάλληλος τέθηκε σε διαθεσιμότητα ακυρώθηκε στην ολότητά της. Η απόφαση Περικλέους καταρρίπτει την εισήγηση ότι δεν μπορεί να διαταχθεί η ακύρωση απόφασης για διαθεσιμότητα υπαλλήλου επειδή αυτό συνεπάγεται υπέρβαση της εξουσίας του ακυρωτικού δικαστηρίου με βάση το Άρθρο 146 του Συντάγματος.

Στην υπόθεση Νικολάου (ανωτέρω) (απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου κατά την άσκηση της πρωτοβάθμιας δικαιοδοσίας του) λέχθηκε ότι για τον προσδιορισμό του δημόσιου συμφέροντος, για να τεθεί δημόσιος λειτουργός σε διαθεσιμότητα, εκκρεμούσης της έρευνας για τη διάπραξη πειθαρχικών παραπτωμάτων, είναι απαραίτητη η αποκάλυψη της ακριβούς φύσης των παραπτωμάτων, των στοιχείων που τα συνθέτουν και κάθε γεγονότος που τείνει να διαφωτίσει ως προς τη διάρκεια της έρευνας. Η διαθεσιμότητα αποτελεί δραστικό μέτρο το οποίο επιτρέπεται μόνο εφόσον το επιβάλλει το δημόσιο συμφέρον. Και αυτό συναρτάται, κατ΄ εξοχήν, με την αποτελεσματικότητα της έρευνας και τις προϋποθέσεις που την προοιωνίζουν.

Στο σχετικό πρακτικό, ημερ. 13.1.14 (Παράρτημα 2 στην ένορκη δήλωση του κ. Διγενή Σάββα, ημερ. 18.2.14, η οποία συνοδεύει την ένσταση), αναγράφονται, μεταξύ άλλων, και τα εξής: Ο Αναπληρωτής Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Δικαιοσύνης και Δημόσιας Τάξης πληροφόρησε τον Πρόεδρο της ΕΔΥ (η οποία εξέτασε το ζήτημα της διαθεσιμότητας του αιτητή) ότι εναντίον του αιτητή και άλλων έκτακτων δεσμοφυλάκων διατάχθηκε πειθαρχική έρευνα σε σχέση με το θάνατο κάποιου κατάδικου, ο οποίος συνέβηκε στις Κεντρικές Φυλακές, στις 12.1.14. Κατά το χρόνο του θανάτου, στην πτέρυγα όπου εκρατείτο ο κατάδικος εκτελούσε καθήκοντα, μεταξύ άλλων, και ο αιτητής ως Αρχιδεσμοφύλακας. Η αρμόδια αρχή εισηγήθηκε στην ΕΔΥ όπως ο αιτητής τεθεί σε διαθεσιμότητα με βάση το άρθρο 85(1) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου, Ν. 1/90, όπως έχει τροποποιηθεί, «για λόγους δημοσίου συμφέροντος, για διασφάλιση ότι δεν θα υπάρξει καταστροφή ή αλλοίωση του μαρτυρικού υλικού/τεκμηρίων ή επηρεασμός μαρτύρων, σε σχέση με τον υπό αναφορά θάνατο». Η ΕΔΥ μελέτησε τα στοιχεία που τέθηκαν υπόψιν της από την αρμόδια αρχή, όπως αναγράφεται στο προαναφερόμενο πρακτικό, και θεώρησε ότι υπάρχει πολύ σοβαρή υπόθεση προς διερεύνηση, ότι ο προαναφερόμενος κατάδικος προσκομίστηκε στο Γενικό Νοσοκομείο Λευκωσίας στις 12.1.14, όπου διαπιστώθηκε ο θάνατος του, ότι τα αίτια του θανάτου του είναι αντικείμενο διερεύνησης, ότι οι συνθήκες που επικρατούν το τελευταίο διάστημα στις Φυλακές επιβαρύνουν το όλο κλίμα και επιτείνουν τη σοβαρότητα των παραπτωμάτων που πιθανόν να έχουν διαπραχθεί σε σχέση με το εν λόγω περιστατικό και ότι «κατά τον ουσιώδη χρόνο που επεσυνέβη ο θάνατος του κατάδικου στην πτέρυγα ΙΑ εκτελούσε καθήκοντα και/ή ήτο υπεύθυνος ο Αρχιδεσμοφύλακας Πρόδρομος Σέργη».

Στην συνέχεια, όπως αναγράφεται στο πρακτικό, η ΕΔΥ «αφού έλαβε υπόψη τη φύση και σοβαρότητα των πειθαρχικών παραπτωμάτων που πιθανόν να διέπραξε ο υπάλληλος, τη θέση που κατέχει και την ευθύνη που είχε τον ουσιώδη χρόνο, καθώς και την πιθανότητα και/ή δυνατότητα επηρεασμού της ομαλής διεξαγωγής της έρευνας, είτε με τον επηρεασμό μαρτύρων, είτε με την αλλοίωση ή εξαφάνιση μαρτυρικού υλικού, αφού η έρευνα αναμένεται να διεξαχθεί και/ή διεξαχθεί κυρίως στο χώρο των Φυλακών, έκρινε ότι συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος για να τεθεί ο υπάλληλος σε διαθεσιμότητα». Σημειώνεται ότι ο υπάλληλος είναι ο αιτητής.

Αναφορικά με το ζήτημα του χρόνου της διαθεσιμότητας η ΕΔΥ τον καθόρισε σε περίοδο 3 μηνών από 13.1.14, εκτός εάν η απόφαση της διαφοροποιηθεί όταν θα επανεξετάσει το θέμα αφού λάβει υπόψιν και τις παραστάσεις που τυχόν να υποβάλει ο αιτητής και/ή σε περίπτωση που η πειθαρχική έρευνα ολοκληρωθεί ενωρίτερα και/ή αν προκύψουν εξελίξεις που να δικαιολογούν τερματισμό της διαθεσιμότητας. Σημειώνεται ότι πρώτα διατάχθηκε η διαθεσιμότητα του αιτητή και στη συνέχεια του δόθηκε το δικαίωμα ακρόασης, σύμφωνα με το άρθρο 85(1Β) (α) των περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμων. Ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή δήλωσε, όμως, ότι δεν βασίζεται η αίτηση στο ότι δεν δόθηκε προηγούμενο δικαίωμα ακρόασης στον αιτητή. Στην καταληκτική παράγραφο του προαναφερόμενου πρακτικού αναγράφονται τα εξής: «Ακόμα, όσον αφορά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας, η Επιτροπή, ενόψει της σοβαρότητας και πολυπλοκότητας της υπόθεσης, και των λεπτών χειρισμών που απαιτεί η διερεύνηση της υπόθεσης, αποφάσισε, στο παρόν στάδιο, να θέσει το μάξιμουμ του διαστήματος των 3 μηνών».

Καθοδηγούμενος από τις προαναφερόμενες αυθεντίες και αρχές, και αφού έλαβα υπόψιν μου όλα τα στοιχεία που τέθηκαν ενώπιον μου, κατέληξα στο συμπέρασμα ότι ο αιτητής απέτυχε να δείξει έκδηλη παρανομία, υπό την έννοια που της προσέδωσε η νομολογία. Κατά την εκτίμηση μου, από το προαναφερόμενο πρακτικό της ΕΔΥ - καθ΄ ων η αίτηση, διαφαίνεται το υπόβαθρο των γεγονότων στο οποίο βασίστηκαν οι καθ΄ ων η αίτηση, το δημόσιο συμφέρον που εξυπηρετείται με τη διαθεσιμότητα του αιτητή αλλά και η αιτιολογία για τη διάρκεια της διαθεσιμότητας. Τα παραπτώματα που εξετάζονταν εις βάρος του αιτητή είναι προφανές ότι σχετίζονται με την εκτέλεση των καθηκόντων του ως υπεύθυνου Αρχιδεσμοφύλακα στη πτέρυγα των Φυλακών στην οποία διαπιστώθηκε ο θάνατος καταδίκου, τα αίτια του οποίου ήταν αντικείμενο διερεύνησης, και ο οποίος συνέβηκε στις Κεντρικές Φυλακές όπου, κατά τον ουσιώδη χρόνο, επικρατούσαν συνθήκες επιβαρυντικές του όλου κλίματος και επιτείνουσες τη σοβαρότητα των παραπτωμάτων που πιθανόν να διαπράχθηκαν σε σχέση με το εν λόγω περιστατικό. Το δημόσιο συμφέρον καθορίστηκε σαφώς, κατά την κρίση μου, ως η ανάγκη διασφάλισης ότι δεν θα υπάρξει καταστροφή ή αλλοίωση του μαρτυρικού υλικού ή των τεκμηρίων ή επηρεασμός μαρτύρων σε σχέση με το θάνατο του κατάδικου. Εφόσον η διεξαγωγή της έρευνας θα γινόταν, κατά κύριο λόγο, στο χώρο των Φυλακών και εφόσον ο αιτητής είχε τη θέση του υπεύθυνου Αρχιδεσμοφύλακα στην συγκεκριμένη πτέρυγα, ο κίνδυνος αλλοίωσης μαρτυρικού υλικού και επηρεασμού μαρτύρων, ήταν προφανής. Όσον αφορά την περίοδο διαθεσιμότητας 3 μηνών και πάλι, κατά την κρίση μου, αυτή αιτιολογήθηκε επαρκώς εφόσον έγινε αναφορά στη σοβαρότητα και πολυπλοκότητα της υπόθεσης και των λεπτών χειρισμών που απαιτούσε η διερεύνηση της και συναρτήθηκε η περίοδος της διαθεσιμότητας με αυτά τα στοιχεία. Εν πάση περιπτώσει παρατηρώ ότι οι καθ΄ ων η αίτηση άφησαν ανοικτό και το ενδεχόμενο τερματισμού της διαθεσιμότητας ενωρίτερα, σε περίπτωση που η πειθαρχική έρευνα ολοκληρωθεί ενωρίτερα ή προκύψουν εξελίξεις που να δικαιολογούν κάτι τέτοιο.

Για τους προαναφερόμενους λόγους θεωρώ ότι έστω και με τα αυστηρά κριτήρια της Περικλέους και της Νικολάου (ανωτέρω) δεν μπορώ να καταλήξω στο συμπέρασμα ότι έχει διαφανεί, στην προκείμενη περίπτωση, έκδηλη παρανομία, όπως απαιτείται, για να εγκρίνω την αίτηση και να εκδώσω το ζητούμενο προσωρινό διάταγμα.

Κατά συνέπεια η αίτηση απορρίπτεται, με έξοδα εις βάρος του αιτητή, τα οποία να υπολογιστούν από τον αρμόδιο Πρωτοκολλητή και να υποβληθούν για έγκριση από το Δικαστήριο, στο τέλος.

Μ.Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ,

Δ.

/ΕΑΠ.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ