|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(Υπόθεση αρ.6283/2013)
20 Νοεμβρίου, 2013
[ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ AΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ.
ΜΕΤΑΞΥ:
ZOYA MITOVA MARGARITOVA,
Αιτήτριας,
και
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ
2. ΓΕΝΙΚΟΥ ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ
3. ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΛΛΟΔΑΠΩΝ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ
Καθ΄ων η αίτηση.
--------------
Μονομερής Αίτηση της Αιτήτριας ημερ. 16.10.13
Για την Αιτήτρια: κ. Μ. Παρασκευάς
Για τους καθ΄ ων η Αίτηση: κα Μ. Λοΐζου
----------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.: Δυνάμει των προνοιών του περί Δικαιώματος των Πολιτών της Ένωσης και των Μελών των Οικογενειών τους να Kυκλοφορούν και να Διαμένουν Ελεύθερα στη Δημοκρατία Νόμου του 2007 (Ν.7(1)/2007), ο οποίος θεσπίστηκε για σκοπούς εναρμόνισης με την Οδηγία 2004/38/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 29ης Απριλίου 2004, οι πολίτες των κρατών-μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ως και τα μέλη των οικογενειών τους, έχουν το δικαίωμα της ελεύθερης διαμονής και κυκλοφορίας στην Κυπριακή Δημοκρατία. Το δικαίωμα όμως αυτό δεν είναι απόλυτο, καθόσο η Διευθύντρια του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης (στο εξής η Διευθύντρια) έχει εξουσία δυνάμει των προνοιών του περί Αλλοδαπών και Μετανάστευσης Νόμου ΚΕΦ.105 (όπως τροποποιήθηκε) να κηρύξει σε κάποιες περιπτώσεις ευρωπαίο πολίτη ως απαγορευμένο μετανάστη, όπως στην περίπτωση που αυτός συνάπτει εικονικό γάμο με απαγορευμένο μετανάστη.
Τέτοια είναι και η παρούσα περίπτωση, όπου η Διευθύντρια, έχουσα υπόψη τα αποτελέσματα ερευνών της ΥΑΜ και την γνώμη της Συμβουλευτικής Επιτροπής για τους Εικονικούς Γάμους, αποφάσισε ότι ο γάμος που τέλεσε η αιτήτρια στις 25.11.09 με τον απαγορευμένο μετανάστη Muhammad Zehsan Nadeen, από το Πακιστάν, ήταν εικονικός και στη βάση αυτή απαγόρευσε σε αμφότερους να παραμείνουν στην Κύπρο. Επιπρόσθετα απέρριψε την αίτηση του αλλοδαπού για άδεια παραμονής στη Δημοκρατία ως συζύγου Ευρωπαίας και, περαιτέρω, ακύρωσε και την βεβαίωση εγγραφής της αιτήτριας, ενημερώνοντας τους ανάλογα με επιστολή ημερ. 14.2.12 ότι είχαν δικαίωμα για ιεραρχική προσφυγή. Δεν άσκησαν όμως τέτοια προσφυγή και στις 3.12.12 η Διευθύντρια αποφάσισε όπως εκδοθεί διάταγμα απέλασης του αλλοδαπού και, σ΄ ότι αφορά την αιτήτρια, έδωσε οδηγίες να κληθεί να αναχωρήσει από την Κύπρο σε ένα μήνα καθότι τέλεσε εικονικό γάμο με απαγορευμένο μετανάστη και αυτό την καθιστούσε πραγματική ενεστώσα και αρκούντως σοβαρή απειλή για τη δημόσια τάξη της Δημοκρατίας.
Η απόφαση της Διευθύντριας ημερ. 3.12.12 κοινοποιήθηκε στην αιτήτρια και στο φερόμενο σύζυγο της στις 6.12.12, οι οποίοι αντέδρασαν με καταχώρηση των προσφυγών υπ΄ αρ. 66 και 67/13, ενώ παράλληλα συνέχισαν να παραμένουν στην Κύπρο. Με αποτέλεσμα στις 2.4.13 να εκδοθούν εναντίον αμφοτέρων διατάγματα σύλληψης και κράτησης με σκοπό την απέλασή τους. Η αστυνομία, ωστόσο, δεν κατάφερε να τους εντοπίσει και καταχώρησε τα ονόματα τους στον κατάλογο των αναζητουμένων/απαγορευμένων μεταναστών. Στις 6.8.13, όμως, η αιτήτρια παρουσιάστηκε μαζί με το κοριτσάκι της στα γραφεία του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης όπου και συνελήφθη. Σύλληψη, η οποία την ώθησε να καταχωρήσει μονομερή αίτηση στο πλαίσιο της προσφυγής υπ΄ αρ. 67/13 για έκδοση ενδιάμεσου διατάγματος, το οποίο θα ανέστελλε τη διαδικασία απέλασης της μέχρι την εκδίκαση και αποπεράτωση της προσφυγής της και/ή μέχρι νεωτέρας διαταγής του δικαστηρίου. Το Δικαστήριο, όμως, απέρριψε το αίτημα της στις 20.9.13, αποδεχόμενο - όπως θα δούμε στη συνέχεια - προδικαστική ένσταση των καθ΄ ων η αίτηση ότι η αίτηση ήταν απαράδεκτη «. επειδή με την προσφυγή (αίτηση ακυρώσεως) προσβάλλεται, ουσιαστικά, η απόφαση για την εικονικότητα του γάμου της αιτήτριας και η συνακόλουθη ακύρωση του δελτίου διαμονής της, ενώ με την υπό εξέταση αίτηση αξιώνονται ενδιάμεσα διατάγματα, αναστέλλοντας την απέλαση και κράτηση της αιτήτριας».
Η απόρριψη της προαναφερθείσας αίτησης (στο εξής η πρώτη αίτηση) δεν σηματοδότησε και το τέλος των προσπαθειών της αιτήτριας για αναστολή της εν εξελίξει διαδικασίας απέλασης της. Στις 16.10.13 καταχώρησε δεύτερη προσφυγή - την παρούσα - με την οποία ζητά όπως η απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση ημερ. 3.4.13, με την οποία εκδόθηκε διάταγμα κράτησης με σκοπό την απέλασή της, κηρυχθεί άκυρη και/ή παράνομη και/ή στερούμενη εννόμου αποτελέσματος. Κυρίως, όπως προβάλλεται, καθότι αντιβαίνει στις πρόνοιες της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 29ης Απριλίου 2004 αλλά και στη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για τα Δικαιώματα του Παιδιού (Ν.243/90) και στην Αστυνομική Διάταξη Αρ. 5/18, για τον χειρισμό Ανηλίκων Προσώπων. Επιπρόσθετα, κατέθεσε και μονομερή αίτηση με την οποία ζητά την έκδοση ενδιάμεσου διατάγματος για άμεση αναστολή της διαδικασίας απέλασης της μέχρι εκδικάσεως και τελικής αποπεράτωσης της προσφυγής και/ή μέχρι νεωτέρας Διαταγής του Δικαστηρίου.
Η αίτηση υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση του φερόμενου ως συζύγου της, στο περιεχόμενο της οποίας δεν χρειάζεται να γίνει αναφορά για τους σκοπούς της παρούσας. Και αυτό καθότι όταν η αίτηση τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου δόθηκαν οδηγίες για επίδοση της στους καθ΄ ων η αίτηση, οι οποίοι καταχώρησαν ένσταση με δύο προδικαστικές ενστάσεις. Η πρώτη, ότι η αιτήτρια κωλύεται λόγω δεδικασμένου να προωθήσει την αίτηση για ενδιάμεσο διάταγμα αφού αυτή είναι πανομοιότυπη με την πρώτη αίτηση και, η δεύτερη, η αίτηση συνιστά κατάχρηση της διαδικασίας αφού όπως και με την πρώτη αίτηση έτσι και με την παρούσα επιδιώκει την αναστολή απέλασης της.
Όπως γίνεται αντιληπτό, προκρίθηκε η εξέταση των προδικαστικών ενστάσεων και σχετικά θα ήταν χρήσιμο να παραθέσω αυτούσιο το μέρος της απόφασης ημερ. 20.9.13 στην προσφυγή 67/13, το οποίο θα κρίνει και την τύχη τους.
«Όπως ήδη αναφέρθηκε, με την προσφυγή ζητείται ακύρωση της απόφασης για ακύρωση του δελτίου διαμονής της αιτήτριας στην Κύπρο και κατ' επέκταση ακύρωση της απόφασης αναφορικά με την εικονικότητα του γάμου της. Με την ενδιάμεση αίτηση ζητείται αναστολή των «παράνομων διαδικασιών απέλασης της αιτήτριας» και όπως αυτή αφεθεί άμεσα ελεύθερη, καθότι η κράτηση είναι παντελώς παράνομη.
Η ενδιάμεση αίτηση βασίζεται, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 32 του Ν 14/60 και στο Διαδικαστικό Κανονισμό 13 των περί Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου Κανονισμών. Ο Κανονισμός 13 δίνει εξουσία παροχής ενδιάμεσης θεραπείας1 μέσα στα πλαίσια της εκδίκασης μιας προσφυγής. Είναι όμως θεμελιωμένη αρχή του διοικητικού δικαίου ότι, για να διαταχθεί αναστολή μιας πράξης, θα πρέπει να έχει προηγηθεί η προσβολή της με προσφυγή. Η αίτηση για έκδοση προσωρινού διατάγματος με το οποίο να αναστέλλεται η εκτέλεση μιας πράξης έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα και μόνο σε συνάρτηση με την προσφυγή, με την οποία προσβάλλεται η πράξη, μπορεί να εξεταστεί (Δέστε: Carram v. Republic (1983) 3CLR 199, Χριστούδιας ν. Δημοκρατίας (1989) 3Β ΑΛΑ 650, Kahil κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση 1253/11, ημερ. 2.12.11 και Ν. Χρ. Χαραλάμπους, «Η Δράση και ο Έλεγχος της Δημόσιας Διοίκησης», 2η έκδοση, σελ 50-51).
Στο σύγγραμμα Β. Σκουρή, «Η προσωρινή προστασία στις ακυρωτικές διαφορές», έκδοση 1979, στη σελ 28 αναγράφεται ότι η μοναδική προϋπόθεση του παραδεκτού (μιας αίτηση για αναστολή), που προκύπτει ευθέως από το νόμο, είναι η υποχρέωση του αιτούντος να έχει ασκήσει παράλληλα (και) αίτηση ακυρώσεως. Μόνο σε συνάρτηση με την αίτηση ακυρώσεως της διοικητικής πράξεως είναι παραδεκτή η αίτηση αναστολής της εκτέλεσης της. Οι Επιτροπές Αναστολών του Σ.τ.Ε. ορθά, κατά το συγγραφέα, απορρίπτουν τις αιτήσεις αναστολής, ως απαράδεκτες, όταν δεν έχουν ασκηθεί οι αντίστοιχες αιτήσεις ακυρώσεως.
Στο σύγγραμμα Θ. Τσάτσου, «Η Αίτησις Ακυρώσεως ενώπιον του Σ.τ.Ε.», σελ. 423, αναγράφεται επίσης ότι η υποβολή αιτήσεως ακυρώσεως μιας διοικητικής πράξεως, υπό του αιτουμένου την αναστολήν αυτής, είναι προϋπόθεση της υποβολής αιτήσεως αναστολής.
Έχοντας κατά νουν τα προαναφερόμενα και χωρίς να παραγνωρίζω τα όσα ανέφερα πρόσφατα στην Υπόθεση αρ. 1679/11, Withanachi ν. Δημοκρατίας, ημερ. 14.8.13, ότι η απόρριψη της αίτησης για παραχώρηση ασύλου στην Κύπρο και η κήρυξη του ιδίου προσώπου ως παράνομου αλλοδαπού, αλλά και η συνεπαγόμενη διαταγή απέλασης του, είναι αλληλένδετες πράξεις και επομένως μπορούν να προσβληθούν με το ίδιο δικόγραφο αιτήσεως ακυρώσεως, θεωρώ ότι, στην προκείμενη περίπτωση, οι πράξεις των οποίων ζητείται η αναστολή της εκτέλεσης τους, με την υπό εξέταση αίτηση (απέλαση και κράτηση της αιτήτριας), δεν είναι οι ίδιες με τις πράξεις των οποίων ζητείται η ακύρωση με την προσφυγή (ακύρωση του δελτίου διαμονής και της απόφασης για την εικονικότητα του γάμου της αιτήτριας). Επομένως, και σύμφωνα με τις προαναφερόμενες αυθεντίες, δεν ικανοποιείται η προαναφερόμενη προϋπόθεση του παραδεκτού της αιτήσεως αναστολής εκτελέσεως και ως εκ τούτου η αίτηση αναστολής εκτελέσεως θα πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, χωρίς περαιτέρω εξέταση της ουσίας της.»
Είναι θέση της ευπαιδεύτου συνηγόρου των καθ΄ ων η αίτηση ότι η πρώτη αίτηση αφορούσε τα ίδια διατάγματα κράτησης και απέλασης ως και η παρούσα και η εκδίκαση και απόρριψη της πρώτης συνιστά δεδικασμένο. Περαιτέρω, η καταχώρηση της παρούσα αίτησης, με επιδίωξη της ίδιας θεραπείας ως και η πρώτη, συνιστά κατάχρηση της διαδικασίας και ενόψει τούτων εισηγήθηκε την αποδοχή των προδικαστικών της ενστάσεων και απόρριψη της αίτησης χωρίς εξέταση της ουσίας της. Παρέπεμψε σχετικά στις υποθέσεις Ιn Re Beogradska (1996) 1 (B) AAΔ.911 και Παπαμιχαήλ ν. Παμπόρης Εργοληπτική Εταιρεία Λτδ (2009) 1(Α) Α.Α.Δ. 563, με τις οποίες επαναλήφθηκαν οι διαχρονικά ισχύουσες αρχές της νομολογίας τόσο για το δεδικασμένο όσο και για την κατάχρηση εξουσίας, και αυτό για να εισηγηθεί ότι ό,τι αποφασίσθηκε στις εν λόγω αυθεντίες βρίσκει πλήρη εφαρμογή και υπό τα περιστατικά της υπόθεσης.
Αντίθετη βεβαίως είναι η θέση του ευπαίδευτου συνηγόρου της αιτήτριας, ο οποίος επεσήμανε ότι η προσφυγή 67/13 δεν πρόσβαλλε την νομιμότητα των διαταγμάτων κράτησης και απέλασης όπως η παρούσα, καθότι κατά τον χρόνο καταχώρησης της η αιτήτρια δεν είχε κηρυχθεί παράνομη. Πρόκειται, διευκρίνισε, για διαφορετικές διοικητικές πράξεις και η απόρριψη της πρώτης αίτησης έγινε για τυπικό λόγο και ένεκα τούτου δεν εγείρεται θέμα δεδικασμένου ή κατάχρησης διαδικασίας.
Εξέτασα προσεκτικά τις εκατέρωθεν εισηγήσεις επί των προδικαστικών ενστάσεων, καθώς επίσης και την απόφαση ημερ. 20.9.13 του αδελφού Δικαστή Νικολάτου η οποία αφορούσε παρόμοια αίτηση της αιτήτριας στο πλαίσιο της προσφυγής 67/13. Κατ΄ αρχάς θα συμφωνήσω με το συνήγορο της αιτήτριας ότι οι δύο προσφυγές της πελάτιδας του - η υπ΄ αρ. 67/13 και η παρούσα - στρέφονται εναντίον διαφορετικών διοικητικών πράξεων, έστω και εάν αμφότερες είναι απότοκες του κατ΄ ισχυρισμό εικονικού γάμου της. Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι η απόρριψη της πρώτης αίτησης δεν ήταν αποτέλεσμα εξέτασης της ουσίας, αλλά διαπίστωσης ότι με αυτή η αιτήτρια ζητούσε αναστολή πράξεων οι οποίες δεν ήταν οι ίδιες με τις πράξεις που πρόσβαλλε με την προσφυγή της. Με αυτά τα δεδομένα έχω την άποψη ότι η προδικαστική ένσταση που αφορά το δεδικασμένο δεν ευσταθεί καθότι η ύπαρξη δεδικασμένου προϋποθέτει τελεσίδικη κρίση, ταύτιση διαδίκων ως και ταύτιση επιδίκων θεμάτων (Δημοκρατία ν. Κοντογιώργη (2005) 3 Α.A.Δ. 625 και Halsbury´s Laws of England, 3η έκδοση, τόμος 15, σελ. 336). Υπό τα περιστατικά όμως της παρούσας υπόθεσης μόνο ταύτιση διαδίκων υπάρχει, αφού το αντικείμενο των δύο προσφυγών αφορά διαφορετικές διοικητικές πράξεις και με την απόρριψη της πρώτης αίτησης, δεν μπορεί να λεχθεί ότι αποφασίσθηκε με τελεσίδικο τρόπο το θέμα της προσωρινής αναστολής της διαδικασίας απέλασης της αιτήτριας, όπως είναι το αίτημα της στην υπό εξέταση αίτηση. Σ΄ ότι δε αφορά την δεύτερη προδικαστική ένσταση για κατάχρηση διαδικασίας, να υπενθυμίσω ότι η κατάχρηση της διαδικασίας του Δικαστηρίου μπορεί να προσλάβει διάφορες μορφές και δεν υπάρχουν εκ προοιμίου συμπεριφορές που μπορούν να καταταχθούν ως καταχρηστικές, αλλά το όλο ζήτημα εξετάζεται πάντοτε υπό το φως των συγκεκριμένων γεγονότων (Ηλία (Αρ.3) (1995) 1 Α.Α.Δ. 785 και Διευθυντής των Φυλακών ν. Τζενάρο Περέλλα (1995) 1 Α.Α.Δ. 217). Υπό τα περιστατικά, όμως, της υπό κρίση περίπτωσης έχω την άποψη ότι δεν εγείρεται θέμα κατάχρησης της διαδικασίας, καθότι η πρώτη αίτηση, όπως κρίθηκε, δεν είχε θέση στη διαδικασία της προσφυγής 67/13 και κατά συνέπεια δεν μπορεί να υποστηριχθεί βάσιμα ότι η αιτήτρια εμποδίζεται να καταχωρήσει παρόμοια αίτηση στην κατάλληλη διαδικασία.
Ενόψει των πιο πάνω αμφότερες οι προδικαστικές ενστάσεις απορρίπτονται και η αίτηση για ενδιάμεσο διάταγμα ορίζεται για ακρόαση στις 6.12.13.
Μ. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.
/κβπ