|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπóθεση Αρ. 136/2011)
7 Νοεμβρίου, 2013
[ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΚΗΣ ΙΩΑΝΝΟΥ,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ, ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ,
Καθ'ων η αίτηση.
Ν. Ιακώβου (κα) για Λ. Δημητριάδη, για τον Αιτητή.
Δ. Εργατούδη (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Καθ'ων η αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή, ο αιτητής αξιώνει την ακύρωση της απόφασης του Υπουργείου Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού η οποία του κοινοποιήθηκε με επιστολή ημερομηνίας 19/11/2010 και με την οποία απαντούσαν στο παράπονο που υπέβαλε γραπτώς για αθέμιτες πρακτικές μελών του Παγκύπριου Ιατρικού Συλλόγου και μελών της Οφθαλμιατρικής Εταιρείας Κύπρου (εφεξής ΟΕΚ) κατά παράβαση του περί των Αθέμιτων Εμπορικών Πρακτικών των Επιχειρήσεων προς τους Καταναλωτές Νόμου. Με την εν λόγω επιστολή τους, οι καθ'ων η αίτηση επανέλαβαν την άποψη που είχαν εκφράσει με προηγούμενη επιστολή του Διευθυντή της Υπηρεσίας Ανταγωνισμού και Προστασίας Καταναλωτών, ημερομηνίας 31/5/2010, η οποία είχε το ακόλουθο περιεχόμενο:
"Ο περί των Αθέμιτων Εμπορικών Πρακτικών
των Επιχειρήσεων προς τους Καταναλωτές Νόμος
Έχω οδηγίες να αναφερθώ στην επιστολή σας με ημερομηνία 3 Μαϊου 2010, αναφορικά με παραπλανητικές και δυσφημιστικές δηλώσεις από την Οφθαλμιατρική Εταιρεία Κύπρου για τα χαρακτηριστικά και τις δυνατότητες της συσκευής λέϊζερ που έχετε εισάξει και να σας πληροφορήσω ότι το Υπουργείο Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού, αδυνατεί να παρέμβει στην υπόθεσή σας.
Οι όποιες δηλώσεις και συνεντεύξεις της Οφθαλμιατρικής Εταιρείας Κύπρου δεν εμπίπτουν μέσα στα πλαίσια οποιασδήποτε επιχειρηματικής δραστηριότητάς της και ως εκ τούτου η περίπτωση δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής νομοθεσιών που εφαρμόζει το Υπουργείο Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού.
Είμαι στη διάθεσή σας για οποιεσδήποτε επιπρόσθετες πληροφορίες χρειαστείτε."
Η καταγγελία του αιτητή αφορούσε σε δημοσιογραφική συνδιάσκεψη του 2005, κατά την οποία ανταγωνιστές του, κατά τους ισχυρισμούς του, προέβηκαν σε δυσφημιστικές για τον ίδιο και την επιχειρηματική του δραστηριότητα δηλώσεις. Αυτές αφορούσαν παραπλανητικές αναφορές για τα χαρακτηριστικά και τις δυνατότητες της ηλεκτρονικής συσκευής λέιζερ που εισήξε, γεγονός που κατήγγειλε σε διάφορες Αρχές, μεταξύ αυτών και στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή.
Η εν λόγω καταγγελία διατυπώθηκε για πρώτη φορά με επιστολή του αιτητή ημερoμηνίας 26/9/2007, στην οποία λήφθηκε απάντηση ημερομηνίας 26/10/2007 από τους καθ'ων η αίτηση ότι δεν μπορούν να παρέμβουν με οποιοδήποτε τρόπο λόγω απουσίας νομοθετικού πλαισίου που να καλύπτει την περίπτωση του. Ο αιτητής επανήλθε στην καταγγελία του με επιστολές ημερομηνίας 5/3/2008 και 30/5/2008, στις οποίες το Υπουργείο απάντησε την 1/7/2008 με τον ίδιο τρόπο, προσθέτοντας ότι «οι πρόνοιες της Οδηγίας για τις Αθέμιτες Εμπορικές πρακτικές των Επιχειρήσεων προς Καταναλωτές δεν καλύπτουν την περίπτωση σας καθ' ότι οι σχετικές δηλώσεις του Συνδέσμου Οφθαλμιάτρων Κύπρου δεν έγιναν μέσα στα πλαίσια επιχειρηματικής δραστηριότητας και ως εκ τούτου οι δηλώσεις δεν αποτελούσαν εμπορική πρακτική επιχείρησης προς καταναλωτές».
Με νέα επιστολή του ημερομηνίας 3/5/2010, ο αιτητής επανέλαβε την καταγγελία του όχι μόνο εναντίον της ΟΕΚ αυτή τη φορά, αλλά και εναντίον οφθαλμιάτρων, ιδιοκτητών μηχανής λέιζερ, και συγκεκριμένα εναντίον των κ.κ. Φιλίππου και Κωνσταντίνου, για να λάβει την πιο πάνω αναφερθείσα απάντηση στις 31/5/2010.
Στη συνέχεια, ο αιτητής ενεργώντας μέσω των δικηγόρων του απηύθυνε επιστολή ημερομηνίας 26/7/2010, παραθέτοντας μια σειρά από νομικά επιχειρήματα και διευκρινήσεις αναφορικά με την αρμοδιότητα των καθ' ων η αίτηση να επιληφθούν της καταγγελίας του, καλώντας τους ταυτόχρονα να αναθεωρήσουν την προηγούμενη απάντηση τους και να εξετάσουν άμεσα την καταγγελία. Η επίδικη απάντηση προς τον αιτητή που λήφθηκε μόλις στις 19/11/10, ήταν η εξής:
"Ο περί των Αθέμιτων Εμπορικών Πρακτικών
των Επιχειρήσεων προς τους Καταναλωτές Νόμος
Παράπονο Γιάννη Ιωάννου
Έχω οδηγίες να αναφερθώ στην επιστολή σας με ημερομηνία 26 Ιουλίου 2010 αναφορικά με το παράπονο του κ. Γιάννη Ιωάννου για αθέμιτες εμπορικές πρακτικές μελών του Παγκύπριου Ιατρικού Συλλόγου και μελών της Οφθαλμολογικής Εταιρείας Κύπρου και να σας πληροφορήσω ότι, παρ' όλο που έχουν ληφθεί πολύ σοβαρά τα όσα αναφέρονται στην ανωτέρω επιστολή σας, η θέση και άποψη της Εντεταλμένης Υπηρεσίας στην εφαρμογή του ανωτέρω Νόμου εξακολουθεί να είναι η ίδια, όπως αυτή εκφράζεται στην απαντητική επιστολή του Διευθυντή της Υπηρεσίας Ανταγωνισμού και Προστασίας Καταναλωτών προς τον κ. Γιάννη Ιωάννου με τον ίδιο αριθμό φακέλου και ημερομηνία 31 Μαϊου, 2010.
Είμαι στη διάθεσή σας για οποιεσδήποτε επιπρόσθετες πληροφορίες ή διευκρινήσεις χρειαστείτε.
Επισυνάπτεται αντίγραφο της ανωτέρω επιστολής για εύκολη αναφορά."
Πρόσθετα των ενστάσεων της επί της ουσίας των προβαλλόμενων λόγων ακύρωσης, η ευπαίδευτη συνήγορος των καθ'ων η αίτηση εγείρει, με τη μορφή προδικαστικής ένστασης, τη θέση ότι η επίδικη απόφαση συνιστά πράξη βεβαιωτικού χαρακτήρα και συνεπώς στερείται εκτελεστότητας. Προχωρώ να εξετάσω πρώτα την εν λόγω προδικαστική ένσταση, καθότι επιτυχία της θα σφραγίσει και τη μοίρα της παρούσας προσφυγής σ' αυτό το προδικαστικό στάδιο, καθιστώντας έτσι την εξέταση των λόγων ακύρωσης περιττή. Παρατηρώ τα πιο κάτω.
Παρά το γεγονός ότι το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης είναι ταυτόσημο με το περιεχόμενο της προγενέστερης απόφασης 31/5/2010 του ίδιου αρμόδιου διοικητικού οργάνου αναφορικά με το πάγιο αίτημα του αιτητή για εξέταση της καταγγελίας του υπό τις πρόνοιες του Νόμου, η σύμπτωση του περιεχομένου τους δεν συνεπάγεται απαραίτητα το χαρακτηρισμό της δεύτερης ως βεβαιωτικής της πρώτης. (Βλ. Γρηγόρης Θαλασσινός ν. Δημοκρατίας (1998) 3 A.A.Δ. 364). Κρίσιμο ζήτημα αναφορικά με τον εκτελεστό χαρακτήρα της παρούσας θεωρείται το κατά πόσο έχει μεσολαβήσει έρευνα νέων στοιχείων, νομικών ή πραγματικών από τη διοίκηση σε σχέση με προηγούμενη εξέταση της καταγγελίας του.
Η θέση της νομολογίας μας τέθηκε στην υπόθεση Ζίττης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 394, με αναφορά τόσο στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1929-1959, όσο και στα συγγράμματα «Δίκαιον των Διοικητικών Διαφορών», 4η ΄Εκδοση, του Μ.Δ. Στασινόπουλου και «Αίτησις Ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας», 3η Έκδοση, του Θ. Τσάτσου. Παραθέτω τα σχετικά αποσπάσματα:
"Νέα έρευνα υπάρχει εάν προ της εκδόσεως της νεωτέρας πράξεως, λαμβάνη χώραν εξέτασις νεωστί προκυπτόντων, ή προϋπαρχόντων μεν αλλά τέως αγνώστων κύριων στοιχείων κρίσεως, άτινα νυν λαμβάνονται προσθέτως υπ' όψιν."
(Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 241)
"Πότε υπάρχει νέα έρευνα - Πότε υπάρχει νέα έρευνα, είναι ζήτημα πραγματικόν. Θεωρείται όμως γενικώς νέα έρευνα η λήψις υπ' όψιν νέων ουσιωδών νομικών ή πραγματικών στοιχείων, κρίνεται δε αυστηρώς το χρησιμοποιηθέν νέον υλικόν, διότι δεν πρέπει ο απολέσας την προθεσμίαν διά την προσβολήν μιας εκτελεστής πράξεως, να δύναται να καταστρατηγή την προθεσμίαν ταύτην διά της δημιουργίας νέας πράξεως, η οποία εξεδόθη κατ' επίφασιν μεν κατόπιν νέας ερεύνης, κατ' ουσίαν όμως επί τη βάσει των αυτών στοιχείων. ..."
(Δίκαιον των Διοικητικών Διαφορών, Μ.Δ. Στασινόπουλου, 4η Έκδοση, σελ. 176)
"Η εν τη πράξει βεβαίωσις, ότι εγένετο νέα έρευνα δεν αρκεί. Η τοιαύτη κρίσις της διοικήσεως δεν δεσμεύει το Συμβούλιον της Επικρατείας, το οποίον είναι μόνον αρμόδιον ν' αποφασίση κατά πόσον η αίτησις ακυρώσεως είναι τύποις παραδεκτή. Το Συμβούλιον της Επικρατείας δηλαδή οφείλει να εξετάση κατά πόσον διεξήχθη νέα έρευνα της υποθέσεως, δικαιολογούσα τον χαρακτηρισμόν της μετά ταύτην εκδοθείσης πράξεως, ως πράξεως νέας και ως εκ τούτου εκτελεστής, περί την ταυτότητα του περιεχομένου της προς την επιβεβαιουμένην πράξιν.
................................................................................................................
Δεν αποτελεί όμως νέαν έρευναν ικανήν να καταστήση την βεβαιωτικήν πράξιν προσβλητήν οιαδήποτε μεταγενεστέρα της βεβαιουμένης πράξεως έρευνα, απολήξασα εις συμπλήρωσιν της αρχικής αιτιολογίας, εφ' όσον α) δεν ανατρέπεται εκ ταύτης η προηγούμενη εν όλω και β) παρά πάσαν προσθήκην ή μερικήν μεταβολήν προκύπτει, ότι η διοίκησις εξακολουθεί πράγματι να κρίνη ότι η αρχική αιτιολογία ήτο επαρκής. Εν τη περιπτώσει όμως ταύτη η κρίσις της διοικήσεως, ότι η αρχική της βεβαιουμένης πράξεως αιτιολογία ήτο επαρκής, απαιτείται να είναι ειλικρινής. Απλή βεβαίωσις, ότι εξακολουθεί να κρίνη την αρχικήν αιτιολογίαν ως επαρκή παρ' ότι αποδεικνύεται, ότι αύτη ήτο προφανώς ανεπαρκής, δεν εμποδίζει την προσβολήν της κατά τα λοιπά στοιχεία βεβαιωτικής πράξεως, της οποίας η αιτιολογία κατόπιν νέας ερεύνης συνεπληρώθη."
(Αίτησις Ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, υπό Θ. Τσάτσου, 3η Έκδοση, σελ. 136-138)
Χρήσιμη αναφορά μπορεί επίσης να γίνει στις υποθέσεις Σιακαλλής ν. Δημοκρατίας (1994) 3 Α.Α.Δ. 519 και Κωνσταντίνου ν. Δημοκρατίας (1996) 3 A.A.Δ. 474.
Διεξήλθα προσεκτικά τα στοιχεία που οι δικηγόροι του αιτητή έθεσαν ενώπιον των καθ'ων η αίτηση με την επιστολή τους ημερομηνίας 26/7/2010, τα οποία αφορούν βασικά στις νομικές πτυχές θεμελίωσης αρμοδιότητας των καθ'ων η αίτηση. Θεωρώ ότι τα εν λόγω στοιχεία καθιστούσαν αναγκαία την επανεξέταση της καταγγελίας του αιτητή που είχαν ενώπιον τους υπό ένα πιο ολοκληρωμένο πρίσμα. Ενδεικτικά, παραθέτω τα πιο κάτω στοιχεία, τα οποία οδήγησαν ή όφειλαν κατά τη γνώμη μου να οδηγήσουν σε νέα έρευνα υπό την έννοια που ο συγκεκριμένος όρος χρησιμοποιείται από την πιο πάνω νομολογία.
Ενδεικτική της προκύπτουσας ανάγκης για νέα έρευνα είναι η επιστολή του αρμόδιου λειτουργού Μάριου Δρουσιώτη προς το Διευθυντή του Υπουργείου, στην οποία ο εν λόγω λειτουργός αναλύει τις απόψεις του επί των τεθέντων νέων νομικών σημείων, επιφυλάσσοντας μάλιστα εναλλακτικά τη δυνατότητα λήψης νομικής γνωμάτευσης από τη Νομική Υπηρεσία. Επίσης, ο εν λόγω λειτουργός με ιδιόχειρο σημείωμα του ημερομηνίας 20/8/2010, προτείνει προς εξέταση για πρώτη φορά, το θέμα «της συγκριτικής και αρνητικής διαφήμισης προς τους καταναλωτές των προϊόντων άλλης ανταγωνιστικής εταιρείας». Συνεπώς, έχει εμφιλοχωρήσει, κατά τη γνώμη μου, νέα έρευνα που οδήγησε σε εκτελεστή διοικητική απόφαση.
Ως εκ των πιο πάνω, η προδικαστική ένσταση δεν μπορεί να πετύχει και απορρίπτεται.
Έχοντας απορρίψει την προδικαστική ένσταση, προχωρώ να εξετάσω την ουσία των προβαλλόμενων λόγων ακύρωσης.
Ο αιτητής ισχυρίζεται ότι οι καθ'ων η αίτηση ενήργησαν υπό νομική και πραγματική πλάνη ως προς τη δέσμια αρμοδιότητα που έλκουν από τον περί των Αθέμιτων Εμπορικών Πρακτικών των Επιχειρήσεων προς τους Καταναλωτές Νόμο (Ν.103(Ι)/07) (ο «Νόμος»). Σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του δεν έγινε η δέουσα έρευνα ως προς το αν σύνδεσμοι όπως η ΟΕΚ αποτελούν «ένωση επιχειρήσεων», έστω και αν οι δραστηριότητες της δεν είναι κερδοσκοπικές και σχετικά με ενδεχόμενες αθέμιτες πρακτικές που μπορεί να εφαρμόσει στα πλαίσια εκπροσώπησης των μελών της και προώθησης των εμπορικών συμφερόντων τους. Για την ερμηνεία των όρων «επιχείρηση» και «οικονομικής φύσεως δραστηριότητα» στα πλαίσια του Δικαίου του Ανταγωνισμού, ο αιτητής παραπέμπει σε νομολογία του ΔΕΕ (Υπόθεση C-41/90, Hofner & Elsner v. Macrotron, [1991] ECR I-1979, Υπόθεση 170/83, Hydrotherm v. Compact, [1984] ECR 2999 και Fédération Française des Sociétés d' Assurance, Société Paternelle-Vie, Union des Assurances de Paris-Vie and Caisse d' Assurance et de Prévoyance Mutuelle des Agriculteurs v. Ministère de l' Agriculture et de la Pêche (Case C-244/94, European Court reports 1991 Page I)) και προκειμένου να στηρίξει τις θέσεις του για πιθανή παράβαση του Νόμου 207/89, παραπέμπει στην απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού στην Υπόθεση Αρ. 12/2009, ημερομηνίας 24/3/2009, που αφορούσε καταγγελία των Άκη Ιωάννου και των Εταιρειών Ioannou Μedicare Ltd κ.ά. εναντίον της Εταιρείας Ακτίς Λτδ.
Διεξήλθα τις αποφάσεις στις πιο πάνω υποθέσεις. Θεωρώ ότι η ευρωπαϊκή νομολογία στην οποία ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή με παρέπεμψε, δεν βοηθά άμεσα την υπόθεση του. Η εν λόγω νομολογία αφορά ερμηνεία όρων για σκοπούς εφαρμογής της Ευρωπαϊκής Νομοθεσίας Προστασίας του Ανταγωνισμού, ενώ στην παρούσα περίπτωση, το αρμόδιο Υπουργείο καλείτο να επιληφθεί του παραπόνου του αιτητή δυνάμει ειδικότερης νομοθεσίας και συγκεκριμένα του Ν.103(Ι)/07. Άσχετη επίσης είναι η αναφορά στην απόφαση της ΕΠΑ, η οποία εξάλλου αφορούσε ανταγωνιστική του επιχείρηση και όχι την ΟΕΚ. Στην προκείμενη περίπτωση, η αιτιολογία που δόθηκε από τους καθ'ων η αίτηση περιορίστηκε στο ότι τυχόν δηλώσεις και συνεντεύξεις της ΟΕΚ δεν εμπίπτουν στον όρο επιχειρηματική δραστηριότητα.
Διεξήλθα επίσης το διοικητικό φάκελο έχοντας κατά νου την επιχειρηματολογία της συνηγόρου των καθ'ων η αίτηση. Συμπληρωματικά προκύπτει ότι η ΟΕΚ όπως και ο Παγκύπριος Ιατρικός Σύλλογος, αλλά και άλλες συναφείς οργανώσεις, τα μέλη των οποίων είναι επιχειρήσεις ή σύνδεσμοι επιχειρήσεων, δεν θεωρούνται από τους καθ'ων η αίτηση ότι διεξάγουν επιχειρηματικές δραστηριότητες για σκοπούς της νομοθεσίας που τους αφορά.
Έχω την άποψη ότι τίποτα από τα πιο πάνω δεν απαντούν στο ζητούμενο, που είναι το κατά πόσο το περιεχόμενο της καταγγελίας του αιτητή αφορούσε σε «εμπορική πρακτική» από «εμπορευόμενο». Οι καθ'ων η αίτηση όφειλαν, κατά τη γνώμη μου, να εξετάσουν τους συγκεκριμένους όρους στα πλαίσια του Νόμου 103(Ι)/07 και της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ. Δεν το έπραξαν όμως, με αποτέλεσμα να καταλήξουν στην προσβαλλόμενη απόφαση στη βάση πεπλανημένης αιτιολογίας.
Aναφορικά με την ερμηνεία των όρων «εμπορευόμενος» και «εμπορική πρακτική», σχετικές είναι οι εισαγωγικές διατάξεις του Νόμου 103(Ι)/07, σύμφωνα με τις οποίες:
"«εμπορευόμενος» σημαίνει κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, όσον αφορά τις εμπορικές πρακτικές που καλύπτει ο παρών Νόμος, ενεργεί για σκοπούς οι οποίοι σχετίζονται με την εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελεύθερη επαγγελματική του δραστηριότητα και κάθε πρόσωπο το οποίο ενεργεί εξ ονόματος ή για λογαριασμό του εμπορευόμενου∙
«εμπορική πρακτική» σημαίνει κάθε πράξη, παράλειψη, τρόπο συμπεριφοράς ή εκπροσώπησης, εμπορική επικοινωνία, συμπεριλαμβανομένης της διαφήμισης και του μάρκετινγκ, ενός εμπορευόμενου, άμεσα συνδεόμενη με την προώθηση, πώληση ή προμήθεια ενός προϊόντος σε καταναλωτές."
Είναι πρόδηλο ότι οι συγκεκριμένες έννοιες έχουν ευρύ εννοιολογικό περιεχόμενο. Συνεπώς, διαφοροποιούνται, κατά τη γνώμη μου, από τους όρους «επιχείρηση», «διαφήμιση» και «επιχειρηματική δραστηριότητα» που απαντώνται σε άλλες νομοθεσίες, π.χ. νομοθεσία που αφορά τον Ανταγωνισμό, στους οποίους όρους εσφαλμένα κατηύθυναν και εστίασαν την προσοχή τους οι καθ'ων η αίτηση. Έχω επίσης την άποψη ότι οι καθ'ων η αίτηση, προτού καταλήξουν στην απόφαση ότι στερούνται αρμοδιότητας, όφειλαν να εξετάσουν, πράγμα που δεν έπραξαν, κατά πόσο οι δηλώσεις της ΟΕΚ, που αφορούσαν σε συγκεκριμένο ιατρικό προϊόν (λέιζερ), συνδέονταν άμεσα με την προώθηση, πώληση και προμήθεια του στους καταναλωτές και μπορούσαν να εμπίπτουν ως «εμπορική πρακτική» στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου. Επισημαίνεται ότι η ΟΕΚ, ως επαγγελματικός σύνδεσμος, μεταξύ των άλλων καταστατικών σκοπών, προάγει τα επαγγελματικά συμφέροντα των μελών της και θα μπορούσε να ενεργεί για λογαριασμό των εμπορευόμενων μελών της.
Χρήσιμη αναφορά για το θέμα που εξετάζουμε, μπορεί να γίνει στην πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ επί προδικαστικής παραπομπής C-59/12, BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts κατά Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV, ημερομηνίας 4/7/2013, στην οποία με οδήγησε η έρευνα μου. Στη εν λόγω υπόθεση το ΔΕΕ ερμηνεύοντας τον όρο «εμπορευόμενος» κατά την Οδηγία 2005/29/ΕΚ για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και διευκρινίζοντας το πεδίο εφαρμογής της, αναφέρει σχετικά:
20. Επομένως, το εγειρόμενο ζήτημα είναι αν, στο πλαίσιο του δικαίου προστασίας του καταναλωτή, είναι δυνατό να χαρακτηρίζεται ως «εμπορευόμενος» ή ως «επιχείρηση» ένας διεπόμενος από το δημόσιο δίκαιο οργανισμός που είναι επιφορτισμένος με ορισμένη αποστολή γενικού συμφέροντος, όπως ένα ταμείο ασφαλίσεως υγείας, ή αν ο οργανισμός αυτός, δεδομένων, αφενός, του νομικού καθεστώτος υπό το οποίο λειτουργεί και, αφετέρου, της αποστολής με την οποία είναι επιφορτισμένος, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας.......
Κατά τη γνώμη μου, με βάση το γράμμα του άρθρου 2, στοιχεία β΄ και δ΄, της οδηγίας, η έννοια «εμπορευόμενος» μπορεί να οριστεί ως μια λειτουργική έννοια η οποία χαρακτηρίζεται από την άσκηση εμπορικής δραστηριότητας και είναι ανεξάρτητη τόσο από το νομικό καθεστώς όσο και από την αποστολή του οικείου φορέα. Ως εκ τούτου, ο ορισμός αυτός μπορεί να καλύπτει τους διεπόμενους από το δημόσιο δίκαιο φορείς που είναι επιφορτισμένοι με ορισμένη αποστολή γενικού συμφέροντος οι οποίοι, όπως σημείωσα προηγουμένως, μπορούν να αναπτύσσουν δραστηριότητες οικονομικού και κερδοσκοπικού χαρακτήρα στο πλαίσιο των οποίων ενδέχεται να εντοπίζονται ορισμένες αθέμιτες ενέργειες.
40. Είναι προφανές ότι η προαναφερθείσα διεργασία νομικού χαρακτηρισμού απαιτεί την πραγματοποίηση κατά περίπτωση εξετάσεως. Όσον αφορά οργανισμό όπως ο επίμαχος, θα πρέπει να διερευνάται η φύση της δραστηριότητας στο πλαίσιο της οποίας εντάσσεται η επίμαχη ενέργεια και να γίνεται διάκριση μεταξύ, αφενός, των ενεργειών με τις οποίες επιδιώκεται η επίτευξη σκοπού αποκλειστικώς κοινωνικού χαρακτήρα -και οι οποίες, ελλείψει εμπορικού χαρακτήρα, εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας- και, αφετέρου, των πράξεων που εντάσσονται στο πλαίσιο οικονομικής ή εμπορικής δραστηριότητας, όπως η επίμαχη διαφήμιση, οι οποίες, καίτοι παρεπόμενες, ενδέχεται να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας.
Με βάση τα στοιχεία αυτά, είμαι πεπεισμένος ότι η φύση και η σημασία του δημοσίου συμφέροντος επί του οποίου εδράζεται η προστασία του καταναλωτή δικαιολογούν την άποψη ότι το άρθρο 5 της οδηγίας μπορεί να καλύπτει τις πράξεις επιχειρήσεων οι οποίες, ανεξαρτήτως του νομικού καθεστώτος που τις διέπει και της αποστολής γενικού συμφέροντος με την οποία είναι επιφορτισμένες, δεν τηρούν το καθήκον επαγγελματικής ευσυνειδησίας και εφαρμόζουν αθέμιτες εμπορικές πρακτικές στον τομέα της δραστηριότητάς τους."
Με την παραπομπή μου στην πιο πάνω απόφαση, όπως και με την παράθεση του πιο πάνω αποσπάσματος από την εν λόγω απόφαση, δεν αποφαίνομαι ότι η ΟΕΚ ή οποιοσδήποτε άλλος επαγγελματικός σύνδεσμος, υπόκεινται ως «εμπορευόμενοι» σε έλεγχο για τους σκοπούς του Νόμου, αλλά ότι οι καθ'ων η αίτηση όφειλαν να διαπιστώσουν, ανεξάρτητα από το καθεστώς και τη γενικότερη αποστολή της, αν η ΟΕΚ έμμεσα μετήρχετο τέτοιων πρακτικών στις καταγγελλόμενες περιπτώσεις που μπορούσαν να παραπλανήσουν το κοινό.
Πρόσθετα του κενού στην έρευνα που διαπίστωσα πιο πάνω, διαπιστώνω επίσης και το εξής κενό στην έρευνα των καθ'ων η αίτηση. Ενώ η καταγγελία του αιτητή, λεπτομέρειες της οποίας εκτίθενται στην αλληλογραφία του με τους καθ'ων η αίτηση, αφορούσε όχι μόνο πράξεις της Οφθαλμολογικής Εταιρείας Κύπρου αλλά και ιδιωτών ιατρών, αυτό δεν φαίνεται να απασχόλησε με οποιοδήποτε τρόπο τους καθ'ων η αίτηση.
Πέραν των πιο πάνω, θα πρέπει να σημειωθούν και τα εξής. Παρά το γεγονός ότι ο Ανώτερος Λειτουργός που επιλήφθηκε των νομικών σημείων, στο σημείωμα του ημερομηνίας 19/8/2010, δέχεται ότι δεν είναι ο πλέον αρμόδιος για να επιληφθεί του θέματος και εισηγείται όπως ζητηθεί νομική γνωμάτευση, η εισήγηση του αγνοήθηκε. Η συγκεκριμένη παράλειψη προσλαμβάνει ιδιαίτερη σημασία αν ληφθεί υπόψη ότι, παρά τη μεταγενέστερη σημείωση ημερομηνίας 20/8/2010 που θέτει και μια άλλη διάσταση του θέματος ως προς πιθανή «συγκριτική και αρνητική διαφήμιση προς τους καταναλωτές των προϊόντων ανταγωνιστικής εταιρείας», οι καθ'ων η αίτηση ούτε προς αυτή την κατεύθυνση έστρεψαν τη διερεύνηση τους.
Παρενθετικά εδώ θα πρέπει να λεχθεί ότι τα όσα επιμέρους ισχυρίζεται η δικηγόρος των καθ'ων η αίτηση στα πλαίσια της γραπτής αγόρευσης, δηλαδή ότι οι πρακτικές στις οποίες αναφέρθηκε ο αιτητής δεν συνδέοντο «άμεσα με τον καταναλωτή», η ερμηνεία του όρου «διαφήμιση» ή ότι οι δηλώσεις έγιναν στα πλαίσια δημοσιογραφικής διάσκεψης, δεν μπορούν να γίνουν δεκτά, αλλά θα πρέπει να αγνοηθούν, αφενός μεν διότι δεν σχετίζονται ουσιωδώς με τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης, αφετέρου δε, ανεπίτρεπτα εισάγονται ως εκ των υστέρων αιτιολόγηση.
Ως αποτέλεσμα όλων των πιο πάνω, η προσφυγή επιτυγχάνει, με έξοδα €1.350 υπέρ του αιτητή. Η επίδικη απόφαση με την οποία οι καθ'ων η αίτηση αρνήθηκαν και/ή παρέλειψαν να εξετάσουν την καταγγελία του αιτητή, ακυρώνεται.
Α. ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.