|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 602/2011)
5 Σεπτεμβρίου, 2013
[K. ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 15, 23, 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
MMC MEDIA MONITORING ELECTRONIC LTD,
Αιτήτρια,
-ΚΑΙ-
ΑΡΧΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ΄ης η Aίτηση.
- - - - - -
Αχ. Αιμιλιανίδης για Ξ. Ξενοφώντος, για την Αιτήτρια.
Ε. Μιχαήλ, για Ιωαννίδη και Δημητρίου, για την Καθ΄ης η Αίτηση.
Λ. Λουκαϊδης, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ.: Η καθ΄ης η αίτηση Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου προκήρυξε διαγωνισμό κατά την 3.2.2011 σχετικά με την παροχή υπηρεσιών αποδελτίωσης των ΜΜΕ (έντυπων, τηλεόρασης και ραδιοφώνου) για περίοδο 24 μηνών (από 1.4.2011-31.3.2013).
Μετά από αξιολόγηση των προσφορών από την αρμόδια Επιτροπή, εγκρίθηκε στις 22.2.2011 η εισήγηση για κατακύρωση του διαγωνισμού στο ενδιαφερόμενο μέρος, ως του χαμηλότερου προσφοροδότη. Η αιτήτρια εταιρεία, η οποία είχε επίσης υποβάλει προσφορά, ενημερωθείσα από την καθ΄ης η αίτηση για την κατακύρωση στο ενδιαφερόμενο μέρος, απευθύνθηκε με επιστολή της ημερομηνίας 17.3.2011 στην καθ΄ης η αίτηση, επισημαίνοντας ότι η ίδια η αιτήτρια είναι η μόνη εταιρεία η οποία έχει εξασφαλίσει το δικαίωμα χρήσης αποκομμάτων τύπου από τους εκδότες με την καταβολή μη ευκαταφρόνητου ποσού και, επομένως, η χωρίς άδεια παροχή αυτής της υπηρεσίας, συνιστούσε παραβίαση του περί Πνευματικής Ιδιοκτησίας Νόμου. Καλούσε δε η αιτήτρια την καθ΄ης η αίτηση όπως, υπό το φως των επισημάνσεών της, τις οποίες είχε και προηγουμένως απευθύνει προς αυτήν, ενεργήσει αναλόγως. Ακολούθως, η καθ΄ης η αίτηση απευθύνθηκε προς το ενδιαφερόμενο μέρος με επιστολή της ημερομηνίας 30.3.2011, με την οποία το καλούσε να διαβεβαιώσει κατά πόσο έχει το δικαίωμα ή άδεια από τους δικαιούχους για παροχή υπηρεσιών αποδελτίωσης. Σε απάντηση, το ενδιαφερόμενο μέρος, με επιστολή του ημερομηνίας 31.3.2011, εξέφρασε τη θέση ότι η άσκηση του επαγγέλματός του δεν παραβιάζει καμιά νομοθεσία, σύμφωνα με γνωμάτευση του νομικού του συμβούλου, την οποία επεσύναψε.
Προφανώς, μη ικανοποιηθείσα από την εξέλιξη των πραγμάτων, η αιτήτρια καταχώρησε την παρούσα προσφυγή, με την οποία επιδιώκει την ακύρωση της απόφασης της καθ΄ης η αίτηση της οποίας έλαβε γνώση την 25.2.2011, με την οποία είχε αποφασισθεί η ανάθεση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος.
Στο σημείο τούτο θα πρέπει να σημειώσω ότι, από απόψεως δικογράφων, το ενδιαφερόμενο μέρος επέλεξε όπως μη καταχωρήσει δική του ξεχωριστή Ένσταση και γραπτή αγόρευση και δήλωσε ότι υιοθετεί την Ένσταση και αγόρευση της καθ΄ης η αίτηση.
Προτού ασχοληθώ με τους επί μέρους λόγους ακύρωσης τους οποίους ήγειρε η αιτήτρια, θα εξετάσω προδικαστική ένσταση την οποία ήγειρε η καθ΄ης η αίτηση, ισχυριζόμενη ότι η προσφυγή καταχωρήθηκε εκπρόθεσμα.
Προδικαστική ένσταση - Η κατ΄ ισχυρισμό εκπρόθεσμη καταχώρηση της προσφυγής.
Είναι κατ΄ αρχάς κοινός τόπος μεταξύ των διαδίκων ότι η αιτήτρια έλαβε γνώση της προσβαλλόμενης απόφασης κατά την 25.2.2011 με την αποστολή προς αυτήν από την καθ΄ης η αίτηση επιστολής με τηλεομοιότυπο. Η προσφυγή καταχωρήθηκε στις 11.5.2011. Σύμφωνα με την καθ΄ης η αίτηση, η προθεσμία των 75 ημερών ξεκινά να μετρά από τις 25.2.2011 και, κατ΄ επέκταση, τελειώνει στις 10.5.2011, και όχι στις 11.5.2011 που καταχωρήθηκε η προσφυγή.
Από την άλλη, η αιτήτρια, με αναφορά στο άρθρο 31 του περί Ερμηνείας Νόμου, Κεφ. 1, και σε νομολογία, υποστηρίζει ότι η προθεσμία των 75 ημερών ξεκινούσε να μετρά από την αμέσως επόμενη ημέρα που η αιτήτρια έλαβε γνώση, ήτοι από τις 25.2.2011. Επομένως, λαμβάνεται υπόψη περίοδος 3 ημερών μέχρι το τέλος Φεβρουαρίου, περίοδος 31 ημερών μέχρι το τέλος Μαρτίου, περίοδος 30 ημερών μέχρι το τέλος Απριλίου και περίοδος 11 ημερών μέχρι την καταχώρηση εντός Μαΐου. Αθροιστικά: 3+31+30+11=75 ημέρες. Τελευταία ημέρα της προθεσμίας ήταν η 11.5.2011, ήτοι η ημερομηνία καταχώρησης της προσφυγής και, επομένως, η προσφυγή είναι εμπρόθεσμη.
Συμφωνώ με τη θέση της αιτήτριας ως προς τον τρόπο υπολογισμού της προθεσμίας, θέση η οποία φαίνεται να υποστηρίζεται και από την απόφαση στην υπόθεση Kanika Hotels κ.ά. ν. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λεμεσού-Αμαθούντας (1991)4 ΑΑΔ 4195.
Όπως προνοείται στο άρθρο 31 του περί Ερμηνείας Νόμου:
"Στον υπολογισμό χρόνου για σκοπούς Νόμου ή δημοσίου εγγράφου, εκτός αν φαίνεται το αντίθετο -
(α) περίοδος ημερών από το συμβάν γεγονότος ή την εκτέλεση πράξης ή πράγματος, θεωρείται ότι εξαιρεί την ημέρα κατά την οποία το συμβάν λαμβάνει χώρα ή η πράξη ή το πράγμα γίνεται.."
Επομένως, η προδικαστική ένσταση δε γίνεται δεκτή.
Ως προς τα εγειρόμενα θέματα ουσίας, προτίθεμαι όπως τα εξετάσω, αποφαινόμενος επί των ακόλουθων επί μέρους ζητημάτων τα οποία αναφύονται μέσα από τα δικόγραφα:
α. Κατά πόσο η αποδελτίωση με τον τρόπο που επρονοείται αυτή η υπηρεσία προς την καθ΄ης η αίτηση, παραβίαζε ή όχι την κειμένη νομοθεσία.
β. Κατά πόσο μεταξύ των όρων του διαγωνισμού θα έπρεπε να περιλαμβάνετο και όρος ως προς την εξασφάλιση άδειας προς όφελος των προσφοροδοτών από τους εκδότες.
γ. Κατά πόσο η μη συμπερίληψη ενός τέτοιου όρου επηρεάζει τη νομιμότητα της προσφοράς.
δ. Κατά πόσο το γεγονός ότι, ενώ η αιτήτρια γνώριζε και πίστευε ότι η εξασφάλιση άδειας ήταν απαραίτητος όρος για τη νομιμότητα του διαγωνισμού και/ή της όποιας σύμβασης ήθελε ακολουθήσει, εν τούτοις, συμμετέσχε στο διαγωνισμό και αυτό το στοιχείο της δημιουργεί κώλυμα στο να παραπονείται εκ των υστέρων για τη νομιμότητα της διαδικασίας (δόγμα επιδοκιμασίας-αποδοκιμασίας).
Θα αρχίσω εξετάζοντας το τελευταίο από τα πιο πάνω ζητήματα, που ουσιαστικά αναφέρεται στην εφαρμογή του λεγόμενου δόγματος περί του μη επιτρεπτού παράλληλης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας κάποιας πράξης/ενέργειας της διοίκησης. Πιστεύω ότι η απάντηση σ΄ αυτό το ζήτημα είναι απλή. Στην υπό εξέταση περίπτωση, ούτε ο διαγωνισμός περιείχε οποιονδήποτε όρο περί άδειας τον οποίο θα μπορούσε η αιτήτρια να θεωρηθεί ότι επιδοκίμασε συμμετέχουσα στο διαγωνισμό, αλλ΄ ούτε και έρχεται εκ των υστέρων μετά τη μη επιτυχία της στο διαγωνισμό να εγείρει θέμα παράνομης ή αντισυνταγματικής ή άλλως πως ανεπίτρεπτης ύπαρξης οποιουδήποτε όρου. Επομένως, με αυτή την έννοια δεν μπορεί να θεωρηθεί ούτε ότι αποδοκιμάζει όρο ή διαδικασία του διαγωνισμού.
Το βασικό παράπονο εδώ της αιτήτριας έγκειται στο ότι, κατά τη δική της άποψη, ανεξαρτήτως της ανυπαρξίας ειδικού όρου στο διαγωνισμό, η καθ΄ης η αίτηση όφειλε να εξετάσει και να διασφαλίσει ότι η κατακύρωση του διαγωνισμού θα έπρεπε να διενεργηθεί κατά τρόπο νόμιμο, ήτοι κατά τρόπο ο οποίος δε θα οδηγούσε στην παραβίαση νομοθεσίας και/ή στην παραβίαση δικαιωμάτων τρίτων προσώπων, ιδιοκτητών εδώ, πνευματικής περιουσίας. Ανεξάρτητα δε από την ορθότητα ή μη της θέσης αυτής της αιτήτριας, η ίδια μπορούσε να συμμετάσχει στο διαγωνισμό, ευελπιστώντας ότι θα επιτύχει και με βάση τους τεθέντες όρους, χωρίς οποιαδήποτε παρανομία, αφού η ίδια κατείχε τις σχετικές άδειες. Εδικαιούτο δε αργότερα, σε περίπτωση, όπως εδώ, όπου έκρινε ότι η κατακύρωση σε πρόσωπο που δεν κατείχε άδειες ήταν παράνομη να αποταθεί στο αρμόδιο Δικαστήριο. Μια τέτοια συμπεριφορά δεν ενεργοποιεί θέμα επιδοκιμασίας-αποδοκιμασίας.
Ως προς το θέμα του κατά πόσο η παροχή της ζητηθείσας μέσω του διαγωνισμού υπηρεσίας αποδελτίωσης, είναι ή όχι παράνομη, ως διεξαγόμενη χωρίς την άδεια, έγκριση ή συγκατάθεση των εκδοτών, παρατηρώ τα ακόλουθα:
Εξέτασα με προσοχή τις παραστάσεις στις οποίες έχουν προβεί οι συνήγοροι των εμπλεκομένων στη διαφορά πλευρών και είχα επίσης το όφελος της μελέτης της πρόσφατα εκδοθείσας απόφασης αδελφού Δικαστή στην Υπόθεση Αρ. 1093/2009, Blade Enterprises Ltd v. Δημοκρατίας, ημερομηνίας 10.10.2012, η οποία επικροτήθηκε από άλλο αδελφό Δικαστή στην Υπόθεση Αρ. 413/2011, Blade Enterprises Ltd v. Δημοκρατίας, ημερομηνίας 7.12.2012.
Σημειώνεται κατ΄ αρχάς ότι αιτήτρια και στις δύο ανωτέρω υποθέσεις ήταν το εδώ ενδιαφερόμενο μέρος και αντικείμενο του διαγωνισμού ήταν το ίδιο με το αντικείμενο του εδώ εξεταζόμενου διαγωνισμού. Η διαφορά όμως από την παρούσα υπόθεση έγκειται στο ότι στις προαναφερθείσες δύο υποθέσεις, η αναθέτουσα Αρχή είχε περιλάβει μεταξύ των όρων του διαγωνισμού ρητό όρο σύμφωνα με τον οποίο δικαίωμα συμμετοχής είχαν μόνο εταιρείες που κατέχουν άδεια εκμετάλλευσης από τους κατά Νόμο δικαιούχους για την αποδελτίωση.
Στην απόφαση στην Υπόθεση 1093/2009 γίνεται εκτενής ανάλυση προνοιών του περί Πνευματικής Ιδιοκτησίας και Συγγενικών Δικαιωμάτων Νόμου του 1976 - Νόμος αρ. 59/1976, όπως τροποποιήθηκε, όπως επίσης και παραπομπή σε Ευρωπαϊκές αποφάσεις και σε αυθεντίες. Καταλήγει δε στο συμπέρασμα ότι η αποδελτίωση, η οποία γίνεται τεχνικά με την αποθήκευση στη μνήμη του ηλεκτρονικού υπολογιστή αποσπασμάτων ή ολόκληρου του έργου που προστατεύονται από το Νόμο, εμπίπτει στην έννοια της "αναπαραγωγής", όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 2 του Νόμου 59/1976 και του άρθρου 2 της Οδηγίας 2001/29. Επομένως, αυτή η μέθοδος συλλογής δεδομένων, αν γίνεται χωρίς τη συγκατάθεση των δικαιούχων, είναι παράνομη.
Συμφωνώ ανεπιφύλακτα τόσο με το σκεπτικό, όσο και με την κατάληξη στην πιο πάνω απόφαση.
Όμως, εδώ το καίριο ζήτημα παραμένει να εξετασθεί και ουσιαστικά έγκειται στο εάν και κατά πόσο η καθ΄ης η αίτηση όφειλε είτε να περιλάβει στο διαγωνισμό όρο περί εξασφάλισης άδειας/συγκατάθεσης από τους ιδιοκτήτες των πνευματικών δικαιωμάτων από τους προσφοροδότες ή κατά πόσο ακόμα και στην απουσία συμπερίληψης τέτοιου ειδικού όρου, θα έπρεπε η καθ΄ης η αίτηση να λάβει υπόψη της το θέμα της προστασίας της νομιμότητας.
Κατά την άποψή μου, ναι, η καθ΄ης η αίτηση είχε υποχρέωση κατακυρώνοντας ένα διαγωνισμό και συνάπτοντας μια δημόσια σύμβαση, να εξετάσει κατά πόσο, ενεργούσα ως ενήργησε, δυνατόν να συμμετείχε σε αποδοχή υπηρεσιών κατά τρόπο παράνομο. Όφειλε δηλαδή η καθ΄ης η αίτηση να προβεί στη δέουσα έρευνα πριν από την κατακύρωση του διαγωνισμού, έτσι ώστε να διασφαλίσει τη νομιμότητα στον τρόπο εξασφάλισης των υπηρεσιών των οποίων επεδίωκε να τύχει. Σύμφωνα με το άρθρο 8(1) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου - Νόμος αρ. 158(Ι)/1999:
"Οι δραστηριότητες της Διοίκησης προσδιορίζονται και περιορίζονται από το εκάστοτε ισχύον δίκαιο."
Η πιο πάνω δε αρχή εφαρμόζεται εδώ, είτε υπήρχε υποχρέωση της καθ΄ης η αίτηση όπως περιλάβει ένα τέτοιο όρο στο διαγωνισμό, είτε όχι.
Ενόψει των πιο πάνω και με δεδομένη την αποτυχία και παράλειψη της καθ΄ης η αίτηση να ερευνήσει και να λάβει υπόψη της τον παράγοντα της νόμιμης διεξαγωγής της υπηρεσίας - αντικείμενου του διαγωνισμού, η προσφυγή επιτυγχάνει.
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται και, ακολουθώντας το αποτέλεσμα, τα έξοδα επιδικάζονται υπέρ της αιτήτριας και εναντίον της καθ΄ης η αίτηση, ενώ σε σχέση με το ενδιαφερόμενο μέρος, δεν εκδίδεται διαταγή εξόδων.
K. Κληρίδης,
Δ.
/ΧΤΘ