|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 5685/2013)
4 Ιουλίου 2013
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΝΙΚΟΛΑΣ-ΟΔΥΣΣΕΑΣ ΘΕΟΔΟΥΛΟΥ,
Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ,
2. ΣΤΡΑΤΟΛΟΓΙΚΟΥ ΓΡΑΦΕΙΟΥ
ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ-ΚΕΡΥΝΕΙΑΣ-ΜΟΡΦΟΥ,
Καθ΄ ων η αίτηση
----------------------------------
Αίτηση για Προσωρινό Διάταγμα ημερ. 26 Ιουνίου 2013
Μ. Καλλιγέρου (κα), για τον Αιτητή.
-----------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο αιτητής είναι Βρετανός υπήκοος γεννηθείς στις 26.1.1994, από γονείς επίσης Βρετανούς υπηκόους και συγκεκριμένα από πατέρα που είχε γεννηθεί στην Αγγλία από άτομο που είχε εγκατασταθεί εκεί το 1953 και από μητέρα Αγγλίδα. Και οι τρεις κατέχουν Αγγλικά διαβατήρια και έχουν όλοι βεβαιώσεις εγγραφής («certificates of registration»), από το Υπουργείο Εσωτερικών ως πολίτες της Ευρωπαϊκής Ένωσης και μέλη οικογένειας που είναι επίσης πολίτες της Ευρωπαϊκής Ένωσης διαμένοντες στην Κύπρο. Οι βεβαιώσεις αυτές έχουν εκδοθεί δυνάμει του περί του Δικαιώματος των Πολιτών της Ένωσης και των Μελών των Οικογενειών τους να Κυκλοφορούν και να Διαμένουν Ελεύθερα στη Δημοκρατία Νόμου του 2007, Νόμος αρ. 7(Ι)/2007.
Στις 26.4.2013 δημοσιεύθηκε απόφαση του Υπουργού Άμυνας στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, σύμφωνα με την οποία καλούντο σε κατάταξη στην Εθνική Φρουρά οι της κλάσης του 2013 Β/ΕΣΣΟ. Στη συνέχεια, με ατομική πρόσκληση που επιδόθηκε στο σπίτι του αιτητή, αυτός κλήθηκε σε κατάταξη στο ΚΕΝ Πάφου στις 10.7.2013, ως στρατεύσιμος.
Ο αιτητής άσκησε την πιο πάνω προσφυγή εντός της οποίας καταχώρησε την υπό κρίση μονομερή αίτηση για προσωρινό διάταγμα αναστολής εκτέλεσης των επιδίκων στην προσφυγή αποφάσεων αναφορικά με τη δική του κλήτευση σε κατάταξη ως ανωτέρω. Το Δικαστήριο διέταξε την επίδοση της αιτήσεως στους καθ΄ ων η αίτηση ώστε να υπάρχει το ευεργέτημα και της δικής τους θέσης σ΄ αυτή την επείγουσα αίτηση, με δεδομένο ότι η υποχρέωση παρουσίασης του αιτητή στο ΚΕΝ Πάφου ορίστηκε για τις 10.7.2013 και ώρα 9.00 π.μ. Παρά τη δέουσα επίδοση τόσο στο Υπουργείο Άμυνας, όσο και στο Στρατολογικό Γραφείο Λευκωσίας-Κερύνειας-Μόρφου, οι καθ΄ ων επέλεξαν να μην εμφανισθούν. Το Δικαστήριο προχώρησε, επομένως, να ακούσει την επιχειρηματολογία της κας Καλλιγέρου η οποία επιβεβαίωσε τα όσα στην ένορκη δήλωση του αιτητή αναφέρονται τόσο σε σχέση με το πραγματικό καθεστώς αυτού, όσο και σε σχέση με τη νομική επιχειρηματολογία.
Τα γεγονότα έχουν ήδη στην ουσία καταγραφεί πιο πάνω και τα όσα αναλυτικότερα ακολουθούν στη συνέχεια παραμένουν αδιάψευστα, εφόσον δεν έχει καταχωρηθεί αντίλογος από τους καθ΄ ων. Ο παππούς του αιτητή Θεόδουλος Θεοδούλου γεννήθηκε στην Κύπρο το 1936 και ήταν, επομένως, Βρετανός υπήκοος λόγω της γέννησης του εδώ, εγκαταστάθηκε δε μονίμως στο Ηνωμένο Βασίλειο από το 1953 και, επομένως, ουδέποτε αυτόματα απέκτησε την Κυπριακή υπηκοότητα δυνάμει του άρθρου 2 του Παραρτήματος Δ της Συνθήκης Εγκαθίδρυσης της Κυπριακής Δημοκρατίας. Μπορούσε, αν ήθελε, να αιτηθεί μεταγενέστερα της εγκαθίδρυσης της Δημοκρατίας να αποκτήσει την Κυπριακή υπηκοότητα δυνάμει του άρθρου 4(1) του Παραρτήματος Δ, αίτηση που ουδέποτε όμως υπέβαλε εφόσον θα έχανε την Βρετανική υπηκοότητα δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 4(14) του Παραρτήματος Δ. Ο εν λόγω Θεόδουλος Θεοδούλου νυμφεύθηκε Ιρλανδή υπήκοο και απέκτησε τον Νικόλα-Μιχαήλ Θεοδούλου, πατέρα του αιτητή, γεννηθέντα στην Αγγλία, ο οποίος στη συνέχεια νυμφεύθηκε την Αγγλίδα μητέρα του αιτητή.
Με βάση τα πιο πάνω, ούτε ο παππούς, ούτε ο πατέρας του αιητή ήσαν ποτέ Κύπριοι υπήκοοι και ουδέποτε ζήτησαν να αποκτήσουν την Κυπριακή υπηκοότητα. Με βάση το νέο περί Εθνικής Φρουράς Νόμο αρ. 19(Ι)/2011, υποχρέωση για εκπλήρωση στρατιωτικής υπηρεσίας στην Εθνική Φρουρά έχουν όλοι οι πολίτες της Δημοκρατίας που συμπληρώνουν το 18ο έτος της ηλικίας τους «όπως προνοείται στον παρόντα Νόμο» (άρθρο 18(1)), ενώ με βάση το άρθρο 2 του Νόμου αυτού «πολίτης της Δημοκρατίας», ορίζεται να σημαίνει:
«το πρόσωπο που απέκτησε ή δικαιούται να αποκτήσει την Κυπριακή υπηκοότητα, σύμφωνα με τους περί Αρχείου Πληθυσμού Νόμους του 2002 μέχρι 2009 ... και περιλαμβάνει και πρόσωπο του οποίου ο πατέρας ή η μητέρα είναι Κυπριακής καταγωγής, σύμφωνα με το Παράρτημα Δ της Συνθήκης Εγκαθίδρυσης της Κυπριακής Δημοκρατίας.».
Τα άρθρα 108 και 109 του περί Αρχείου Πληθυσμού Νόμου αρ. 141(Ι)/2002, περιέχονται στο Έβδομο Κεφάλαιο του Νόμου, το Μέρος Πρώτο του οποίου αναφέρεται στην «Απόκτηση της ιδιότητας του πολίτη της Δημοκρατίας. Το άρθρο 108 προνοεί ότι:
«108. Πολίτες της Δημοκρατίας είναι τα πρόσωπα τα οποία κατά την ημερομηνία της έναρξης της ισχύος του Νόμου αυτού απέκτησαν ή δικαιούνται να αποκτήσουν την ιδιότητα του πολίτη της Δημοκρατίας ή τα οποία μετά τη ρηθείσα ημερομηνία αποκτούν την ιδιότητα του πολίτη σύμφωνα με τις διατάξεις του Νόμου αυτού ή με βάση το Παράρτημα Δ΄ της Συνθήκης Εγκαθιδρύσεως της Δημοκρατίας της Κύπρου.»
Περαιτέρω, το άρθρο 109 αναφέρεται, ως ο πλαγιότιτλος του ορίζει, στην «ιδιότητα του πολίτη δυνάμει γέννησης ή καταγωγής». Τα εδάφια (1) και (2), συναρτούν την ιδιότητα του πολίτη με τη γέννηση προσώπου στην Κύπρο ή σε οποιαδήποτε ξένη χώρα κατά ή μετά την 16.8.1960, εάν οποιοσδήποτε από τους γονείς του ήταν πολίτης της Δημοκρατίας, και δεν έχουν εφαρμογή εδώ εφόσον οι γονείς του αιτητή δεν ήταν πολίτες της Δημοκρατίας. Το εδάφιο (4), προνοεί για πρόσωπο που γεννήθηκε κατά ή μετά την 16.8.1960 και κατάγεται από πρόσωπο το οποίο, κατά την παράγραφο (α), «κατέστη Βρετανός υπήκοος με βάση τα περί Προσάρτησης της Κύπρου Διατάγματα εν Συμβουλίω του 1914 μέχρι 1943.». Αυτή η τελευταία πρόνοια που αναπαραγάγει το άρθρο 2(2)(β) του Παραρτήματος Δ΄, δυνατόν να τύγχανε εφαρμογής, αλλά υπόκειται στην πρόνοια του εδαφίου (1), που, όπως θα αναφερθεί κατωτέρω, προϋποθέτει τη διαμονή του ατόμου στην Κύπρο καθ΄ οιονδήποτε χρόνο μέσα στα προηγούμενα πέντε χρόνια πριν την εφαρμογή της Συνθήκης Εγκαθίδρυσης.
Το επόμενο άρθρο 110, προνοεί για την απόκτηση της ιδιότητας του πολίτη δυνάμει εγγραφής, αφού προηγηθεί αίτηση του ενδιαφερόμενου και δοθεί επίσημη διαβεβαίωση πίστης στη Δημοκρατία.
Εφόσον ο αιτητής ουδέποτε υπέβαλε αίτηση για εγγραφή του ως πολίτη της Δημοκρατίας δυνάμει του περί Αρχείου Πληθυσμού Νόμου αρ. 141(Ι)/2002, δεν πρέπει να θεωρείται στρατεύσιμος εφόσον δεν έχει αποκτήσει την Κυπριακή υπηκοότητα.
Η συνήγορος εστίασε την προσοχή της πέραν των πιο πάνω και στην πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας στη Δημοκρατία ν. Διονυσίου και Μαρίκκας Καλλιγέρου ως φυσικών κηδεμόνων του ανήλικου υιου τους Ιωάννη Καλλιγέρου, Αναθεωρητική Έφεση αρ. 150/2012, ημερ. 6.6.2013, όπου αναλύθηκαν παρόμοια άρθρα των προαναφερθέντων Νόμων, επικυρωθείσας της πρωτόδικης κρίσης ότι εφόσον ο εκεί εφεσίβλητος, υιός Ελλαδίτη υπηκόου και Κυπρίας μητέρας, ουδέποτε αιτήθηκε να αποκτήσει την Κυπριακή υπηκοότητα, η κλήση του για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά ήταν παράνομη και άκυρη ως μη εμπίπτων στην έννοια του όρου «πολίτης της Δημοκρατίας».
Περαιτέρω, έγινε αναφορά στην υπόθεση Peter E. Michaelides v. Republic (1980) 3 C.L.R. 430, στην οποία ο Τριανταφυλλίδης, Π., ακύρωσε κλήση για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά ατόμου που γεννήθηκε στην Αγγλία, κατόχου Βρετανικού διαβατηρίου και που δεν ήταν πολίτης της Δημοκρατίας, είτε με βάση το Παράρτημα Δ, είτε με βάση τον τότε ισχύοντα περί Πολίτου της Δημοκρατίας Νόμο αρ. 43/67, ο οποίος, μεταξύ άλλων, καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε με τον περί Αρχείου Πληθυσμού Νόμο αρ. 141(Ι)/2002. Εκεί το προσωρινό διάταγμα δόθηκε στη βάση και έκδηλης παρανομίας στην παραγωγή της διοικητικής πράξης, αλλά και στη βάση του ότι η ζημιά που θα υφίστατο ο αιτητής εάν δεν χορηγείτο το προσωρινό διάταγμα θα ήταν ανεπανόρθωτη με δεδομένο ότι δεν θα μπορούσε να αποζημιωθεί επαρκώς, της ζωής του και της καριέρας του ιδιαιτέρως επηρεασθέντων ανεπανόρθωτα, εάν δεν καθίστατο δυνατό να προχωρήσει με τις σπουδές του.
Να σημειωθεί ότι και στην παρούσα περίπτωση, ο αιτητής έχει παρουσιάσει, μεταξύ των διαφόρων τεκμηρίων πού υποστηρίζουν την αίτηση του, προσφορά από το York University της Αγγλίας για έναρξη σπουδών από τον Οκτώβριο του 2013, προς απόκτηση του τίτλου BA in Philosophy/Politics.
Οι αρχές που λαμβάνονται στο ζήτημα της έκδοσης προσωρινών διαταγμάτων στα πλαίσια προσφυγής δυνάμει του Κανονισμού 13 του περί Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, καθορίζουν ότι τέτοιο διάταγμα δύναται να εκδοθεί συνεπεία επείγουσας ανάγκης ή άλλων ειδικών περιστάσεων, χωρίς κλήση στον αντίδικο και εν πάση περιπτώσει χωρίς να διαγιγνώσκεται η ουσία της υπόθεσης. Μέσα από τη νομολογία έχει καθορισθεί ότι προσωρινά διατάγματα εκδίδονται όπου προκύπτει έκδηλη παρανομία ή όπου διαφαίνεται η έλευση ανεπανόρθωτης ζημιάς, με την προϋπόθεση ότι δεν δημιουργούνται ταυτόχρονα ανυπέρβλητα εμπόδια στη διοίκηση, (Σταύρος Λοϊζίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 234). Με υιοθέτηση προηγούμενης σχετικής νομολογίας, έκδηλη παρανομία διαπιστώνεται όταν υπάρχει καθαρή παραβίαση της διαδικασίας που προβλέπεται από νόμο ή εμφανής παραγνώριση των ουσιαστικών αρχών του διοικητικού δικαίου. Θα πρέπει επίσης η έκδηλη παρανομία να αναδύεται από μόνη της από αναντίλεκτα και αντικειμενικά δεδομένα, (Πολύβιος Νικολάου ν. Ε.Δ.Υ. (1992) 4 Α.Α.Δ. 3959). Περαιτέρω, το προσωρινό διάταγμα δεν έχει σκοπό, ούτε δύναται να ελέγξει την άσκηση διακριτικής ευχέρειας ενός διοικητικού οργάνου, (Frangos v. Republic (1982) 3 C.L.R. 52).
Στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Co Ltd, (2007) 3 Α.Α.Δ. 32, επαναβεβαιώθηκε ότι η δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου είναι εξαιρετική και «. αναλαμβάνεται μόνο εφόσον διαπιστώνεται πως η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση είναι έκδηλα παράνομη ή εφόσον, στο πλαίσιο του συνόλου των δεδομένων, δικαιολογείται να εκδοθεί ενόψει επαπειλούμενης, εξαιτίας της, ανεπανόρθωτης βλάβης.»
Τέλος, είναι σαφές ότι τα δύο καθορισθέντα από τη νομολογία κριτήρια δεν είναι σωρευτικά, αλλά διαζευκτικά, έτσι ώστε στη διαπίστωση έκδηλης παρανομίας, το στοιχείο της δημιουργίας ανυπέρβλητων εμποδίων στη διοίκηση ή της επαπειλούμενης ανεπανόρθωτης ζημιάς στον ίδιο τον προσφεύγοντα, να μην είναι πλέον σχετικά.
Τα δεδομένα του αιτητή, όπως έχουν παρουσιασθεί από την αίτηση και την ένορκη του δήλωση, και έχουν καταγραφεί πιο πάνω, εκτός του ότι παραμένουν χωρίς αμφισβήτηση υπό το φως της απουσίας της άλλης πλευράς, παρουσιάζονται ταυτόχρονα να ικανοποιούν και τα κριτήρια της νομολογίας σε ό,τι αφορά την έκδοση προσωρινών διαταγμάτων. Το ζήτημα του επείγοντος είναι αυτόδηλο εφόσον επίκειται η κατάταξη του αιτητή στις 10.7.2013, αλλά παρά ταύτα, όπως έχει ήδη αναφερθεί, δόθηκε η ευκαιρία στους καθ΄ ων να τοποθετηθούν ώστε να ακουστεί και η δική τους θέση πριν την εκδίκαση της αίτησης.
Η τυχόν κατάταξη του αιτητή αναμφίβολα θα επηρεάσει την καριέρα του κατά την παρόμοια περίπτωση στην υπόθεση Peter E. Michaelides - ανωτέρω - εφόσον η κατάταξη του θα καταστήσει αδύνατη την εγγραφή του στο πανεπιστήμιο τον προσεχή Οκτώβριο ώστε να αρχίσει τις πτυχιακές του σπουδές. Ταυτόχρονα, ως η νομολογία απαιτεί, η έκδοση του απαγορευτικού διατάγματος δεν θα επηρεάσει τη διοίκηση από την άποψη ότι δεν θα δημιουργήσει ανυπέρβλητα προβλήματα σ΄ αυτή, εφόσον θα ανασταλεί η κατάταξη μόνο για την περίπτωση του αιτητή. Το στοιχείο της δημιουργίας ανυπέρβλητων εμποδίων στη διοίκηση συναρτάται προς την επαπειλούμενη ανεπανόρθωτη βλάβη στον αιτούμενο το διάταγμα, εφόσον σε αυτή την περίπτωση, το Δικαστήριο δικαιολογείται να σταθμίσει την ανεπανόρθωτη ζημιά που επαπειλείται για τον διοικούμενο έναντι του τυχόν ανυπέρβλητου εμποδίου που θα δημιουργηθεί στη διοίκηση, ήτοι, δικαιούται να σταθμίσει το ατομικό έναντι του δημοσίου συμφέροντος.
Η συνήγορος κατά την αγόρευση της ορθά ανέδειξε το κριτήριο της ανεπανόρθωτης ζημιάς ως προεξάρχον, αντί της έκδηλης παρανομίας, η οποία παρόλο που κατά την άποψη της υφίσταται στην υπό κρίση περίπτωση, εν τούτοις θα ήταν ορθό ενόψει σοβαρών συνταγματικών ζητημάτων που εγείρονται στην κύρια προσφυγή να παραμείνει να εξεταστεί στην ουσία της υπόθεσης. Τέτοια συνταγματικά ζητήματα αναφέρονται να είναι η κατ΄ ισχυρισμόν αντισυνταγματικότητα του άρθρου 2 του περί Εθνικής Φρουράς Νόμου του 2011, η παραβίαση της συνταγματικής αρχής της διάκρισης των εξουσιών, η παραβίαση της αρχής της ισότητας και η παραβίαση του διεθνούς δικαίου και του Πρωτοκόλλου της Χάγης του 1930. Δεν χρειάζεται όμως να απασχολήσουν το Δικαστήριο τέτοια ζητήματα σ΄ αυτό το στάδιο, με δεδομένο ότι η αίτηση μπορεί να επιτύχει στη βάση της ανεπανόρθωτης ζημιάς.
Τα όσα η κα Καλλιγέρου έχει αναπτύξει σε σχέση με τα νομικά δεδομένα που ισχύουν στην περίπτωση του αιτητή παρουσιάζονται σ΄ αυτό το στάδιο να είναι ορθά. Ιδιαιτέρως, θα πρέπει να αναδειχθεί η πρόνοια του άρθρου 2(1) του Παραρτήματος Δ, που καθορίζει ότι η απόκτηση της Κυπριακής υπηκοότητας κατά την ημερομηνία που η Συνθήκη Εγκαθίδρυσης θα τίθετο σε εφαρμογή, αφορούσε όλους τους υπηκόους του Ηνωμένου Βασιλείου και των αποικιών που κατείχαν οποιεσδήποτε από τις ιδιότητες («qualifications»), που καθορίζονται στην παράγραφο 2, με την προϋπόθεση ότι είχαν τη συνήθη διαμονή τους στη νήσο Κύπρο «... at any time in the period of five years immediately before the date of this Treaty.». Ο παππούς του αιτητή, όπως έχει αναφερθεί, γεννήθηκε μεν στην Κύπρο μετά τις 5.11.1914, που είναι η δεύτερη ιδιότητα που απαιτεί το εδάφιο (2) του άρθρου 2, αλλά είχε μεταναστεύσει στο Ηνωμένο Βασίλειο σε περίοδο πριν τα 5 έτη, της ημερομηνίας αρχομένης από την εφαρμογή της Συνθήκης. Αυτό το γεγονός είναι καταλυτικό και επηρεάζει κάθετα την περίπτωση του αιτητή, εφόσον και ο πατέρας του είχε γεννηθεί στην Αγγλία, ενώ με βάση τον περί Αρχείου Πληθυσμού Νόμο, η απόκτηση της Κυπριακής υπηκοότητας βασίζεται σε οικειοθελή αίτηση που θα υπέβαλλε ο ίδιος ο αιτητής. Τέτοια αίτηση ουδέποτε υπεβλήθη.
Υπό το φως των ανωτέρω εκδίδεται διάταγμα αναστολής της εκτέλεσης και της ισχύος της κλήτευσης του αιτητή σε κατάταξη στην Εθνική Φρουρά στις 10.7.2013 και ώρα 9.00 π.μ. στο ΚΕΝ Πάφου.
Τα έξοδα της αίτησης θα ακολουθήσουν το αποτέλεσμα της ουσίας της προσφυγής.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ