ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

                                                (Υπόθεση Αρ. 1367/2009)

 

  2 Νοεμβρίου, 2011

 

[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,

Αιτητές,

ν.

 

ΕΠΙΤΡΟΠΟΥ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ,

Καθ΄ου  η Αίτηση.

 

Κ. Χατζηϊωάννου, για τους Αιτητές.

Ν. Κλεάνθους (κα) για Χρ. Τριανταφυλλίδη, για τον Καθ΄ου η Αίτηση.

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.:  Οι Αιτητές με την παρούσα προσφυγή ζητούν ακύρωση του Διατάγματος του Καθ' ου η αίτηση με αρ. ΔΕ 6/09 που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας την 31.7.2009 ως ΑΔΠ 629/09 για Τροποποίηση του Παραρτήματος 3 του «Υποδείγματος Προσφοράς Ευρυζωνικής Πρόσβασης» των Αιτητών.

 

Τα γεγονότα της υπόθεσης

Οι εξουσίες, αρμοδιότητες και τα καθήκοντα του Επιτρόπου, ο οποίος είναι επικεφαλής του ανεξάρτητου Γραφείου, καθορίζονται από τον περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων Νόμο του 2004 (Ν. 112(Ι)/2004), στο εξής «ο Νόμος».  Πρόκειται για εναρμονιστικό Νόμο.  Οι σχετικές οδηγίες με τις οποίες εναρμονίζεται, αναφέρονται στο προοίμιο του Νόμου.  Σύμφωνα με το Μέρος 9 του Νόμου, ο Επίτροπος έχει εξουσία να επιβάλει «ρυθμιστικές υποχρεώσεις» μόνο σε οργανισμούς που έχουν καθοριστεί από τον ίδιο ότι έχουν «Σημαντική Ισχύ» σε μια συγκεκριμένη αγορά.  Για να καθοριστεί ένας οργανισμός ότι έχει σημαντική ισχύ στην αγορά, θα πρέπει προηγουμένως να οριστεί η σχετική αγορά, αφού διαπιστωθεί με ανάλυση αγοράς ότι σ' αυτήν υπάρχει έλλειψη αποτελεσματικού ανταγωνισμού [άρθρο 46(1) και (2)].  Σύμφωνα με το άρθρο 46(8), η διαδικασία εξέτασης της αγοράς, η οποία περιλαμβάνει τον ορισμό των σχετικών αγορών, τη διενέργεια αναλύσεων αγοράς και τον προσδιορισμό των κατάλληλων ρυθμίσεων, «θα διενεργείται τουλάχιστον κάθε δύο έτη από τον Επίτροπο».  Από τη στιγμή που οριστεί η σχετική αγορά [άρθρα 46(2) και 47], διενεργηθεί ανάλυση της αγοράς [άρθρα 46(1) και 48] και οριστεί οργανισμός με «Σημαντική Ισχύ» στην αγορά (άρθρο 48), δηλαδή ότι έχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά, τότε ενεργοποιούνται οι εξουσίες του Επιτρόπου δυνάμει του Μέρους 9 για επιβολή «Ρυθμιστικών Υποχρεώσεων», ώστε να διασφαλιστεί αποτελεσματικός ανταγωνισμός (άρθρα 49 και 55).  Συγκεκριμένα, ο Επίτροπος έχει εξουσία να επιβάλει σε «φορείς εκμετάλλευσης» όπως είναι οι Αιτητές, διάφορες ρυθμιστικές υποχρεώσεις, σύμφωνα με το Μέρος 10 του Νόμου.  Μεταξύ αυτών, είναι και οι ρυθμιστικές υποχρεώσεις «διαφάνειας» που προβλέπονται από το άρθρο 56.

 

Στην προκειμένη περίπτωση, με την Απόφαση του Επιτρόπου, Α.Ε. 27/06, ημερ. 20.4.2006  και Α.Ε. 21/09, οι Αιτητές χαρακτηρίστηκαν ως «Οργανισμός με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά Ευρυζωνικής Πρόσβασης» (Αγορά 12).  Σύμφωνα με τη Σύσταση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 17ης Δεκεμβρίου 2007, αναφορικά με τις Σχετικές Αγορές Προϊόντων και Υπηρεσιών στον Τομέα Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών (2007/879/ΕΚ), η αγορά «Χονδρικής Παροχής Ευρυζωνικής Πρόσβασης», τελικά μετονομάστηκε και προσδιορίστηκε σε «Αγορά 5».   Με βάση την απόφαση για κήρυξη των Αιτητών σε «οργανισμό με σημαντική ισχύ στην Αγορά 5», σε συνδυασμό με το άρθρο 56 του Νόμου, επιβλήθηκαν στους Αιτητές ρυθμιστικές υποχρεώσεις, μεταξύ των οποίων και η υποχρέωση διαφάνειας, βάσει της οποίας οι Αιτητές είχαν υποχρέωση να δημοσιεύουν τους όρους και τις προϋποθέσεις, συμπεριλαμβανομένων και των τελών, της «Υπηρεσίας Χονδρικής Παροχής Ευρυζωνικής Πρόσβασης».  Μέσα στα πλαίσια αυτής της υποχρέωσης, οι Αιτητές έπρεπε να δημοσιεύσουν «Υπόδειγμα Προσφοράς Ευρυζωνικής Πρόσβασης», πράγμα που έπραξαν στις 19.2.2009.  Το Άρθρο 56 του Νόμου, παρέχει εξουσία στον Επίτροπο, με διάταγμα και/ή απόφασή του, να τροποποιεί «Υπόδειγμα Προσφοράς Υπηρεσίας» του υπόχρεου οργανισμού.  Δυνάμει του άρθρου 56 και άλλων προνοιών του Νόμου, ο Επίτροπος εξέδωσε το Διάταγμα, ΚΔΠ 112/07, με το οποίο καθόριζε τη Διαδικασία Επιβολής Τροποποιήσεων στα Υποδείγματα Προσφοράς.

 

Δυνάμει των πιο πάνω εξουσιών, ο Επίτροπος έκρινε ότι δικαιολογείτο η επέμβασή του για την τροποποίηση των τελών που περιέχονταν στο Παράρτημα 3 του «Υποδείγματος Προσφοράς Ευρυζωνικής Πρόσβασης» των Αιτητών, όπως αυτό δημοσιεύθηκε αναθεωρημένο στην ιστοσελίδα τους στις 19.2.2009.  Προς υλοποίηση της απόφασής του, στις 30.3.2009 προχώρησε στη σύνταξη και δημοσίευση στη σχετική ιστοσελίδα του Γραφείου του, Ανακοίνωσης για τη διεξαγωγή στις 30.4.2009 «Δημόσιας Ακρόασης Η.Ε υπ' αριθμό 3/2009», καλώντας όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη, συμπεριλαμβανομένων και των Αιτητών, να διατυπώσουν μέχρι τις 27.4.2009, τις απόψεις τους σχετικά με τις προτεινόμενες τροποποιήσεις που περιλαμβάνονταν στο Εισηγητικό Έγγραφο του Επιτρόπου, το οποίο επίσης δημοσιεύτηκε.  Οι Αιτητές και η εταιρεία Telepassport, υπέβαλαν σχετικά σχόλια.

 

Στις 8.5.2009, ο Επίτροπος έχοντας υπόψη τον Ορισμό της Σχετικής Αγοράς, την Ανάλυση Αγοράς και τον καθορισμό των Αιτητών ως Οργανισμού με Σημαντική Ισχύ στη σχετική Αγορά «Ευρυζωνικής Πρόσβασης», εξέδωσε την απόφαση του με αρ. Α.Ε. 21/09, με την οποία επέβαλε στους Αιτητές ρυθμιστικές υποχρεώσεις.  Μεταξύ αυτών ήτα:- (1) η κοινή χρήση των διευκολύνσεων για παροχή ευρυζωνικής πρόσβασης, (2) η υποχρέωση να δημοσιεύσουν εντός 3 μηνών αναθεωρημένο «Υπόδειγμα Προσφοράς Ευρυζωνικής Πρόσβασης», συμπεριλαμβανομένων και συναφών υπηρεσιών, όπως της συνεγκατάστασης, (3) η υποχρέωση αμεροληψίας και (4) η υποχρέωση ελέγχου τιμών και κοστοστρέφειας.

 

Μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας της Δημόσιας Ακρόασης, ο Επίτροπος, όπως προβλέπεται στις παρ. 5 και 6 της ΚΔΠ 112/07,  απέστειλε στους Αιτητές στις 15.5.2009, τόσο εγγράφως όσο και σε επεξεργάσιμη ηλεκτρονική μορφή, κείμενο των προτεινόμενων τροποποιήσεων που θα επέφερε στο «Υπόδειγμα Προσφοράς Υπηρεσιών Ευρυζωνικής Πρόσβασης» επί του Παραρτήματος 3, του Υποδείγματος Προσφοράς και καλούσε τους Αιτητές και άλλα ενδιαφερόμενα μέρη να υποβάλουν παραστάσεις.  Ακολούθησε στις 29.5.2009 η αποστολή εκ μέρους των Αιτητών, νέων παραστάσεων επί των προτεινόμενων τροποποιήσεων.  

 

Προτού καταλήξει, ο Επίτροπος έλαβε υπόψη τους πιο κάτω παράγοντες:- (α) την υποχρέωση για εισαγωγή και προώθηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην παροχή δικτύων και υπηρεσιών, καθώς και την αφαίρεση οποιωνδήποτε αδικαιολόγητων εμποδίων εις βάρος ενδιαφερομένων παροχέων, με σκοπό την ανάπτυξη αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τη διαμόρφωση περιβάλλοντος για προαγωγή και προώθηση του ανταγωνισμού, σύμφωνα με το άρθρο 18(1)(γ) και (2) του Νόμου, (β) τις πρόνοιες των άρθρων 56, 51, 49 και 46 του Νόμου, (γ) τις αποφάσεις της Επιτρόπου, Α.Ε. 27/06 και Α.Ε. 21/09 για καθορισμό των Αιτητών ως οργανισμού με Σημαντική Ισχύ  στη σχετική Αγορά 12(δ) το υπόδειγμα προσφοράς ημερ. 19.2.2009 των Αιτητών, (ε) τα ελεγμένα στοιχεία ως έχουν προκύψει από τον κοστολογικό έλεγχο για τα έτη 2006-2007, (στ) τις παραστάσεις των Αιτητών στα πλαίσια της Δημόσιας Ακρόασης 3/09 και (ζ) τις παραστάσεις των Αιτητών ημερ. 29.5.2009 στις προτεινόμενες τροποποιήσεις του Επιτρόπου στο Υπόδειγμα Προσφοράς των Αιτητών.  Με βάση τα πιο πάνω στοιχεία, προχώρησε σύμφωνα με τις πρόνοιες των άρθρων 20(ια), (κδ), 56(3) και 152 του Νόμου, στην έκδοση και δημοσίευση του επίδικου Διατάγματος, Δ.Ε. 6/2009, στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας στις 31.7.2009 (ΑΔΠ 629/09), με το οποίο αποφάσισε την τροποποίηση του Υποδείγματος Προσφοράς με αναδρομική αναπροσαρμογή των τελών από 1.1.2008, που θεωρήθηκε ότι ήταν ο χρόνος που οι Αιτητές ως υπόχρεος οργανισμός, όφειλε να εφαρμόζει το πλαίσιο τελών.

 

Οι Αιτητές εναντίον της νομιμότητας της πιο πάνω απόφασης προβάλλουν 4 λόγους ακύρωσης ότι αυτή είναι αποτέλεσμα:- (1) υπέρβασης εξουσίας, (2) μη δέουσας έρευνας, (3) μη δέουσα αιτιολογίας και (4) πλάνης περί το Νόμο.

 

Η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αποτέλεσμα υπέρβασης εξουσίας - Λόγος ακύρωσης 1

Είναι η θέση των Αιτητών ότι η επίδικη απόφαση ελήφθη χωρίς εξουσία ή καθ' υπέρβαση εξουσίας, καθότι μετά τη θέσπιση του Ν. 112(Ι)/04, ο Επίτροπος δεν είχε εξουσία να επιβάλλει ρυθμιστικές υποχρεώσεις σε οποιονδήποτε πάροχο ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκτός εάν προηγείτο ανάλυση αγοράς σύμφωνα με το Μέρος 9 του Νόμου.  Προς υποστήριξη των θέσεων των Αιτητών, ο δικηγόρος τους επικαλείται τις πρόνοιες των άρθρων 161(1) και 161(3) του Νόμου.  Οι Αιτητές προβάλλουν επίσης ότι το διάταγμα με το οποίο οι Αιτητές προσδιορίζονταν ως έχοντες «Σημαντική Ισχύ στην Αγορά», στη βάση του οποίου τους επιβλήθηκαν οι ρυθμιστικές υποχρεώσεις, έχει προ πολλού εκπνεύσει, αφού δεν διενεργήθηκε άλλη εξέταση της αγοράς μέσα σε 2 χρόνια, όπως προβλέπει το άρθρο 46(8) του Νόμου.  Ο δικηγόρος των Αιτητών υποστηρίζοντας τις θέσεις των πελατών του, αναφέρθηκε στις αποφάσεις στις προσφυγές ΑΤΗΚ κ.ά. ν. Επιτρόπου Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 692/05 κ.ά., ημερ. 27.6.2008 (Γαβριηλίδης, Δ.) και στην προσφυγή με τον ίδιο τίτλο και αρ. 1299/05, ημερ. 27.6.2008 (Γαβριηλίδης, Δ.), στις οποίες, όπως ανέφερε, κρίθηκε ότι ο Επίτροπος δεν είχε εξουσία να επιβάλει ρυθμιστικές υποχρεώσεις, εκτός εάν προηγείτο έρευνα αγοράς βάσει του Μέρους 9 του Νόμου.  Οι αποφάσεις αυτές δεν εφεσιβλήθηκαν από τον Επίτροπο.  Το επίδικο διάταγμα, εξήγησε, εκδόθηκε στις 31.7.2009, δηλαδή πέραν των 3 ετών από την έκδοση της απόφασης του Επιτρόπου με αρ. Α.Ε. 27/06.  Δεν παρέχεται, ανέφερε ο κ. Χατζηϊωάννου, εξουσία στον Επίτροπο να ενεργεί στη βάση προηγούμενων και πεπαλαιωμένων αναλύσεων αγοράς.  Η απόφαση του Επιτρόπου Α.Ε. 21/09 θα μπορούσε, αν ήταν έγκυρη, να υποστηρίξει την ύπαρξη εξουσίας του Επιτρόπου να εγκρίνει ή επιβάλει τροποποιήσεις στο Υπόδειγμα Προσφοράς της ΑΤΗΚ.  Όμως η συγκεκριμένη απόφαση προσβλήθηκε με την προσφυγή 1014/09 και αναμένεται να ακυρωθεί στην ίδια βάση που ακυρώθηκαν οι αποφάσεις του Επιτρόπου στις προσφυγές 391/2007, ημερ. 25.5.2010, 325/07, ημερ. 21.12.2009, 390/07, ημερ. 25.5.2009, 326/07, ημερ. 11.5.2009 και 327/07, ημερ. 3.2.2009.   

 

Ο δικηγόρος του Επιτρόπου, αντικρούοντας τους ισχυρισμούς των Αιτητών, προβάλλει μέσα από τη γραπτή του αγόρευση, ανάμεσα σε άλλα ότι:-

«Η διαδικασία εξέτασης αγοράς και επιβολής ρυθμιστικών μέτρων ρυθμίζεται στα άρθρα 46 - 50 του Νόμου. Η διαδικασία εξέτασης περιλαμβάνει τον ορισμό σχετικής αγοράς, την αξιολόγηση του επιπέδου του ανταγωνισμού στη συγκεκριμένη αγορά τον καθορισμό οργανισμού με σημαντική ισχύ στην αγορά και την επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον εν λόγω οργανισμό, εφόσον η αγορά δεν είναι ανταγωνιστική. Οι ρυθμιστικές υποχρεώσεις που επιβλήθηκαν στους Αιτητές ως Οργανισμό με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά είναι αποτέλεσμα της προηγηθείσας ανάλυσης αγοράς, βάσει της οποίας κρίθηκε ότι δεν υπάρχει επαρκής ανταγωνισμός.»

 

Περαιτέρω, ανέφερε ότι ορθά ο Επίτροπος έλαβε υπόψη τις πιο πάνω αποφάσεις του για κήρυξη των Αιτητών ως οργανισμού με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά 5, αφού με βάση τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου μια απόφαση ισχύει μέχρι την έκδοση νεώτερης.  Όπως περαιτέρω εξήγησε, η αναφορά στις προσφυγές 692/05, ημερ. 27.6.2008 και 1299/05, ημερ. 27.6.2008, είναι άνευ αντικειμένου, αφού στην παρούσα περίπτωση οι αποφάσεις του Επιτρόπου, Α.Ε. 27/06 και 21/09 εκδόθηκαν μετά από διαδικασία «Εξέτασης Αγοράς» σύμφωνα με το Μέρος 9 του Νόμου, ενώ οι πιο πάνω δικαστικές αποφάσεις αφορούν την έλλειψη εξουσίας ρυθμιστικών υποχρεώσεων, σε περιπτώσεις που δεν έχει προηγηθεί διαδικασία «Εξέτασης Αγοράς», πράγμα που δεν ισχύει στην παρούσα περίπτωση.

 

Έχω εξετάσει τα επιχειρήματα των δύο δικηγόρων και η κατάληξή μου είναι ότι ο λόγος ακύρωσης δεν ευσταθεί.

 

Δεν συμφωνώ ότι ο Επίτροπος προτού επιβάλει ρυθμιστικές υποχρεώσεις, όφειλε να προβεί σε νέα ανάλυση αγοράς.  Μετά τη θέσπιση του Νόμου 112(Ι)/04 ο Επίτροπος προέβη σε ανάλυση αγοράς, με αποτέλεσμα να οριστεί ότι οι Αιτητές αποτελούσαν Οργανισμό με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά.  Επομένως, η υποχρέωση του Επιτρόπου να προβεί σε ανάλυση αγοράς δυνάμει των διαφόρων προνοιών του Νόμου, έχει εκπληρωθεί.  Απ' ότι προκύπτει από τα στοιχεία που τέθηκαν ενώπιον μου, η ανάλυση για τη σχετική αγορά θα πρέπει να έγινε αρχές του 2008, αφού όπως αναφέρεται στο ίδιο το Διάταγμα 6/09 ο Επίτροπος έλαβε υπόψη «τα ελεγμένα στοιχεία ως έχουν προκύψει από τον κοστολογικό έλεγχο για τα έτη 2006-2007».  Επομένως, από το τέλος του 2007 μέχρι την έκδοση του επίδικου Διατάγματος 6/09 την 31.7.2009, δεν παρήλθε η περίοδος των 2 ετών που προβλέπεται στο άρθρο 46(8) του Νόμου.  Ως εκ τούτου, οι αντίθετες εισηγήσεις του δικηγόρου των Αιτητών ότι η προηγούμενη έρευνα έχει εκπνεύσει και ότι τα στοιχεία που έλαβε ο Επίτροπος αντιβαίνουν τις πρόνοιες του Μέρους 9 του Νόμου, δεν είναι δυνατό να γίνουν δεχτές.

 

Υπήρξε επίσης εισήγηση ότι ο Επίτροπος πλανήθηκε από τα στοιχεία που έλαβε υπόψη.  Πρόκειται για ένα γενικό και αόριστο ισχυρισμό που δεν μπορεί να γίνει δεχτός, χωρίς να παρέχονται οι αναγκαίες διευκρινίσεις.  Εν πάση περιπτώσει, όπως ορθά υπέδειξε η δικηγόρος του Επιτρόπου, οι έρευνες και οι αναλύσεις αγορών δεν εκπνέουν, αλλά ισχύουν μέχρι να αντικατασταθούν με νέες ή μέχρι να παρέλθει ο χρόνος που προβλέπεται από το νόμο για τη διενέργεια νέων αναλύσεων.  Το άρθρο 46(8) του Νόμου προβλέπει ότι η διενέργεια αναλύσεων αγοράς και ο προσδιορισμός των κατάλληλων αναλογικών ρυθμίσεων, «θα διενεργείται τουλάχιστον κάθε δύο έτη από τον Επίτροπο».  Στην προκειμένη περίπτωση δεν έχει παρέλθει ο μέγιστος χρόνος που προβλέπεται.

 

Όλες οι υποθέσεις στις οποίες έκαμε αναφορά ο κ. Χατζηϊωάννου στη γραπτή αγόρευσή του, (Υποθ. 327/07, 326/07, 390/07, 325/07 και 391/07), δεν τυγχάνουν εφαρμογής στην παρούσα περίπτωση, εφόσον εκεί το κεντρικό θέμα ήταν η πολλαπλότητα των διαδικασιών, δηλαδή η εξέταση διαφορετικών αγορών σε μια διαδικασία χωρίς να διευκρινίζεται ποια στοιχεία λήφθηκαν υπόψη στην κάθε περίπτωση, με αποτέλεσμα η απόφαση του Επιτρόπου σ' εκείνες τις υποθέσεις να κριθεί ότι έπασχε λόγω μη δέουσας αιτιολογίας.  Εν πάση περιπτώσει, όλες οι αποφάσεις υιοθέτησαν το λόγο της 327/07, ημερ. 3.2.2009 (Νικολάτος, Δ.).  Όμως υπήρξαν και δύο αποφάσεις οι οποίες κατέληξαν σε αντίθετο αποτέλεσμα.  Πρόκειται για τις υποθέσεις 392/2007, ημερ. 15.9.10 (Κωνσταντινίδης, Δ.) και 1013/09, ημερ. 5.4.2011 (Κραμβής, Δ.), στις οποίες δεν έγινε αναφορά.

 

Έγινε επίσης αναφορά στην υπόθεση 1014/09, η οποία κατά την ετοιμασία της αγόρευσης του δικηγόρου των Αιτητών  εκκρεμούσε, αλλά ο κ. Χατζηϊωάννου πιθανολόγησε ότι το αποτέλεσμα θα βοηθούσε την πλευρά του.  Η απόφαση τελικά εκδόθηκε στις 22.7.2011 και ο Χατζηχαμπής, Δ. απέρριψε την προσφυγή, θεωρώντας ότι τα επίδικα θέματα δεν καλύπτονταν από το δικόγραφο της προσφυγής.

 

Υπό τις περιστάσεις, καμιά έλλειψη ή υπέρβαση εξουσίας δεν διαπιστώνεται.

 

Μη δέουσα έρευνα - Λόγος ακύρωσης 2

Ούτε αυτός ο λόγος ακύρωσης ευσταθεί.  Με βάση την πάγια Νομολογία μια έρευνα για να είναι πλήρης πρέπει να εξετάζει και να συγκεντρώνει όλα τα ουσιώδη στοιχεία της κάθε υπόθεσης ώστε το αποφασίζον όργανο να καταλήγει σε ασφαλή συμπεράσματα, πράγμα που έγινε στην παρούσα περίπτωση.  Τόσο από τα στοιχεία των φακέλων όσο και από το περιεχόμενο του προσβαλλόμενου Διατάγματος, προκύπτει ότι προτού ο Επίτροπος καταλήξει στην προσβαλλόμενη απόφαση, εξέτασε όλα τα απαιτούμενα στοιχεία και ιδιαίτερα την έρευνα και ανάλυση της αγοράς για τα έτη 2006 και 2007, το Υπόδειγμα Προσφοράς των Αιτητών, καθώς και τις θέσεις των Αιτητών που προβλήθηκαν στα πλαίσια της δημόσιας ακρόασης.  Η έρευνα κατά την άποψή μου ήταν λεπτομερής, πλήρης και εμπεριστατωμένη.  Το δικαστήριο δεν μπορεί να υπεισέλθει στην ορθότητα των στοιχείων που ερευνά ο Επίτροπος, αφού κάτι τέτοιο όχι μόνο δεν είναι επιτρεπτό, αλλά ούτε το δικαστήριο κατέχει τις απαιτούμενες εξειδικευμένες γνώσεις για ένα τέτοιο έλεγχο.

 

Μη δέουσα αιτιολογία - Λόγος ακύρωσης 3

          Ο λόγος ακύρωσης δεν ευσταθεί.  Ο Επίτροπος αιτιολόγησε δεόντως την απόφασή του, αφού σ' αυτήν περιλαμβάνονται τα γεγονότα στα οποία στηρίχθηκε η ανάλυση της αγοράς, καθώς και οι σχετικές διατάξεις του Νόμου, οι οποίες συνιστούσαν τη νομική βάση επί της οποίας στηριζόταν η αιτιολογία του.  Το πιο σημαντικό όμως, είναι ότι η απόφαση του Επιτρόπου ήταν σαφέστατη και δεν άφηνε καμιά αμφιβολία ως προς τους πραγματικούς λόγους που τον οδήγησαν να λάβει την προσβαλλόμενη απόφαση.  Ως εκ τούτου, ο δικαστικός έλεγχος είναι καθόλα εφικτός.  Δεν συμφωνώ ότι στην αιτιολογία της απόφασης του Επιτρόπου περιέχονται στοιχεία αυθαιρεσίας και δεσποτισμού, όπως ισχυρίζεται ο δικηγόρος των Αιτητών.  Κατά την άποψή μου ο Επίτροπος, αφού έλαβε υπόψη όλη την αλληλογραφία που είχε ανταλλαγεί, τεκμηρίωσε επαρκώς την απόφασή του να απορρίψει τα επιχειρήματα των Αιτητών, αναφορικά με τα μηδενικά τέλη και το τι έπρεπε να περιλαμβάνεται στις χονδρικές και λιανικές τιμές, π.χ. κόστος χειρισμού της αίτησης (μέθοδος retail minus).  Υπενθυμίζω ότι το δικαστήριο περιορίζεται στον έλεγχο της νομιμότητας της απόφασης και όχι στην ορθότητά της.  Στην προκειμένη περίπτωση, η απόφαση του Επιτρόπου, όπως προκύπτει από το κείμενο της, όχι μόνο ήταν σαφής ως προς τους λόγους που ο Επίτροπος κατέληξε σ' αυτή, αλλά και λογικά εφικτή.

 

Πλάνη περί το Νόμο - Λόγος ακύρωσης 4

Οι Αιτητές συγκεκριμένα προβάλλουν ότι ο Επίτροπος, κατά παράβαση της παραγράφου 4(2) του Περί Καθορισμού της Διαδικασίας Επιβολής Τροποποιήσεων στα Υποδείγματα Προσφοράς Υπηρεσιών Διατάγματος του 2007 (ΚΔΠ 112/07), δεν τήρησε την πρόνοια η οποία προβλέπει ότι η δημοσίευση της Ανακοίνωσης για τη διεξαγωγή Δημόσιας Διαβούλευσης ή Ακρόασης, πρέπει να γίνεται μέσα σε 20 εργάσιμες ημέρες από την ημερομηνία δημοσίευσης του Υποδείγματος Προσφοράς Υπηρεσίας, η οποία στην παρούσα περίπτωση έγινε από τους Αιτητές στις 19.2.2009, ενώ η δημοσίευση της Ανακοίνωσης για διεξαγωγή Δημόσιας Ακρόασης έγινε στις 30.3.2009.

 

 Έχω εξετάσει το συγκεκριμένο παράπονο των Αιτητών, αλλά κατά την άποψή μου αυτό δεν ευσταθεί.  Σύμφωνα με τα στοιχεία των φακέλων ο Επίτροπος έχει τηρήσει την προβλεπόμενη από το Διάταγμα ΚΔΠ 112/07 προθεσμία, αφού η αρχική Ανακοίνωσή του, η οποία θα πρέπει να θεωρηθεί ως η ουσιώδης Ανακοίνωση για σκοπούς υπολογισμού της προθεσμίας, αρχικά έγινε με ανάρτηση στην ιστοσελίδα των Καθ' ων η αίτηση στις 20.3.2009.  Όπως ορθά υποδεικνύουν οι Καθ' ων η αίτηση, η Ανακοίνωση της 30.3.2009 αποτελούσε, όπως εξάλλου αναφέρεται και στην ίδια την Ανακοίνωση, συνέχεια της πρώτης που έγινε στις 20.3.2009 με ανάρτηση στην ιστοσελίδα του Επιτρόπου.  Μέχρι τότε δεν παρήλθε η περίοδος των 20 εργάσιμων ημερών που προβλέπεται στην παράγραφο 4(2) της ΚΔΠ 112/07.

 

Στα πλαίσια του λόγου ακύρωσης 4, οι Αιτητές προβάλλουν επίσης ότι πεπλανημένα και κατά παράβαση της παραγράφου 5(2) και 7(2) της ΚΔΠ 112/07, δεν τους δόθηκε η δυνατότητα μετά την ολοκλήρωση της δημόσιας ακρόασης, να υποβάλουν παραστάσεις επί της απόφασης του Επιτρόπου να τροποποιήσει το Υπόδειγμα Προσφοράς Υπηρεσίας των Αιτητών. 

 

Ούτε αυτό το παράπονο των Αιτητών ευσταθεί.  Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, ο Επίτροπος συμμορφώθηκε πλήρως, τόσο με τις ημερομηνίες, όσο και με τις διαδικασίες που επιτάσσει η ΚΔΠ 112/07.  Σύμφωνα με την παράγραφο 5 της ΚΔΠ 112/07, μετά την ολοκλήρωση της Δημόσιας Ακρόασης στις 30.4.2009, ο Επίτροπος με επιστολή του, απέστειλε κείμενο του τροποποιημένου Υποδείγματος Προσφοράς με τεκμηριωμένα σχόλια επί των τροποποιήσεων και καλούσε τους Αιτητές να υποβάλουν παραστάσεις επί των προτεινόμενων τροποποιήσεων.  Οι Αιτητές συμμορφούμενοι με την παράγραφο 6 της ΚΔΠ 112/07 και χωρίς να προβάλουν οποιαδήποτε ένσταση επί της διαδικασίας που ακολούθησε ο Επίτροπος, υπέβαλαν τις παραστάσεις τους με επιστολή ημερ. 29.5.2009.  Τα τεκμηριωμένα σχόλια του Επιτρόπου ημερ. 15.5.2009 είναι ενδιάμεσα σχόλια εν αναμονή των τελικών παραστάσεων των Αιτητών.  Μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας, ο Επίτροπος σύμφωνα με την παράγραφο 7(2) της ΚΔΠ 112/07, εξέδωσε το τελικό του Διάταγμα 6/2009, το οποίο αποτελεί και την προσβαλλόμενη απόφαση.

 

Υπό αυτές τις περιστάσεις, δεν συμφωνώ ότι παραβιάστηκαν οι πρόνοιες της ΚΔΠ 112/07 (παράγραφοι 5 και 7) ή ότι υπήρξε οτιδήποτε το μεμπτό το οποίο είχε ως αποτέλεσμα να στερηθούν οι Αιτητές των δικαιωμάτων τους να θέσουν τις θέσεις τους ενώπιον του Επιτρόπου, πριν τη λήψη της τελικής απόφασής του για τροποποίηση του Υποδείγματος Προσφοράς Υπηρεσίας.

 

Προτού δώσω την τελική μου κατάληξη, θα ήθελα να σημειώσω ότι ο διοικητικός φάκελος της Επιτρόπου ήταν ελλιπής, με αποτέλεσμα το δικαστήριο κατά την εξέταση των επίδικων θεμάτων να δυσκολευθεί.  Για παράδειγμα, στο διοικητικό φάκελο δεν υπήρχαν αντίγραφα των διαφόρων σχετικών αποφάσεων του Επιτρόπου, π.χ. Α.Ε. 27/06 και 21/09, ΚΔΠ 112/07, ενώ οι ηλεκτρονικές Ανακοινώσεις δεν έφεραν ημερομηνία.  Ακόμα και το ίδιο το Διάταγμα Δ.Ε. 6/09, απουσίαζε από το διοικητικό φάκελο.  Βέβαια, ορισμένα από τα έγγραφα ευτυχώς επισυνάφθηκαν σε φωτοτυπημένη μορφή στην ένσταση και έτσι έγινε εφικτή η ετοιμασία της απόφασης.  Υπήρξε επίσης κάποια σύγχυση αναφορικά με την προσβαλλόμενη απόφαση, με αποτέλεσμα να καταστεί αναπόφευκτο το επανάνοιγμα της υπόθεσης.  Έχει επανειλημμένως τονιστεί η ανάγκη όπως οι διοικητικοί φάκελοι είναι πλήρως συμπληρωμένοι με όλα τα αναγκαία έγγραφα, συμπεριλαμβανομένων και υποστηριχτικών εγγράφων σε πρωτότυπη μορφή, ώστε να καθίσταται πιο εύκολος ο δικαστικός έλεγχος της νομιμότητας της πράξης.

Ενόψει όλων των πιο πάνω, η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται, με €1.300 έξοδα, πλέον ΦΠΑ, υπέρ του Καθ' ου η αίτηση.  Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται, δυνάμει του Άρθρου 146.4(α) του Συντάγματος.

 

 

 

 

 

 (Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

/ΕΠσ

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο