|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 29/2010)
31 Οκτωβρίου 2011
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
BLADISLAV BACHINSKIY
Αιτητής,
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΤΟΥ
ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ
Καθ΄ ων η αίτηση.
-------------------------------
Α. Γιωρκάτζης, για τον Αιτητή.
Γ. Χατζηχάννα (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
----------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο αιτητής επιδιώκει την ακύρωση της απόφασης των καθ΄ ων ημερ. 29.10.2009, με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση του για απόκτηση του καθεστώτος του επί μακρόν διαμένοντος στη Δημοκρατία.
Σύμφωνα με τα αδιαμφισβήτητα στοιχεία, ο αιτητής γεννήθηκε στις 8.5.1962 στη Ρωσία και αφίχθηκε στην Κύπρο ως επισκέπτης στις 17.10.1996. Υπέβαλε διάφορες αιτήσεις για εργασία στο τεχνικό προσωπικό υπεράκτιας εταιρείας στη Λεμεσό και του δόθηκαν διάφορες άδειες μέχρι και τις 27.3.2007. Στη συνέχεια υποβλήθηκαν νέες άδειες για εργασία σε άλλη εταιρεία και μετά για παραμονή στη Δημοκρατία ως επισκέπτης και εκ νέου για να εργαστεί ως γενικός διευθυντής σε υπεράκτια εταιρεία. Η τελευταία των αδειών έληγε στις 3.4.2010.
Στις 9.2.2009, ο αιτητής υπέβαλε αίτηση για την απόκτηση του καθεστώτος του επί μακρόν διαμένοντος βάσει της Ευρωπαϊκής Οδηγίας 2003/109/ΕΚ, που ενσωματώθηκε στο Κυπριακό Δίκαιο με τον περί Αλλοδαπών και Μετανάστευσης (Τροποποιητικό) Νόμο αρ. 8(Ι)/07, που επέφερε ουσιαστική τροποποίηση στο Κεφ. 105 (εφεξής «ο Νόμος»). Η Επιτροπή Ελέγχου Μετανάστευσης, (εφεξής «η Επιτροπή»), που είναι το αρμόδιο όργανο δυνάμει του Νόμου για εξέταση τέτοιων αιτήσεων, στη συνεδρία της ημερ. 17.9.2009 απέρριψε την αίτηση στη βάση έκθεσης που είχε ετοιμάσει το Τμήμα Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης, (εφεξής «το Τμήμα»). Ακολούθησε σχετική επιστολή ημερ. 29.10.2009 προς τον αιτητή που αποτελεί και την προσβαλλόμενη πράξη, κοινοποιώντας του την απορριπτική απόφαση βασισμένη στο ότι είχε διαμείνει παράνομα στη Δημοκρατία από 27.3.2007, που είχε λήξει η άδεια παραμονής του, μέχρι 6.7.2007, που ήταν η ημερομηνία υποβολής της αίτησης, καθώς και από τις 3.6.2008, που είχε λήξει και πάλι η άδεια παραμονής του μέχρι 5.6.2008. Αμφότερες ήσαν χρονικές περίοδοι που ενέπιπταν εντός της πενταετίας πριν την υποβολή της αίτησης σύμφωνα με το άρθρο 18Η(1) του Νόμου.
Επιδιώκεται για σειρά λόγων η ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης. Εισηγείται ο αιτητής ότι η αιτιολογία που δόθηκε για την απόρριψη του αιτήματος του δεν ήταν επαρκής και δεν θα μπορούσε να καλυφθεί από τα πραγματικά γεγονότα της υπόθεσης όπως εξάγονται από το διοικητικό φάκελο. Προκύπτει, επίσης, ότι ενώ ως αιτιολογική βάση της απόρριψης παρουσιάζεται να είναι η παραμονή του αιτητή παρανόμως στη Δημοκρατία για διάστημα τεσσάρων μηνών και δύο ημερών, στην έκθεση του Τμήματος διαπιστωνόταν ότι η περίπτωση έπρεπε να εξεταστεί ευνοϊκά για την απόκτηση του καθεστώτος του επί μακρόν διαμένοντος. Κατά τον αιτητή, η Επιτροπή παρέλειψε να λάβει υπόψη της την πρακτική που ακολουθείται από τα κατά τόπους κλιμάκια του Τμήματος Αλλοδαπών της Αστυνομίας με την οποία καθορίζεται στον αλλοδαπό ημερομηνία και ώρα υποβολής της αίτησης ανανέωσης της άδειας παραμονής με βάση τη δυνατότητα του Επαρχιακού Κλιμακίου του Τμήματος Αλλοδαπών της Αστυνομίας να καθορίσει συνέντευξη με τον αλλοδαπό και να αποδεχθεί αίτηση για ανανέωση, η οποία δυνατόν να είναι μετά τη λήξη της προθεσμίας της υφιστάμενης άδειας παραμονής του.
Περαιτέρω θέση του αιτητή είναι ότι όλα τα αναγκαία στοιχεία και έγγραφα που απαιτούνταν προς υποστήριξη της αίτησης του είχαν εγκαίρως κατατεθεί στις 9.2.2009, πλην όμως η Επιτροπή εξέδωσε την απόφαση της μετά την παρέλευση της υπό του Νόμου προβλεπόμενης προθεσμίας των έξι μηνών, ενώ ο τελικός ισχυρισμός περί παράνομης διαμονής στην Κύπρο είναι αβάσιμος ενόψει των στοιχείων που υπάρχουν στο διοικητικό φάκελο μεταξύ των οποίων και ότι η αίτηση του ημερ. 30.1.2007 για παραχώρηση άδειας παραμονής κατηγορίας «Ε» ήταν υπό εξέταση. Επομένως δεν δικαιολογείται ισχυρισμός, εφόσον αναμενόταν απόφαση επί αιτήματος του από την αρμοδία αρχή, ότι αυτός παρανόμως διέμενε στη Δημοκρατία μεταξύ 27.3.2007 μέχρι 26.7.2007. Το ίδιο ισχύει και για τη δεύτερη περίοδο 3.6.2008-5.6.2008, για την οποία επίσης θεωρήθηκε ως παρανόμως διαμένων στη Δημοκρατία, παρά το ότι ο αιτητής εγκαίρως αποτάθηκε ένα μήνα πριν τις 3.6.2008 που έληγε η άδεια παραμονής του, αλλά το κλιμάκιο αλλοδαπών καθόρισε συνέντευξη με τον αιτητή στις 5.6.2008, όταν και έγινε αποδεκτή η αίτηση του για ανανέωση καταβάλλοντας το νενομισμένο τέλος.
Η αντίθετη άποψη των καθ΄ ων είναι ότι η αιτιολογία είναι πλήρης σε βαθμό που το Δικαστήριο μπορεί να ελέγξει τους λόγους απόρριψης της αίτησης, εφόσον η απόρριψη είχε σαφώς αναφέρει τους λόγους που αυτή δεν μπορούσε να γίνει δεκτή. Όσον αφορά τις παράνομες περιόδους, τα στοιχεία του φακέλου δείχνουν, αντίθετα προς την εισήγηση του αιτητή, ότι η αίτηση του υποβλήθηκε δύο φορές καθυστερημένα με αποτέλεσμα να υπάρξει παράνομη διαμονή στη Δημοκρατία. Η αίτηση υποβάλλεται στα κατά τόπους κλιμάκια του Τμήματος Αλλοδαπών και ο αιτητής πληρώνει το σχετικό τέλος, η απόδειξη δε που του χορηγείται αποτελεί και τεκμήριο ως προς την ημερομηνία υποβολής της. Στη βάση της νομολογίας, η παράνομη αυτή διαμονή εντός της προηγούμενης της αιτήσεως περιόδου των πέντε ετών, συνιστά έγκυρο λόγο απόρριψης της αίτησης. Το σχετικό άρθρο του Νόμου προϋποθέτει συνεχή, νόμιμη και αδιάλειπτη διαμονή. Η διοίκηση εν γένει ενήργησε στα πλαίσια της διακριτικής της ευχέρειας και σύμφωνα με τις αρχές της χρηστής διοίκησης. Ουδεμία σχέση έχει η αίτηση που ο αιτητής υπέβαλε στις 30.1.2007 (ερυθρά 56-57 του διοικητικού φακέλλου Τεκμ. «Α»), για παραχώρηση άδειας παραμονής κατηγορίας «Ε», (κατηγορία απασχόλησης), με την αίτηση για την παραχώρηση του καθεστώτος του επί μακρόν διαμένοντος.
Ως εκ τούτου ο αιτητής ήτο υποχρεωμένος να ανανεώνει την προσωρινή του άδεια μέχρι την απόφαση επί της αίτησης για την κατηγορία «Ε». Το γεγονός ότι η απόφαση επί του αιτήματος για τη χορήγηση του επί μακρόν διαμένοντος λήφθηκε ένα περίπου μήνα μετά την εκπνοή του εξαμήνου δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της απόφασης, εφόσον η Επιτροπή έχει δικαίωμα να παρατείνει την προθεσμία για έξι ακόμη μήνες, ενώ ουδέν ουσιαστικό δικαίωμα του αιτητή παραβιάστηκε. Ούτε είναι ορθός ο ισχυρισμός του αιτητή ότι του δημιουργήθηκαν εύλογες προσδοκίες για μακρόχρονη διαμονή στη Δημοκρατία εφόσον το δικαίωμα ανανέωσης της άδειας παραμονής δεν είναι εκ προοιμίου εξασφαλισμένο, αλλά ενάποκειται στη διακριτική ευχέρεια των καθ΄ ων, όλη δε η προηγούμενη παραμονή στη Δημοκρατία είναι προσωρινής φύσεως και δεν εδραιώνει εύλογη ελπίδα για μονιμότητα.
Μοναδικός λόγος απόρριψης της αίτησης υπήρξε η κατά τη θεώρηση της Επιτροπής παράνομη διαμονή λόγω μη έγκαιρης ανανέωσης της άδειας παραμονής σε δύο περιόδους χρόνου που προηγούνταν της αιτήσεως και που ήταν εντός της πενταετίας, η οποία καθορίζεται από το άρθρο 18Η του Νόμου. Το εν λόγω άρθρο αναφέρει ότι:
«Η Επιτροπή Ελέγχου Μετανάστευσης παραχωρεί το καθεστώς του επί μακρόν διαμένοντες σε υπηκόους τρίτων χωρών που διαμένουν στις ελεγχόμενες από την Κυβέρνηση της Δημοκρατίας περιοχές νόμιμα και αδιάλειπτα κατά τα τελευταία πέντε έτη αμέσως πριν την υποβολή της σχετικής αίτησης.»
Προέχει επομένως η εξέταση των πραγματικών δεδομένων για την περίπτωση του αιτητή. Να λεχθεί όμως πρώτα, σε συμφωνία με τη θέση των καθ΄ ων, ότι η καθυστερημένη απάντηση τους στην αίτηση του αιτητή πέραν του εξαμήνου, δεν δημιουργεί οποιοδήποτε πρόβλημα ουσίας, ούτε και έχει επηρεάσει τον αιτητή με οποιοδήποτε τρόπο. Κατά τα υπόλοιπα, η σχετική αίτηση υποβλήθηκε στις 9.2.2009 (ερ. 361-388). Έπεται ότι ο αιτητής θα έπρεπε κατά την υποβολή της αίτησης να είχε ήδη την καθορισμένη εκ του Νόμου προηγούμενη πενταετή νόμιμη και αδιάλειπτη διαμονή στη Δημοκρατία, ήτοι, για την περίοδο 9.2.2004-9.2.2009. Από τα αδιαμφισβήτητα στοιχεία του διοικητικού φακέλου, Τεκμ. «Α», προκύπτουν τα εξής: στον αιτητή δόθηκε άδεια προσωρινής παραμονής στις 20.12.1996 μέχρι 30.7.1998 για σκοπούς εργασίας. Αναχώρησε μετά από τη Δημοκρατία για να επιστρέψει στις 7.2.2002, οπότε έλαβε άδεια επισκέπτη μέχρι 15.2.2002 (ερυθρό 8). Στις 6.3.2002 (ερ. 27) αιτήθηκε άδειας προσωρινής παραμονής για σκοπούς και πάλι εργασίας και του παραχωρήθηκε άδεια στις 28.3.2002 μέχρι τις 27.3.2007 (ερ. 29). Στις 6.7.2007, (κατ΄ ακρίβεια η αίτηση φέρει ημερομηνία 3.7.2007 (ερ. 184), αλλά φαίνεται να υποβλήθηκε, το δε τέλος να πληρώθηκε, στις 6.7.2007 (ερ. 190)), μετά παρέλευση δηλαδή τριών μηνών και 9 ημερών, αποτάθηκε για νέα εργοδότηση, του δόθηκε δε στις 16.7.2007 άδεια προσωρινής παραμονής μέχρι 3.6.2008. (ερ. 196 και 200). Δύο μέρες μετά στις 5.6.2008, (ερ. 160-161), αποτάθηκε για να λάβει άδεια επισκέπτη.
Από το σημείο αυτό η καταχωρηθείσα ένσταση των καθ΄ ων (σε συμφωνία ή και ως απόρροια της αποσταλείσας στη Νομική Υπηρεσία, έκθεσης γεγονότων ημερ. 13.4.2010, ερ. 399-401), αναφέρει ότι πριν την έκδοση της άδειας, αποτάθηκε στις 4.8.2008 (ερ. 249) εκ νέου για να εργαστεί σε υπεράκτια εργασία και του δόθηκε άδεια μέχρι 3.4.2010. Να σημειωθεί από τώρα, ότι υπάρχει διάσταση των αναφερομένων γεγονότων με την πραγματική και εξαγόμενη κατάσταση πραγμάτων από τον ίδιο το διοικητικό φάκελο. Σύμφωνα με το ερυθρό 249, η αίτηση για ανανέωση της προσωρινής παραμονής υποβλήθηκε στις 24.6.2008 και όχι στις 4.8.2008, ημερομηνία κατά την οποία παρουσιάζεται να καταβλήθηκε το τέλος των €68.04, σύμφωνα με σχετική σφραγίδα επί του εντύπου Μ61Β. Σ΄ αυτή τη διάσταση θα γίνει αναφορά και κατωτέρω.
Σύμφωνα με την έκθεση του Τμήματος, ο αιτητής κατά τα τελευταία πέντε έτη πριν την αίτηση «.. αν και είχε αδιάλειπτη παραμονή στη Δημοκρατία παρέμεινε χωρίς άδεια για 3 μήνες και 9 μέρες (27/03/2007-08/07/2007 και 03/06/2008-05/06/2008)». Αυτή ήταν και η αιτιολογική βάση της απόρριψης της αίτησης από την Επιτροπή, η οποία ως ανέφερε στα σχετικά πρακτικά της «.. εξέτασε λεπτομερώς την υποβληθείσα από το Τ.Α.Π.&Μ σχετική έκθεση ...». Δεν υπάρχει όμως οποιαδήποτε ουσιαστική εξήγηση γιατί η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα της ή υιοθέτησε την έκθεση του Τμήματος. Το Τμήμα στην έκθεση του ανέφερε ότι ο αιτητής είχε παραμείνει χωρίς άδεια, έννοια που δεν παραπέμπει κατ΄ ανάγκην σε παράνομη διαμονή. Θα ήταν δυνατόν, για παράδειγμα, για λόγους ανεξάρτητους της θελήσεως του αιτητή, να μην είχε υποβληθεί έγκαιρα η αίτηση για ανανέωση. Η λεπτομερής επομένως εξέταση της έκθεσης δεν οδήγησε την Επιτροπή στο να διακρίνει τη διαφορά ώστε είτε να αναζητήσει περαιτέρω στοιχεία, είτε να διερευνήσει πλέον επισταμένα την περίπτωση του αιτητή, με ιδιαίτερη αναφορά στην αναζήτηση των λεπτομερειών πίσω από τις δύο περιόδους. Από αυτή την άποψη, η υπό κρίση απόφαση δεν παρέχει επαρκή αιτιολογία και ορθά ο αιτητής παραπονείται ως προς αυτή την πτυχή. Υπάρχει μεν η αναφορά στην προσβαλλόμενη πράξη ότι υπήρξε παράνομη διαμονή στη Δημοκρατία με παραπομπή στο άρθρο 18Η, αλλά αυτό δεν ήταν αρκετό ώστε η αιτιολογία να είναι πλήρης ή τουλάχιστον επαρκής ώστε να δύναται το αναθεωρητικό Δικαστήριο να την ελέγξει.
Στην ουσία η απόφαση της Επιτροπής παραπέμπει σε κυκλοτερή αιτιολογία. Πρόκειται για ταυτολογία εφόσον το αναζητούμενο απαντήθηκε κατά τον ίδιο τρόπο. Το κατά πόσον δηλαδή ήταν νόμιμη (αδιάλειπτη ήταν), η παραμονή του αιτητή θεωρήθηκε να απαντάται με βάση τις δύο περιόδους που ο αιτητής καθυστέρησε την υποβολή της αίτησης του, με απλή παραπομπή στις διατάξεις του Νόμου, χωρίς καμιά περαιτέρω επεξήγηση. Το ζητούμενο όμως ήταν να αποφασιστεί από την Επιτροπή κατά πόσον οι περίοδοι ήταν όντως παράνομες ή μπορούσαν να καταταχθούν ως τέτοιες εντός της έννοιας του άρθρου 18Η. Αιτιολογία δεν δόθηκε και δεν είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι αυτή συμπληρώνεται από το διοικητικό φάκελο κατά το άρθρο 29 του Νόμου αρ. 158(Ι)/99, διότι δεν μπορούν να συμπληρωθούν κενά όταν η αιτιολογία δεν φαίνεται ρητά στο σώμα της ληφθείσας απόφασης. (Πιπερίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 134 και Λεωνίδου ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 385). Η Επιτροπή όφειλε να δώσει πλήρη και σαφή αιτιολογία και όχι απλώς να επαναλάβει τη θέση του Τμήματος στην έκθεση του χωρίς οτιδήποτε άλλο. Εναπόκειτο στην κρίση της να καθορίσει εάν οι περίοδοι ήταν μη νόμιμες ενόψει του όλου ιστορικού, αλλά και της αρμοδιότητας της προς τούτο δυνάμει του άρθρου 18Η(1). Η Επιτροπή δεν ενεργεί κατά δέσμια αρμοδιότητα, όπως λανθασμένα εισηγούνται οι καθ΄ ων, αλλά κατά διακριτική ευχέρεια. Ασκεί κρίση, μετά από διερεύνηση και διαπίστωση των ορθών γεγονότων και αυτό προκύπτει αβίαστα και από τα εδάφια (2)(α) και (β) του εν λόγω άρθρου, τα οποία αναφέρονται, στον τρόπο υπολογισμού της περιόδου της νόμιμης και αδιάλειπτης διαμονής, πρόνοιες που παραπέμπουν τόσο στην επαρκή πληροφόρηση επί των γεγονότων, αλλά και κρίσης επ΄ αυτών.
Τα πιο πάνω προϋποθέτουν και την ανάλογη έρευνα.
Όπως έχει νομολογηθεί δέουσα και πλήρης έρευνα υπάρχει όταν το διοικητικό όργανο ζητά και λαμβάνει υπόψη όλα τα σχετικά και αναγκαία στοιχεία ως προς το ιστορικό της υπόθεσης. (Σχίζα ν. ΑΤΗΚ (2004) 3 Α.Α.Δ. 339). Η αναζήτηση στοιχείων και δεδομένων πρέπει να επεκτείνεται στη διερεύνηση κάθε σχετικού ή ουσιώδους γεγονότος ώστε η έρευνα να θεωρείται επαρκής (Motorways Limited ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 447). Αναμφίβολα η διερεύνηση δύναται να ποικίλει ανάλογα με το υπό εξέταση αντικείμενο. (Δημοκρατία ν. Μαρίλιας Παντζαρή-Ελισσαίου (2003) 3 Α.Α.Δ. 168 και Logicom Limited v. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 287). Ταυτόχρονα το αναθεωρητικό Δικαστήριο, ως είναι αναγνωρισμένο, δεν ασχολείται με τη διαπίστωση πρωτογενών γεγονότων, αλλά μόνο με το κατά πόσο η διεξαχθείσα έρευνα ήταν επαρκής. (Καμηλάρης ν. Δημοκρατίας (1991) 4 Α.Α.Δ. 725 και Δημοκρατία ν. C. Kassinos Construction Ltd (1990) 3(E) Α.Α.Δ. 3835).
Όπως έχει ήδη λεχθεί πιο πάνω, η Επιτροπή βασίστηκε απλώς στη διαπιστωθείσα από την έκθεση του Τμήματος καταγραφείσα θέση ότι υπήρχαν δύο περίοδοι χρόνου εντός των οποίων ο αιτητής δεν είχε εξασφαλίσει άδεια, για να εξισώσει τις περιόδους αυτές με παράνομη διαμονή, ώστε να μην θεωρηθεί ότι ο αιτητής είχε συνεχή νόμιμη και αδιάλειπτη διαμονή. Κατά πρώτο λόγο, η ίδια η έκθεση ήταν κατά τα λοιπά ευνοϊκή διότι έδειχνε ότι ο αιτητής ήταν σοβαρό άτομο έχοντας συμβόλαιο εργασίας, ότι είχε πλήρως τακτοποιημένες τις εισφορές του στο Ταμείο Κοινωνικών Ασφαλίσεων, καθώς και τις φορολογικές του υποχρεώσεις, είχε πιστοποιητικό ασφάλισης υγείας από ασφαλιστική εταιρεία, ήταν λευκού ποινικού μητρώου σύμφωνα με πιστοποιητικό που εκδόθηκε από το Αρχηγείο Αστυνομίας Κύπρου και διέμενε με την οικογένεια του σε ενοικιαζόμενο διαμέρισμα, το ενοίκιο του οποίου καθώς και τα σχετικά έξοδα του ηλεκτρικού ρεύματος, τηλεφώνου και υδατοπρομήθειας πληρώνονταν κανονικά. Όλα αυτά προς ικανοποίηση των προνοιών του άρθρου 18 Ι(2) του Νόμου, το οποίο καθορίζει τα απαραίτητα δικαιολογητικά που πρέπει να συνυποβάλλονται με την αίτηση για τη χορήγηση του καθεστώτος του επί μακρόν διαμένοντος.
Περαιτέρω, από το διοικητικό φάκελο, αλλά και την έκθεση του Τμήματος, προέκυπτε ότι στις 5.6.2008 είχε αποταθεί για να παραμείνει ως επισκέπτης στη Δημοκρατία, ενώ είχε επίσης προηγηθεί αίτηση στις 30.1.2007 (που δεν αναφέρεται στην έκθεση με οποιοδήποτε τρόπο), για άδεια παραμονής κατηγορίας «Ε», η οποία φαίνεται ότι ακόμη εξεταζόταν όταν λήφθηκε η προσβαλλόμενη πράξη. Στην έκθεση του Τμήματος καταγραφόταν ότι ο αιτητής είχε συμπληρώσει συνολικά στη Δημοκρατία 7 χρόνια, 11 μήνες και 5 ημέρες, έχοντας στο διάστημα των τελευταίων 5 ετών πριν την υποβολή της αίτησης του ταξιδέψει στο εξωτερικό, χωρίς να είχε ξεπεράσει τους 6 συνεχόμενους μήνες εκτός Κύπρου κατά την πρόνοια του άρθρου 18Η(2)(β) του Νόμου. Κατά τα υπόλοιπα, η έκθεση αναφέρει ότι είχε αδιάλειπτη παραμονή στη Δημοκρατία, εκτός για την περίοδο των 3 μηνών και 9 ημερών κατά την οποία παρέμεινε χωρίς άδεια, δηλαδή, για τις περιόδους 27.3.2007-6.7.2007 και 3.6.2008-5.6.2008.
Τα πιο πάνω στοιχεία δεν φαίνεται να συνυπολογίστηκαν από την Επιτροπή κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης πράξης ή και δεν φαίνεται εάν και πώς αυτά αξιολογήθηκαν από αυτήν. Η αίτηση για την άδεια παραμονής κατηγορίας «Ε», είχε υποβληθεί στις 30.1.2007, πριν τη λήξη δηλαδή της τότε περιόδου παραμονής του μέχρι 27.3.2007, ενώ είχε λάβει απάντηση από το Τμήμα στις 11.5.2007, ότι η αίτηση για την κατηγορία «Ε» βρισκόταν υπό εξέταση, το δε Τμήμα θα επανερχόταν, μόλις λαμβανόταν σχετική απόφαση. Η έκθεση του Τμήματος δεν αποκάλυπτε αυτή την πτυχή, και έτσι δεν φαίνεται να ήταν υπόψη της Επιτροπής αυτό το στοιχείο. Από αυτό και μόνο το δεδομένο, εξάγεται ότι δεν υπήρξε δέουσα έρευνα. Όλα τα εν δυνάμει σχετικά στοιχεία δεν τέθηκαν ενώπιον της Επιτροπής.
Οι καθ΄ ων εισηγούνται ότι η αίτηση για την άδεια κατηγορίας «Ε» ήταν εντελώς διαφορετική από την υποχρέωση του αιτητή να ανανεώνει τις άδειες προσωρινής παραμονής του και αυτή είναι μια ορθή πρόταση, πλην όμως, η Επιτροπή παρέλειψε να λάβει υπόψη την αίτηση αυτή που τουλάχιστον έδειχνε μια νόμιμη ενέργεια του αιτητή πριν τη λήξη της άδειας του στις 27.3.2007 με την οποία και επεδίωκε τη μόνιμη πλέον παραμονή του στην Κύπρο, εφόσον, όπως αναγνωρίζουν οι καθ΄ ων στη δική τους αγόρευση, η έγκριση τέτοιας αίτησης θα καθιστούσε την παραμονή του αιτητή μόνιμη χωρίς να χρειαζόταν οποιαδήποτε άλλη άδεια. Το δεδομένο είναι ότι η Επιτροπή δεν συνυπολόγισε αυτό το στοιχείο ώστε να υπάρχει επ΄ αυτού κρίση και να καταγραφεί η θέση της επί του νομίμου ή του παρανόμου της διαμονής του αιτητή κατά τον χρόνο 27.3.2007-6.7.2007, ιδιαιτέρως ενόψει και του γεγονότος ότι τουλάχιστον μέχρι την υποβολή της νέας αίτησης στις 6.7.2007, δεν είχε ληφθεί απάντηση από το Τμήμα επί της αιτήσεως για την παραχώρηση της κατηγορίας «Ε». Ενδεχομένως, και αυτό αποτελεί μια πιθανότητα, η οποία όμως έπρεπε τουλάχιστον να διερευνηθεί, ο αιτητής να ήταν με την καλόπιστη εντύπωση ότι εφόσον αποτάθηκε για την κατηγορία «Ε», να μην χρειαζόταν και η αίτηση για ανανέωση, αντιληφθείς δε ότι ή απάντηση καθυστερούσε να αιτήθηκε την ανανέωση στις 6.7.07. Αυτή η πιθανότητα δεν μπορεί να αποκλεισθεί, ή, ακόμη και ενισχύεται από το περιεχόμενο του Παραρτήματος 9 της ένστασης, το οποίο είναι σημείωμα της Υπηρεσίας Αλλοδαπών και Μετανάστευσης Λεμεσού ημερ. 15.6.2007, το οποίο αφορά την εξέταση της αίτησης ημερ. 30.1.2007 για άδεια κατηγορίας «Ε» (άδεια μετανάστη), όπου καταγράφεται ότι συνεστήθη στον αιτητή να υποβάλει αίτηση για εξασφάλιση άδειας παραμονής και εργασίας για εκείνον και την οικογένεια του. Το Δικαστήριο δεν ασκεί βέβαια πρωτογενή κρίση, αλλά εξετάζει κατά πόσον έγινε όντως ορθή και πλήρης διερεύνηση και λήφθηκε υπόψη κάθε τι σχετικό.
Η Επιτροπή βάσισε τη θέση της περί του παρανόμου της διαμονής του αιτητή στην υπόθεση Aster Asefaw Araya v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 2097/06, ημερ. 7.2.2008, στην οποία όμως τα γεγονότα ήταν διαφορετικά διότι η διακοπή της άδειας εκεί αφορούσε περίοδο ενάμιση σχεδόν έτους. Ορθά ο συνήγορος του αιτητή στην αγόρευση του αναφέρει ότι η υπόθεση Araya ήταν σαφώς διαφορετική και δεν θα μπορούσε να συγκριθεί με την περίπτωση του αιτητή, ο οποίος από τα στοιχεία και μόνο του διοικητικού φακέλου, τα οποία, επαναλαμβάνεται, η Επιτροπή δεν φαίνεται να έλαβε σφαιρικά υπόψη, φανερώνεται ότι ήταν πάντοτε τυπικός και επομένως και η διήμερη και μόνο παράλειψη του να αιτηθεί την ανανέωση της άδειας που είχε λήξει στις 3.6.2008, έπρεπε να εξεταστεί εντός του πιο πάνω πλαισίου. Να σημειωθεί ότι δεν υπάρχει στο διοικητικό φάκελο η αίτηση για ανανέωση που αφορά την περίοδο μετά τις 3.6.2008, παρά μόνο οι καθ΄ ων υποδεικνύουν ότι καταβλήθηκε το σχετικό τέλος στις 5.6.2008 (ερ. 112). Αυτό όμως δεν είναι και απάντηση στη θέση του αιτητή, ότι είχε από προηγουμένως υποβάλει την αίτηση του, αλλά του καθορίσθηκε συνέντευξη μόλις στις 5.6.2008. Και αυτό το θέμα έπρεπε να διερευνηθεί από την Επιτροπή. Ιδιαιτέρως, υπό το φως της προηγούμενης διαπίστωσης ότι η μετέπειτα αίτηση για ανανέωση θεωρείται να έγινε στις 4.8.2008, (ερ. 249), ημερομηνία κατά την οποία πληρώθηκε το τέλος, αλλά η ίδια η αίτηση φέρει ημερομηνία 24.6.2008. Οι καθ΄ ων λέγουν ότι η ημερομηνία πληρωμής του αναγκαίου τέλους δείχνει και την ορθή ημερομηνία υποβολής της αίτησης. Αυτό όμως πρέπει να ελεγχθεί υπό το φως της αναγραφόμενης στο ίδιο το έντυπο ημερομηνίας που εκ πρώτης όψεως δείχνει την πρόθεση του αιτητή να αποταθεί εγκαίρως για ανανέωση.
Η Επιτροπή παρέλειψε επίσης να εξετάσει το όλο ιστορικό του αιτητή ώστε να διαπιστώσει ότι ασχέτως της περιόδου χρόνου που διέρρευσε μέχρι την κατάθεση ή τη λήψη των αιτήσεων για ανανέωση της παραμονής, η διοίκηση ενέκρινε τις αιτήσεις αυτές καλύπτοντας τον αιτητή με εκ των υστέρων άδεια η οποία επέκτεινε το χρόνο διαμονής του για ακόμη ένα έτος από την προηγούμενη περίοδο. Η διοίκηση δεν μπορεί να επικαλείται εκ των υστέρων παράνομες, κατ΄ ισχυρισμόν, περιόδους χρόνου εφόσον ουδέποτε προηγουμένως άσκησε τα δικαιώματα της, είτε να μην εκδώσει ή ανανεώσει την άδεια λόγω του γεγονότος ότι ο αιτητής καθυστέρησε να υποβάλει την αίτηση του, είτε να εφαρμόσει το σχετικό Νόμο και τους Κανονισμούς όπως για παράδειγμα τον Καν. 9(4) της Κ.Δ.Π. 242/72, όπως τροποποιήθηκε, ο οποίος προνοεί ότι εάν ο κάτοχος αδείας εισόδου έχει παραβεί τους όρους και προϋποθέσεις αυτής, η άδεια μπορεί να ακυρωθεί πάραυτα από τον Υπουργό Εσωτερικών που, σύμφωνα με τον ερμηνευτικό Κανονισμό 2, έχει και την ιδιότητα για σκοπούς του Νόμου και των Κανονισμών, του Πρώτου Λειτουργού Μετανάστευσης.
Από πλευράς χρηστής διοίκησης, οι καθ΄ων κωλύονται από του να εδράζουν την απόφαση τους επί προηγούμενων περιόδων που δεν υπήρχε άδεια. Ακόμη και αν δεχόταν ένας τη θέση ότι οι εκ των υστέρων εκάστοτε εκδοθείσες άδειες παραμονής δεν καλύπτουν τις περιόδους χωρίς άδεια, παραμένει γεγονός ότι οι καθ΄ ων άφησαν τον αιτητή με την εντύπωση ότι δεν δημιουργείτο οποιοδήποτε πρόβλημα, εφόσον η διοίκηση δεν χρησιμοποίησε τους μηχανισμούς που είχε για την απέλαση του. Ουδέποτε του ανέφεραν ή τον προειδοποίησαν ότι η άδεια που του ανανεωνόταν, με τη συνακόλουθη παραμονή, άφηνε κενό ως προς άλλες μονιμότερες διεκδικήσεις. Αντ΄ αυτού, ενέκρινε διαδοχικές παρατάσεις, ώστε να είναι ανεπιεικές και ενάντια στην καλή πίστη που πρέπει να επιδεικνύει η διοίκηση να ενεργοποιούνται εκ των υστέρων και μετά από πάροδο χρόνου οι περιόδοι παραμονής χωρίς την τυπική κάλυψη άδειας, ενώ στα μεσοδιαστήματα τέτοια άδεια υπήρχε. Η απόφαση της Ολομέλειας στη Δημοκρατία ν. Ζ.Μ. Α.Ε. αρ. 193/07, ημερ. 21.1.2011, που επικαλούνται οι καθ΄ ων, αφορούσε διαφορετικό ζήτημα, αυτό της πολιτογράφησης, και διαφορετικό Νόμο και λεκτικό. Όπως δε υπέδειξε και η επίσης πρόσφατη υπόθεση της Ολομέλειας, Nabil Mohamed Adel Fattah Amer v. Δημοκρατίας, Α.Ε. αρ. 74/08, ημερ. 26.1.2011, υπόθεση που αφορούσε και πάλι πολιτογράφηση, η διοίκηση οφείλει να ενεργεί όχι μόνο καλόπιστα, αλλά και τεκμηριωμένα με συνεκτίμηση όλων των στοιχείων. Στην πρόσφατη απόφαση στην Adel Farag Chebrial Hanna v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1134/11, ημερ. 11.10.2011, ακυρώθηκαν τα διατάγματα κράτησης και απέλασης ως αδικαιολογήτως εκδοθέντα και χωρίς να είχε δοθεί το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης, όταν ο αιτητής παρά το ότι εξασφάλισε έγκριση για παράταση της διαμονής του, δεν μπόρεσε, λόγω εμπλοκής του σε τροχαίο ατύχημα, να παρουσιαστεί στο Επαρχιακό Κλιμάκιο Αλλοδαπών και Μετανάστευσης για τα περαιτέρω. Κρίθηκε ότι δεν αιτιολογείται η θέση ότι ο αιτητής παρέμεινε παράνομα στη Δημοκρατία από την προηγούμενη λήξη της άδειας του μέχρι την ανανέωση, για την οποία είχε υποβληθεί σχετικό αίτημα μετά παρέλευση τριών μηνών.
Τέλος, όσον αφορά την παράθεση εκατέρωθεν αποσπασμάτων από την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στη Motilla v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 29, να λεχθεί απλώς ότι οι καθ΄ ων δεν βάσισαν την απόφαση τους στο περιορισμένο της χρονικής διάρκειας των εκάστοτε αδειών του ατιτητή, ούτε απέρριψαν την αίτηση διότι αυτός ενέπιπτε σε κατηγορία αλλοδαπών που εξαιρούνταν από την εφαρμογή του καθεστώτος του επί μακρόν διαμένοντος. Αντίθετα, εξέτασαν την αίτηση αναγνωρίζοντας στην ουσία ότι είχε δικαίωμα να αποταθεί για το εν λόγω καθεστώς.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα υπέρ του αιτητή και εναντίον των καθ΄ ων όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ