|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπóθεση Αρ. 1550/2008)
5 Οκτωβρίου, 2011
[ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
D. J. KARAPATAKIS & SONS LTD. CONSORTIUM,
Αιτητές,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ,
2. ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Καθ'ων η αίτηση.
Χρ. Κληρίδης, για τους Αιτητές.
Μ. Θεοκλήτου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Καθ'ων η αίτηση.
Α. Δημητρίου, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή επιδιώκεται η ακύρωση της απόφασης των καθ'ων η αίτηση ημερομηνίας 18/7/2008, σύμφωνα με την οποία οι τελευταίοι απέρριψαν την προσφορά των αιτητών σε σχέση με τη μαρίνα και το λιμάνι Λάρνακας «δια τον λόγο ότι δεν υπέβαλαν εγγύηση προσφορών σαν εξ' υπαρχής άκυρη και άνευ οιουδήποτε αποτελέσματος».
Τα γεγονότα
Οι καθ'ων η αίτηση, στις 25/10/2005 προκήρυξαν διαγωνισμό με τη διαδικασία διαπραγμάτευσης για τον ανασχεδιασμό του λιμανιού και της μαρίνας Λάρνακας με τίτλο "Larnaka Port & Marina Re-development Project". Υπέβαλαν αίτηση τρεις προσφοροδότες, μεταξύ των οποίων και οι αιτητές. Σε όλους δόθηκαν τα έγγραφα των προσφορών.
Η υποβολή των προσφορών έγινε με δυο φακέλους. Το Φάκελο Α και το Φάκελο Β. Ο Φάκελος Α αποτελείτο από το Τεχνικό και Λειτουργικό Μέρος (Technical and operational), Επιχειρησιακό Σχέδιο (Βusiness Plan), Νομικό Μέρος (Legal) και Περίληψη (Executive Summary). Ο Φάκελος Β αποτελείτο από το Οικονομικό Μέρος (Financial).
Η αξιολόγηση του Φακέλου Α, η οποία να σημειωθεί έγινε από ιδιώτες συμβούλους, δόθηκε στην Επιτροπή Αξιολόγησης. Κατά το στάδιο της αξιολόγησης των στοιχείων του Φακέλου Α της προσφοράς, διαπιστώθηκε ότι το προνοούμενο από τους όρους του διαγωνισμού πρωτότυπο της τραπεζικής εγγύησης της προσφοράς των αιτητών δεν περιλαμβανόταν στα υποβληθέντα με το Φάκελο Α έγγραφα.
Οι αιτητές, από τους οποίους ζητήθηκαν διευκρινίσεις, πληροφόρησαν γραπτώς τους καθ'ων η αίτηση ότι το πρωτότυπο της εγγυητικής, είχε υποβληθεί μαζί με την προσφορά τους ημερομηνίας 8/10/2007. Παράλληλα απέστειλαν στοιχεία από την τράπεζα αναφορικά με την έκδοση της εγγυητικής επιστολής καθώς και εγγυητική σε πρωτότυπη μορφή με ένδειξη "Inoperative copy".
Η Επιτροπή Αξιολόγησης στις 28/11/2007 υπέβαλε στο Συμβούλιο Προσφορών την έκθεση της μαζί με την έκθεση των ιδιωτών συμβούλων. Στην έκθεση της η Επιτροπή επεσήμανε την απουσία του πρωτότυπου της σχετικής εγγυητικής, αλλά εισηγείτο και το άνοιγμα και του Φακέλου Β έτσι ώστε να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο η εγγυητική επιστολή να βρισκόταν στον εν λόγω φάκελο.
Το σχετικό απόσπασμα από την έκθεση έχει ως ακολούθως:
"Στα έγγραφα της προσφοράς της Κοινοπραξίας «Karapatakis Consortium» έχουν υποβληθεί πέντε έγχρωμα αντίγραφα της εγγύησης της προσφοράς ενώ δεν υπάρχει το πρωτότυπο. Όταν ζητήθηκε από την Κοινοπραξία να διευκρινίσει το θέμα, υπέβαλαν επιστολή τους ημερομηνίας 8/10/2007 (Παράρτημα Στ) με την οποία επισυνάπτουν στοιχεία από την Τράπεζα όπου αναφέρεται ότι πλήρωσαν και τα σχετικά δικαιώματα στην Τράπεζα για την έκδοση της εγγύησης από τις 17/7/2007.
Επίσης με νέο τηλεμοιοτυπικό μήνυμά τους, ημερομηνίας 10/10/2007 (Παράρτημα Στ) ισχυρίζονται ότι υπέβαλαν την πρωτότυπη εγγύηση με την προσφορά τους και δεν πιστεύουν ότι αυτή ίσως να είναι στον οικονομικό φάκελο. Παράλληλα με την ίδια επιστολή τους επισύναψαν εγγυητική σε πρωτότυπη μορφή.
Οι ιδιώτες Νομικοί Σύμβουλοι μας στην γνωμάτευσή τους ( Παράρτημα Ζ) σημειώνουν μεταξύ άλλων, ότι στα έγγραφα μας δεν γίνεται ρητή αναφορά ότι οι Κοινοπραξίες πρέπει να υποβάλουν «πρωτότυπο έγγραφο», αλλά αυτό αναμένεται λόγω «κοινής πρακτικής».
Σημειώνεται όμως ότι βάση του Νόμου, θα έπρεπε να υποβληθεί πρωτότυπη εγγύηση προσφοράς. Η εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης για το θέμα αυτό, λόγω και της φύσεως του έργου και με στόχο την εξάντληση όλων των πιθανών ενδεχομένων, είναι όπως προχωρήσει η διαδικασία με το άνοιγμα και του οικονομικού φακέλου της κοινοπραξίας «Καραπατάκης» με την προϋπόθεση εξέτασης του ενδεχομένου η πρωτότυπη εγγύηση προσφοράς να ευρίσκεται στον οικονομικό φάκελο. Διαφορετικά η προσφορά της εν λόγω Κοινοπραξίας δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή."
Η Επιτροπή Αξιολόγησης υπέβαλε στις 4/12/2007 συμπληρωματική έκθεση.
Σε συνεδρία του που έλαβε χώρα στις 6/12/2007, το Συμβούλιο Προσφορών αποφασίζοντας το άνοιγμα των οικονομικών φακέλων των προσφορών, αποφάσισε και ότι:
".... εάν δεν εξευρεθεί η πρωτότυπη εγγύηση συμμετοχής στον οικονομικό φάκελο δεν θα αξιολογηθεί περαιτέρω, διότι δεν μπορεί να γίνει αποδεχτή προσφορά που δεν συνοδεύεται από πρωτότυπη εγγύηση συμμετοχής, ούτε μπορεί να γίνει αποδεχτή η εκ των υστέρων υποβολή εκ μέρους του προσφέροντος πρωτότυπης εγγύησης συμμετοχής."
Στις 15/2/2008 η Επιτροπή Αξιολόγησης υπέβαλε την έκθεση αξιολόγησης του Φακέλου Β, ο οποίος, υπενθυμίζω, αφορούσε το οικονομικό μέρος του διαγωνισμού. Εφόσον δεν είχε ανευρεθεί η πρωτότυπη εγγυητική επιστολή στο Φάκελο Β, η Επιτροπή Αξιολόγησης αποφάσισε να μην προχωρήσει και δεν προχώρησε σε αξιολόγηση του οικονομικού μέρους της προσφοράς των αιτητών.
Το Συμβούλιο Προσφορών σε συνεδρία του ημερομηνίας 14/7/2008 αφού εξέτασε το θέμα της εγγύησης, απέρριψε την προσφορά των αιτητών. Παραθέτω πιο κάτω το σχετικό απόσπασμα από το πρακτικό:
"Το Συμβούλιο εξέτασε εκ νέου το θέμα αυτό και, μετά από διεξοδική συζήτηση, αποφάσισε να υιοθετήσει την προηγούμενη απόφασή του και να απορρίψει τη συγκεκριμένη προσφορά, αφού ούτε και στον οικονομικό φάκελο ήταν η εγγύηση συμμετοχής. Στην Παράγραφο 7.2.1 του Εγγράφου Πρόσκλησης Υποβολής Προσφορών (Invitation to Tender, ITT) καθορίζεται ρητά ότι "for a Βid to be compliant, it must be accompanied by a Bid Guarantee as specified in section 7.9». Έχει άλλωστε επιβεβαιωθεί κατ' επανάληψη στη νομολογία ότι, η υποχρέωση για υποβολή εγγύησης συμμετοχής συνιστά ουσιώδη όρο του διαγωνισμού και ότι η πιστή συμμόρφωση του προσφοροδότη στους ουσιώδεις όρους της προκήρυξης είναι απόλυτα αναγκαία για να θεωρηθεί η προσφορά του έγκυρη. Το Συμβούλιο εξέτασε επίσης τις επιπτώσεις που είχε στην εγκυρότητα της συγκεκριμένης προσφοράς το γεγονός ότι, εκ των υστέρων, ο προσφέρων υπέβαλε πρωτότυπη εγγύηση συμμετοχής. Το Συμβούλιο αποφάσισε ότι δεν παρεχόταν δυνατότητα εκ των υστέρων κάλυψης, αφού κρίσιμο χρονικό σημείο είναι η λήξη της προθεσμίας για την υποβολή των προσφορών."
Κατά την ίδια συνεδρία αποφασίστηκε επίσης η κατακύρωση της προσφοράς στην κοινοπραξία Zenon Consortium.
Η κατακύρωση της προσφοράς στην κοινοπραξία Zenon Consortium κοινοποιήθηκε στους αιτητές με επιστολή ημερομηνίας 18/7/2008. Με την ίδια επιστολή οι καθ'ων η αίτηση πληροφορούσαν τους αιτητές ότι εφόσον δεν είχαν υποβάλει μαζί με τα έγγραφα της προσφοράς εγγυητική επιστολή, η προσφορά τους κρίθηκε άκυρη.
Την 1/8/2008 η εταιρεία D.J. Karapatakis & Sons Ltd., μέλος της κοινοπραξίας D.J. Karapatakis υπέβαλε ιεραρχική προσφυγή, η οποία όμως απορρίφθηκε λόγω έλλειψης έννομου συμφέροντος. Συγκεκριμένα, η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών αποφάσισε ότι εφόσον προσφορά είχε υποβάλει η κοινοπραξία, η εταιρεία D.J. Karapatakis & Sons Ltd. δεν νομιμοποιείτο να καταχωρίσει ιεραρχική προσφυγή. Με στόχο την ανατροπή της εν λόγω απόφασης καταχωρήθηκε η προσφυγή με αριθμό 167/09.
Πέραν της ένστασης τους επί της ουσίας της παρούσας προσφυγής οι καθ'ων η αίτηση εισηγούνται την απόρριψη της προσφυγής για δύο ακόμα λόγους, τους οποίους εγείρουν με τη μορφή προδικαστικών ενστάσεων, τις οποίες προχωρώ να εξετάσω αμέσως πιο κάτω.
Οι καθ'ων η αίτηση επικαλούμενοι την ύπαρξη της προσφυγής 167/09, εισηγούνται την απόρριψη της παρούσας προσφυγής ως καταχρηστικής, ισχυριζόμενοι ταύτιση επίδικων θεμάτων.
Για τους εξής λόγους η συγκεκριμένη προδικαστική ένσταση δεν μπορεί να πετύχει. Η καταχώριση της παρούσας προσφυγής προηγήθηκε της καταχώρισης της προσφυγής 167/09. Στις 16/6/2011 με απόφαση του που εκδόθηκε στα πλαίσια της προσφυγής 167/09, ο αδελφός Δικαστής Φωτίου έκρινε ότι η ενώπιον του προσφυγή συνιστούσε, ενόψει της παρούσας προσφυγής, κατάχρηση της διαδικασίας. Ως αποτέλεσμα και εφόσον η παρούσα προσφυγή είναι η μόνη που παραμένει για εξέταση, η πρώτη προδικαστική ένσταση απορρίπτεται.
Με τη δεύτερη προδικαστική ένσταση, οι καθ'ων η αίτηση, προβάλλοντας το γεγονός της ακύρωσης από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών της κατακύρωσης προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος, εισηγούνται την απόρριψη της παρούσας προσφυγής λόγω έλλειψης έννομου συμφέροντος από πλευράς των αιτητών. Συγκεκριμένα:
Όπως προκύπτει από τους φακέλους και γενικά το ενώπιον μου υλικό, ο τρίτος προσφοροδότης ήταν η κοινοπραξία Vouros Consortium, η οποία επίσης καταχώρισε ιεραρχική προσφυγή εναντίον της απόφασης για κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος. Η ιεραρχική προσφυγή της εν λόγω εταιρείας στέφθηκε με επιτυχία. Η Αναθέτουσα Αρχή στην επανεξέταση αποφάσισε την κατακύρωση της προσφοράς στην κοινοπραξία Vouros Consortium. Αντιδρώντας οι αιτητές καταχώρισαν την προσφυγή 1569/09.
Η ύπαρξη ή μη έννομου συμφέροντος, συνιστά θέμα πραγματικό και ως τέτοιο συναρτάται με τα γεγονότα της κάθε υπόθεσης, αποφασίζεται δε στη βάση των ιδιαίτερων περιστατικών της κάθε περίπτωσης. Έχει νομολογηθεί πως ο αιτητής νομιμοποιείται στην προσβολή μιας διοικητικής πράξης εφόσον, με βάση τα ιδιαίτερα περιστατικά της περίπτωσης, είτε έχει ηθικό έννομο συμφέρον είτε αποκαλύπτεται κάποιας μορφής δυσμενής επηρεασμός του από την απόφαση της διοίκησης. Κοντολογίς, το συμφέρον του αιτητή το οποίο επηρεάζεται από μια πράξη της διοίκησης μπορεί να είναι είτε υλικό είτε ηθικό. Και στις δύο όμως περιπτώσεις πρέπει να διακρίνεται από το γενικό συμφέρον και να συσχετίζεται με την ιδιαιτερότητα της θέσης του προσφεύγοντος (βλ., μεταξύ άλλων, Χαράλαμπος Μορίτσης ν. Φίλιππας Καρσερά, Α.Ε. 117/2006, 12/2/2009).
Στο σύγγραμμα «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» του Ε. Σπηλιωτόπουλου, 5η Έκδοση, σελ. 433, διαβάζουμε τα πιο κάτω σχετικά στα οποία η κυπριακή νομολογία έχει κατά καιρούς αναφερθεί με επιδοκιμασία.
"Το έννομο συμφέρον αφορά κάθε νομική ή πραγματική κατάσταση που αναγνωρίζεται από το δίκαιο, από την οποία ο αιτών, βάσει ενός ειδικού δεσμού αντλεί ωφέλεια, η οποία θίγεται αμέσως ή εμμέσως από την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη, δηλαδή μεταβλήθηκε ή δεν ρυθμίστηκε με συνέπεια την πρόκληση υλικής ή ηθικής βλάβης σ' αυτόν."
Έχει επίσης νομολογηθεί, ότι το έννομο συμφέρον πρέπει να υφίσταται τόσο κατά το χρόνο καταχώρισης της προσφυγής, όσο και κατά το χρόνο ακρόασης της, ακόμα και κατ' έφεση. Με άλλα λόγια, θα πρέπει να διατηρείται σε όλα τα στάδια της προσφυγής μέχρι και την τελική εκδίκαση της. Προσφεύγων ο οποίος παρά την ύπαρξη έννομου συμφέροντος αρχικά, παύει για διάφορους λόγους να το διατηρεί στην πορεία, δεν δικαιούται να προωθεί την προσφυγή του. (Βλ. Άννα Κύρου Μαραθεύτη ν. Δήμου Λεμεσού (2003) 3 Α.Α.Δ. 228).
Στην παρούσα υπόθεση οι αιτητές είχαν το απαραίτητο έννομο συμφέρον κατά την καταχώριση της προσφυγής. Έχω την άποψη όμως ότι λόγω της εξ' αρχής εξαφάνισης της πράξης, το έχουν απωλέσει στην πορεία.
Στο σύγγραμμα της Γλ. Π. Σιούτη, Το Έννομο Συμφέρον στην Αίτηση Ακυρώσεως, 1998, στη σελίδα 221 διαβάζουμε τα εξής σχετικά με τους λόγους απώλειας του έννομου συμφέροντος:
"2. Η ακύρωση της προσβαλλομένης πράξης
213. Στην κατηγορία αυτή διακρίνονται δύο περιπτώσεις: αφενός πράξεις, που έχουν ακυρωθεί, έχουν δηλ. εξαφανισθεί αναδρομικώς με απόφαση ιεραρχικώς προϊστάμενου ή εποπτεύοντος διοικητικού οργάνου, στο πλαίσιο ιεραρχικού ελέγχου ή ελέγχου εποπτείας είτε αυτεπαγγέλτως είτε μετά την υποβολή διοικητικής προσφυγής και αφετέρου πράξεις, που έχουν ακυρωθεί με δικαστική απόφαση. Και στις δύο περιπτώσεις, τα δυσμενή έννομα αποτελέσματα έχουν αρθεί αναδρομικώς, οπότε το έννομο συμφέρον για την εκ νέου ακύρωση των προσβαλλόμενων πράξεων έχει εκλείψει, εφόσον έχει εξαφανισθεί το κατ' αυτή την έννοια αντικείμενο της δίκης."
Το θέμα είχε εγερθεί και στην προσφυγή 167/09, στην οποία λέχθηκαν και τα εξής σχετικά, τα οποία με βρίσκουν απόλυτα σύμφωνο και τα οποία υιοθετώ για σκοπούς της παρούσας απόφασης:
"Η δεύτερη προδικαστική ένσταση είναι ότι η αιτήτρια δεν νομιμοποιείται να προωθεί την προσφυγή εφόσον υπάρχει τελική επί του θέματος απόφαση.
Κατά την άποψη μου ευσταθεί κι' αυτή η προδικαστική ένσταση. Όπως προαναφέρθηκε κατά την παράθεση των γεγονότων της παρούσας υπόθεσης, στις 19/11/2009 η κοινοπραξία D.J. Karapatakis & Sons Limited Consortium καταχώρησε και προωθεί και την υπ' αρ. 1569/2009 προσφυγή εναντίον της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής να διορίσει την κοινοπραξία Vouros Consortium ως τον προτιμητέο προσφοροδότη για τον επίδικο διαγωνισμό. Επομένως κι' αν ακόμα η αιτήτρια ως μέρος της Κοινοπραξίας, είχε δικαίωμα να καταχωρήσει την παρούσα προσφυγή, εφόσον στη συνέχεια η διοικητική ενέργεια συνέχισε και οδήγησε στην τελική απόφαση κατακύρωσης της προσφοράς στις 25/5/2009 στην κοινοπραξία Vouros Consortium, τότε η απόφαση που προσβάλλεται με την παρούσα, έχει χάσει την εκτελεστότητα της και εκτελεστή είναι η απόφαση της 25/5/2009 η οποία σημειώνω ότι προσεβλήθη με την προσφυγή αρ. 1569/2009 (βλ. D.J. Karapatakis & Sons Ltd. v. Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων και Συμβουλίου Προσφορών). Αναφορικά με τη νομική αρχή ότι μια ενδιάμεση απόφαση παρόλο ότι είναι εκτελεστή χάνει στη συνέχεια την εκτελεστότητα της όταν αυτή ενσωματωθεί σε τελική απόφαση, παραπέμπω στην Κοινοπραξία Cyprus Airport Group ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 437, 442-443. Επομένως αυτός είναι ακόμα ένας λόγος για απόρριψη της παρούσας προσφυγής χωρίς να εξεταστεί στην ουσία της."
Ως αποτέλεσμα, η δεύτερη προδικαστική ένσταση θα πρέπει να πετύχει και η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί σε αυτό το προδικαστικό στάδιο, χωρίς να παρίσταται ανάγκη εξέτασης της ουσίας των λόγων ακύρωσης.
Ενόψει των πιο πάνω, η δεύτερη προδικαστική ένσταση επιτυγχάνει. Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα υπέρ των καθ'ων η αίτηση €1.500. Η επίδικη πράξη επικυρώνεται.
Α. ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ,
Δ.
/ΔΓ