ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

                                                (Υπόθεση Αρ. 75/2010)

 

4 Ιουλίου, 2011

 

[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

ΕΤΑΙΡΕΙΑ EL.NI.A. KOKKINOS LTD,

Αιτητές,

ν.

 

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,

Καθ΄ων  η Αίτηση.

 

Μ. Δράκος, για τους Αιτητές.

Ε. Καρακάννα (κα), για τους Καθ' ων η αίτηση.

Γ. Ζαχαρίου (κα), για το Ενδιαφερόμενο Μέρος 1.

 

 

 

 

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.:  Τον Ιούλιο του 2009, το Κοινοτικό Συμβούλιο Βορόκλινης («η Αναθέτουσα Αρχή»), προκήρυξε διαγωνισμό για «Προμήθεια και Εγκατάσταση Συνθετικού Χλοοτάπητα στο Κοινοτικό Γήπεδο Βορόκληνης».  Οι Αιτητές κατέθεσαν εμπρόθεσμα την προσφορά τους.  Την 21.8.2009, η Αναθέτουσα Αρχή πληροφόρησε τους Αιτητές ότι η προσφορά τους, αν και φθηνότερη δεν επιλέγηκε, καθότι δεν ήταν σε πλήρη συμμόρφωση με τους όρους του Διαγωνισμού.  Το έργο ανατέθηκε στην εταιρεία Α/φοί Ευαγγέλου Λτδ, στο εξής «το ΕΜ», η προσφορά του οποίου αν και ήταν περί τα 30% ακριβότερη από αυτή των Αιτητών, ήταν η μόνη που πληρούσε τους όρους του διαγωνισμού.  Οι Αιτητές πρόσβαλαν την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών («η Αναθεωρητική Αρχή»), η οποία τελικά απέρριψε την ιεραρχική προσφυγή τους και επικύρωσε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής.

 

Οι Αιτητές στρεφόμενοι εναντίον της πιο πάνω απορριπτικής απόφασης της Αρχής, προβάλλουν ουσιαστικά ότι η απόρριψη της Ιεραρχικής Προσφυγής τους ήταν λανθασμένη, γιατί αφενός μεν δεν υπήρξαν αποκλίσεις στην προσφορά τους, αφετέρου δε, ακόμη και αν υπήρξαν, αυτές ήταν επουσιώδεις και ως εκ τούτου δεν θα μπορούσε να επιφέρει απόρριψη της προσφοράς τους.

 

Η ευπαίδευτη συνήγορος για την Αναθεωρητική Αρχή, αντικρούοντας τους ισχυρισμούς των Αιτητών, προβάλλει ότι οι Αιτητές δεν έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλλουν την απόφαση των Καθ' ων η αίτηση, αφού η προσφορά τους δεν πληρούσε ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού.  Επίσης ότι το μόνο  ζήτημα που νομιμοποιούνται να προσβάλουν, είναι κατά πόσο νόμιμα κρίθηκε ότι η προσφορά τους ήταν εκτός προδιαγραφών, όχι όμως την αποδοχή της προσφοράς του ΕΜ.

 

Συμφωνώ με την ευπαίδευτο συνήγορο για την Αναθεωρητική Αρχή, ότι προτού επιτραπεί στους Αιτητές να προσβάλουν την επικύρωση της προσφοράς στο ΕΜ, θα πρέπει πρώτα να αποδείξουν ότι πληρούσαν τους όρους του Διαγωνισμού, ώστε στη συνέχεια να τους αναγνωριστεί το έννομο συμφέρον να προσβάλουν την επικύρωση της προσφοράς στο ΕΜ, αντί στους ίδιους.  Όπως αναφέρθηκε στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (2008) 3 ΑΑΔ 488, μια προσφυγή επιτυγχάνει ή αποτυγχάνει με αναφορά αποκλειστικά στη νομιμότητα ή όχι του αποκλεισμού ενός προσοφοροδότη και δεν εξετάζεται οτιδήποτε άλλο αναφορικά με τη διαδικασία (βλ. επίσης Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδου κ.α. (Αρ. 1) (2002) 3 ΑΑΔ 220).  Η ύπαρξη ή μη εννόμου συμφέροντος, αποφασίζεται με βάση τα ιδιαίτερα περιστατικά της κάθε περίπτωσης (βλ. Κουτσού ν. Δημοκρατίας (1992) 4ΣΤ 4508). 

 

Προς την κατεύθυνση απόδειξης εννόμου συμφέροντος, το μόνο που μπορούν να προσβάλουν οι Αιτητές στην παρούσα υπόθεση, είναι: (α) κατά πόσον η προσφορά τους νόμιμα κρίθηκε ότι ήταν εκτός προδιαγραφών και (β) τον συνακόλουθο αποκλεισμό τους από το διαγωνισμό.  Για να διαπιστωθεί εάν οι Αιτητές έχουν έννομο συμφέρον ή όχι να προσβάλλουν τα πιο πάνω, θα πρέπει πρώτα να κριθεί εάν νόμιμα κρίθηκαν μη προσοντούχοι λόγω μη εκπλήρωσης όρων της σύμβασης και έπειτα κατά πόσον οι εν λόγω όροι ήταν ουσιώδεις ή μη.  

 

Θα ξεκινήσω με το πρώτο θέμα που αφορά στη μη εκπλήρωση των όρων της προσφοράς.  Σύμφωνα με τις διαπιστώσεις της Αναθέτουσας Αρχής, όπως αυτές περιέχονται σε τηλεομοιότυπο της προς τους Αιτητές ημερ. 20.8.2009, η προσφορά των Αιτητών δεν έγινε αποδεκτή για τους ακόλουθους λόγους:-

«Η δική σας προσφορά σας δεν έχει επιλεγεί για τους κάτω λόγους:

 

1.      Δεν έχετε συμμορφωθεί πλήρως προς την απαίτηση των Όρων του Διαγωνισμού, Οδηγίες Προς Οικονομικούς Φορείς Τόμος Α Άρθρο 4.6.1. σελίδα 21, (Περιεχόμενο Φακέλου Προσφορών).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση οφείλατε να καταθέσετε πλήρως τον Τόμο Α όπως προνοούσαν οι Όροι.

 

2.      Δεν έχετε συμμορφωθεί πλήρως προς την απαίτηση των Όρων του Διαγωνισμού, Οδηγίες Προς Οικονομικούς Φορείς Τόμος Α Άρθρο 4.6.1.ζ. σελίδα 23, Παράρτημα 14 - Δελτία Ποσοτήτων. Στη συγκεκριμένη περίπτωση οφείλατε να έχετε υπογεγραμμένο Δελτίο Ποσοτήτων, όπως προνοούσαν οι Όροι.

3.      Δεν έχετε συμμορφωθεί πλήρως προς την απαίτηση των Όρων του Διαγωνισμού, Οδηγίες Προς Οικονομικούς Φορείς Τόμος Α Άρθρο 2.1 σελίδα 1 (Κατηγορία Εργασιών Υπεργολαβίας).  Στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν υποβάλετε κατάλογο με 3 έργα συνολικής αξίας την τελευταία διετία πέραν των €500,000 Ευρώ όπως προνοούσαν οι Όροι.»

 

Οι Αιτητές, μέσα από την αγόρευση του ευπαιδεύτου δικηγόρου τους, δεν αμφισβητούν τη μη συμμόρφωσή τους με τους επίδικους όρους, έτσι αυτό που απομένει να διαπιστωθεί, είναι κατά πόσον οι συγκεκριμένοι όροι ήταν ή όχι ουσιώδεις, που είναι το δεύτερο ζήτημα που θα πρέπει να εξεταστεί, προτού διαπιστωθεί αν οι Αιτητές έχουν ή όχι έννομο συμφέρον.  Η θέση των Αιτητών είναι ότι η μη συμμόρφωσή τους ήταν άνευ σημασίας, αφού αφορούσε σε μη ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού. 

 

Η κρίση κατά πόσο ένας όρος είναι ουσιώδης ή όχι, ανήκει στον δικαστή, ο οποίος αποφασίζει με αντικειμενικά κριτήρια.  Αν ένας όρος, δεν προσδιορίζεται στους όρους του Διαγωνισμού ως ουσιώδης, τότε η σημασία του προσδιορίζεται από το κατά πόσον η τήρηση του είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη της απόφασης για κατακύρωση της προσφοράς (βλ. σχετικά την Tamassos Tobacco Suppliers and Co. ν. Δημοκρατίας (1992) 3 ΑΑΔ 60).  

 

Η πρώτη παράβαση όρου, αφορούσε την παράλειψη των Αιτητών να συμμορφωθούν με τον όρο 4.6.1. των Οδηγιών προς Οικονομικούς Φορείς (στο εξής «οι Οδηγίες»), ο οποίος προνοούσε ότι:-

«4.6.1. Ο κάθε Προσφέρων οφείλει να καταθέσει τον Τόμο Α με τα ακόλουθα έγγραφα δεόντως συμπληρωμένα και υπογραμμένα:-

 

(α) Το Έντυπο Προσφοράς που επισυνάπτεται ως Παράρτημα (ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ 1) στον Τόμο Α. ..............».

 

Οι Αιτητές δεν αμφισβητούν ότι παρέλειψαν να κατέθεσουν ολόκληρο τον «Τόμο Α», αλλά μόνο τις σελίδες και έντυπα του «Τόμου Α» που ζητούσαν πληροφορίες, παραλείποντας να καταθέσουν σελίδες που απλώς περιείχαν όρους του Διαγωνισμού, χωρίς να ζητούν οποιαδήποτε στοιχεία ή πληροφορίες.  Οι Αιτητές απορρίπτουν τον ισχυρισμό ότι ο συγκεκριμένος όρος ήταν ουσιώδης, αφού, όπως προβάλλουν, ο «Τόμος Α» περιείχε τους όρους του διαγωνισμού, με τους οποίους οι Αιτητές, δεσμεύονταν και, ούτως ή άλλως, θα συμμορφώνονταν.  Πέραν τούτου, η δέσμευσή τους δηλώνεται υπεύθυνα στο «Έντυπο Προσφοράς Υπεργολαβίας» (Παράρτημα 1), όπου αναφέρεται ότι «..αφού μελετήσαμε με προσοχή τα έγγραφα Διαγωνισμού .. αναλαμβάνουμε να αρχίσουμε, να εκτελέσουμε, να συμπληρώσουμε και να επιδιορθώσουμε οποιαδήποτε εξαρτήματα στο έργο μέσα στα καθορισμένα χρονικά όρια, σύμφωνα με τα έγγραφα Διαγωνισμού.».  Δεν συμφωνώ με την αντίθετη κατάληξη της Αναθεωρητικής Αρχής, ότι η πιο πάνω δήλωση στο «Έντυπο Προσφοράς Υπεργολαβίας», δεν ήταν παράγοντας που θα έπρεπε να είχε ληφθεί υπόψη στο να αποφασιστεί κατά πόσον η παράλειψη των Αιτητών ήταν ή όχι ουσιώδης.  Τόσο η Αναθέτουσα Αρχή όσο και η Αναθεωρητική Αρχή, κατέληξαν ότι η παράλειψη των Αιτητών ήταν ουσιώδης, καθότι ο «Τόμος Α» περιείχε ουσιώδεις όρους και η μη συμπερίληψή του στο φάκελο της προσφοράς, μπορούσε να θεωρηθεί ότι οι Αιτητές δεν αποδέχονταν τους όρους, με κίνδυνο αν επιλεγόταν η προσφορά τους, σε κάποιο στάδιο να αρνηθούν να συμμορφωθούν με όρους του Διαγωνισμού. 

 

Έχω μελετήσει όλα τα στοιχεία που τέθηκαν ενώπιόν μου και συμφωνώ με το δικηγόρο των Αιτητών ότι ο όρος 4.6.1. των Οδηγιών, υπό τις περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης, δεν ήταν ουσιώδης.  Κατ' αρχάς τα ίδια τα έγγραφα του διαγωνισμού, δεν προσδιορίζουν ότι ο όρος 4.6.1. ήταν ουσιώδης και επομένως το ζήτημα αποφασίζεται από το Δικαστήριο.  Τι θα μπορούσε να θεωρηθεί ουσιώδης απόκλιση προσδιορίζεται στον όρο 6.2.2. των Οδηγιών, ο οποίος γενικά προέβλεπε ότι:-

«6.2  Εγκυρότητα Προσφορών

1.      .....................

2.      Ουσιαστικά ανταποκρινόμενες Προσφορές θεωρούνται οι Προσφορές που συμμορφώνονται προς όλους τους όρους, προϋποθέσεις και προδιαγραφές των Εγγράφων Διαγωνισμού, χωρίς να παρουσιάζουν ουσιαστική απόκλιση ή επιφύλαξη.

Ουσιαστική απόκλιση ή επιφύλαξη είναι αυτή:

α. η οποία επηρεάζει με ουσιαστικό τρόπο τα πλαίσια, την ποιότητα ή την απόδοση των εργασιών του Έργου,

β. η οποία επηρεάζει με οποιοδήποτε ουσιαστικό τρόπο, λόγω αντίφασης που παρουσιάζει με τα Έγγραφα Διαγωνισμού, δικαιώματα της Αναθέτουσας Αρχής και/ή τις υποχρεώσεις του Προσφέροντα όπως αυτές καθορίζονται στα Έγγραφα Διαγωνισμού, ή

γ. η διόρθωση της οποίας θα επηρέαζε άδικα τη συναγωνιστική θέση άλλων Προσφερόντων των οποίων οι προσφορές είναι ουσιαστικά ανταποκρινόμενες.

Η Αναθέτουσα Αρχή θα προχωρεί σε ενδελεχή έλεγχο μόνον των Προσφορών εκείνων που θα θεωρούνται ως ουσιαστικά ανταποκρινόμενες.»

 

Κρίνοντας με αντικειμενικά κριτήρια, όπως επιτάσσει η νομολογία, δεν έχω ικανοποιηθεί ότι η τήρηση του όρου ήταν αποφασιστικής σημασίας στη λήψη της απόφασης.  Όπως ορθά αναφέρει ο δικηγόρος των Αιτητών στην αγόρευσή του, οι όροι ενός Διαγωνισμού, σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, συνιστούν κανονιστικές πράξεις, οι οποίες θεωρούνται ότι δεσμεύουν τόσο τους προσφοροδότες όσο και την Αρχή (βλ. Papaetis Medical Co Ltd v. Δημοκρατίας (1998) 3 ΑΑΔ 97).  Παράβαση ουσιαστικών όρων οδηγεί σε ακυρότητα.  Συμφωνώ με το δικηγόρο των Αιτητών ότι οι όροι του διαγωνισμού στην ουσία είναι δεσμευτικοί, ανεξάρτητα αν στην προκειμένη περίπτωση δεν έχουν περιληφθεί όλα τα έγγραφα που προβλέπονται στον «Τόμο Α».   Από τη στιγμή που οι όροι, ως πράξεις κανονιστικού περιεχομένου, είναι ούτως ή άλλως δεσμευτικές, δεν μπορώ να αντιληφθώ πως μπορεί να παραβλαφθεί το δημόσιο συμφέρον.  Δεν συμφωνώ με την Αναθεωρητική Αρχή ότι ο συγκεκριμένος όρος, που αφορά στον τρόπο συμπλήρωσης του «Τόμου Α», σχετίζεται με την αξιοπιστία και δέσμευση των προσφοροδοτών, τόσο ως προς την τήρηση των όρων και της διαδικασίας, όσο και ως προς την καλή εκτέλεση του έργου.  Πρόκειται για γενικόλογες τοποθετήσεις οι οποίες στην ουσία δεν απαντούν στο ζητούμενο.  Εάν τα πράγματα ήταν τόσο απόλυτα, όσο προβάλλει η δικηγόρος της Αναθεωρητικής Αρχής, τότε ακόμα και η αθώα παράλειψη συμπερίληψης στον «Τόμο Α» μιας σελίδας ή μερικών σελίδων από το Έντυπο Προσφοράς, από μόνη της και ανεξάρτητα περιεχομένου, θα οδηγούσε χωρίς άλλο σε αποκλεισμό του προσφοροδότη.  Όμως ο αποκλεισμός ενός προσφοροδότη για ένα τέτοιο λόγο, δεν είναι προς το δημόσιο συμφέρον, ιδιαίτερα όταν η προσφορά του τυγχάνει, όπως στην προκειμένη περίπτωση, να είναι και χαμηλότερη.  Σε τέτοιες περιπτώσεις, όπως απαιτείται αυστηρή ερμηνεία των όρων ενός διαγωνισμού, απαιτείται και αυστηρή ερμηνεία κατά πόσον ένας όρος είναι πράγματι ουσιώδης ή όχι.  Με εφόδιο τη λογική και χρησιμοποιώντας αντικειμενικά κριτήρια, το δικαστήριο συνήθως δεν δυσκολεύεται να κρίνει.

 

Στις περιπτώσεις που διαπιστώνεται μη ουσιώδης παράβαση των όρων της προσφοράς, η Αναθέτουσα Αρχή έχει την ευχέρεια, ανάλογα με την περίπτωση, να χρησιμοποιήσει τους μηχανισμούς που τις επιτρέπουν να ζητήσει είτε διευκρινίσεις είτε συμπλήρωση των εγγράφων της προσφοράς.  Αυτό μπορεί να γίνει δυνάμει του περί Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2006 (Ν. 12(Ι)/06) και πιο ειδικά στην προκειμένη περίπτωση, δυνάμει του όρου 4.6.4. των Οδηγιών.  Αυτή η δυνατότητα ισχύει για επουσιώδεις όρους και όχι για στοιχεία και όρους που θεωρούνται ουσιώδεις.  Σε τέτοια περίπτωση τα όσα νομολογήθηκαν από την Ολομέλεια στην ΑΗΚ ν. Hydrotech Water and Environmental Engineering Ltd (1999) 3 AAΔ 333, για την ευχέρεια συμπλήρωσης μη ουσιωδών ελλείψεων, νοουμένου ότι δεν παραβιάζεται η αρχή της ισότητας, δέσμευαν απόλυτα την Αναθέτουσα Αρχή.  Όπως ορθά επισημαίνει ο δικηγόρος των Αιτητών, η παράλειψη στην παρούσα περίπτωση ήταν τυπική και δεν αφορούσε σε στοιχεία που επηρέαζαν την αξιολόγηση της προσφοράς.  Κατά την κρίση μου, λανθασμένα η Αναθεωρητική Αρχή θεώρησε ότι οι παραλείψεις των Αιτητών, αναφορικά με τον «Τόμο Α», ήταν ουσιώδεις και δεν μπορούσαν να συμπληρωθούν.

 

Η δεύτερη παραβίαση, αφορά στον όρο 4.6.1.ζ των Οδηγιών, ο οποίος προβλέπει ότι:-

«4.6.1. Ο κάθε Προσφέρων οφείλει να καταθέσει τον Τόμο Α με τα ακόλουθα έγγραφα δεόντως συμπληρωμένα και υπογραμμένα:-

.........................

(ζ) Τα Δελτία Ποσοτήτων, τα οποία επισυνάπτονται ως Παράρτημα (ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ 14) στον Τόμο Α, δεόντως συμπληρωμένα και υπογραμμένα. ..». 

 

Οι Αιτητές δεν αμφισβητούν ότι παρέλειψαν να υπογράψουν το χειρόγραφο Δελτίο Ποσοτήτων, όπως όφειλαν σύμφωνα με τις πρόνοιες του συγκεκριμένου όρου.  Όμως διαφωνούν, τόσο με την Αναθέτουσα Αρχή όσο και με την Αναθεωρητική Αρχή, ότι η μη υπογραφή των Δελτίων Ποσοτήτων αποτελούσε ουσιώδη παράβαση των όρων του Διαγωνισμού.  Όπως εισηγήθηκε ο δικηγόρος των Αιτητών η φράση «δεόντως συμπληρωμένα και υπογραμμένα», πρέπει να ερμηνευθεί κατά τρόπο ώστε το «δεόντως» συμπληρωμένα να αφορά και στο «υπογραμμένα» π.χ. καφέ μαλλιά και μάτια.  Σύμφωνα με τον κ. Δράκο, «δεόντως» σημαίνει αυτός που ταιριάζει, αρμόζει, είναι αναγκαίος στην περίσταση.  Με αυτή την γραμματική ερμηνεία του όρου, μπορούν να ληφθούν υπόψη τα συγκεκριμένα Δελτία Ποσοτήτων που χρησιμοποιήθηκαν στο Διαγωνισμό και στα οποία δεν υπήρχε ειδικός χώρος που να προβλέπει για την υπογραφή του προσφοροδότη.  Έτσι εισηγήθηκε ο κ. Δράκος στην περίπτωση, όπως στην παρούσα, που το ίδιο το έγγραφο δεν ζητεί υπογραφή, τότε δεν χρειάζεται να υπογραφεί ώστε τα έντυπα να είναι «δεόντως υπογραμμένα».  Περαιτέρω, ο δικηγόρος των Αιτητών εισηγήθηκε ότι ο όρος 4.5.5. προβλέπει ότι:- «Κάθε σελίδα του ΠΡΩΤΟΤΥΠΟΥ θα πρέπει να είναι μονογραμμένη από τον Προσφέροντα ή τον Εκπρόσωπό του.  Σε περιπτώσεις βιβλιοδετημένων/συρραμένων στοιχείων μπορεί να μονογραφηθεί μόνο η πρώτη και η τελευταία σελίδα».  Συνδυασμένη ανάγνωση των όρων 4.6.1.ζ. και 4.5.5. οδηγεί, είπε, στο εύλογο συμπέρασμα ότι αν η προσφορά δεν είναι συρραμμένη, τότε το Δελτίο Ποσοτήτων πρέπει να υπογραφεί, ενώ αν είναι συρραμμένη, όπως στην παρούσα περίπτωση, δεν χρειάζεται τέτοια υπογραφή (όρος 4.5.5.).  Τέλος, εισηγήθηκε ότι σε περίπτωση οποιασδήποτε αμφιβολίας, τότε υιοθετείται εκείνη η λύση που είναι πιο ευνοϊκή για το διοικούμενο.

 

Κατά την κρίση μου, ο συγκεκριμένος όρος (4.6.1.ζ.) είναι ουσιώδης.  Με κάθε σεβασμό, δεν συμφωνώ με την αντίθετη εισήγηση του δικηγόρου των Αιτητών ότι ερμηνευτικά το «δεόντως συμπληρωμένα και υπογεγραμμένα», δεν εναποθέτει υποχρέωση των προσφοροδοτών για υπογραφή των Δελτίων Ποσοτήτων και ότι εν πάση περιπτώσει, δεν υπήρχε χώρος για την υπογραφή τους.  Με βάση την γραμματική ερμηνεία των εγγράφων, ο όρος «υπογεγραμμένα» σημαίνει να φέρουν υπογραφή του εκδότη τους, δείγμα συμμόρφωσης και δέσμευσης των προσφοροδοτών με τα όσα καταγράφονται στο έντυπο.  Από τα πιο πάνω, σε συνάρτηση με το προοίμιο της παραγράφου 1 του όρου 4.6 της προσφοράς, προκύπτει σαφώς, κατά την άποψή μου, ότι η πλήρης συμμόρφωσή τους με τον επίδικο όρο, αποτελούσε ουσιώδη υποχρέωση των Αιτητών.  

 

Δεν συμφωνώ ούτε με την εισήγηση ότι οι όροι 4.6.1.ζ. και 4.5.5. μπορούν να ειδωθούν μαζί.  Πρόκειται για δύο διαφορετικούς όρους, με πολύ διαφορετικούς στόχους.  Με τον πρώτο τίθεται υποχρέωση υπογραφής συγκεκριμένου εγγράφου, ενώ με το δεύτερο γίνεται πρόνοια για τον τρόπο μονογράφησης της κάθε σελίδας του πρωτοτύπου της προσφοράς ή της πρώτης και τελευταίας αν η προσφορά αυτή είναι βιβλιοδετημένη ή συρραμμένη.  Για σκοπούς ίσης μεταχείρισης όλων των προσφοροδοτών, το δημόσιο συμφέρον απαιτεί ότι οι όροι των προσφορών πρέπει να ερμηνεύονται στενά και αυστηρά χωρίς να επιτρέπονται παρεκκλίσεις, οι οποίες στις πλείστες περιπτώσεις εγείρουν ερωτηματικά, όσο καλοπροαίρετα και αν φαίνεται ότι ενήργησε η διοίκηση.

 

Όσον αφορά το τρίτο ζήτημα, την κατ' ισχυρισμό παράβαση του όρου 2.1., που αφορά στη μη υποβολή καταλόγου με 3 έργα πέραν των €500.000, αυτή δεν προωθήθηκε από τους Αιτητές μέσα από την απαντητική αγόρευση του δικηγόρου τους, για τους λόγους που εκεί εξηγούνται, ότι δηλαδή δεν μπορεί να προβάλλεται πλέον ως λόγος αποκλεισμού, αφού η Αναθεωρητική Αρχή δέχθηκε τις θέσεις των Αιτητών ότι δεν ήταν υπόχρεοι να καταθέσουν ένα τέτοιο κατάλογο και ότι η Αναθέτουσα Αρχή ενήργησε υπό πλάνη, απαιτώντας την κατάθεση ενός τέτοιου καταλόγου.

 

Το τελευταίο παράπονο των Αιτητών, αφορά στην παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης.  Το επιχείρημα του δικηγόρου των Αιτητών είναι ότι έστω και αν η Αναθεωρητική Αρχή έκρινε ότι οι θέσεις των Αιτητών δεν ευσταθούσαν και ότι η προσφορά τους παραβίαζε ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού και δεν ήταν έγκυρη, όφειλε στη συνέχεια να εξετάσει την εγκυρότητα της προσφοράς του ΕΜ, εφόσον ο δικηγόρος των Αιτητών είχε επιχειρηματολογήσει ότι ούτε η προσφορά του ΕΜ πληρούσε τους όρους του Διαγωνισμού, καθότι:- (α) από τον «Τόμο Α» της προσφοράς του ΕΜ απουσίαζαν δύο σελίδες (σελ. 38-39) και (β) τα Δελτία Ποσοτήτων δεν ήταν υπογραμμένα όπως προέβλεπε ο όρος 4.6.1.ζ, αλλά απλώς έφεραν μονογραφή.  Με αναφορά στην υπόθεση Γιαννάκη ν. ΑΗΚ (2001) 4Β ΑΑΔ 850, υποστήριξε ότι οι Αιτητές είχαν έννομο συμφέρον να εγείρουν το θέμα, αφού λόγω του προσωρινού μέτρου που είχε εκδοθεί από την Αναθεωρητική Αρχή, αν η προσφορά του ΕΜ, που ήταν η μοναδική που απέμεινε ως έγκυρη, κηρυσσόταν άκυρη, όπως εισηγούνταν οι Αιτητές, τότε η μόνη επιλογή θα ήταν η επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού με αποτέλεσμα οι παρατυπίες που εντοπίστηκαν στην προσφορά των Αιτητών, να μπορούν εύκολα να θεραπευθούν. 

 

Από την άλλη, η δικηγόρος της Αναθεωρητικής Αρχής με αναφορά στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ, ανωτέρω, υποστήριξε ότι προσφοροδότης που κρίνεται ότι δεν πληρεί τους όρους, δεν έχει έννομο συμφέρον να προσβάλει την κατακύρωση της προσφοράς σε ΕΜ.  Ο δικηγόρος του ΕΜ δεν πρόσθεσε οτιδήποτε επί του σημείου, αλλά με δήλωση του υιοθέτησε την αγόρευση των Καθ' ων η αίτηση.

 

Η υπόθεση Γιαννάκη ν. ΑΗΚ, ανωτέρω, στην οποία στηρίχθηκε ο δικηγόρος των Αιτητών, αφορά σε προαγωγές, αλλά αυτό δεν επηρεάζει, κατά την άποψή μου, την εφαρμογή της εξαίρεσης που δημιουργείται στη γενική αρχή και σε άλλου είδους υποθέσεις.  Τα γεγονότα στην υπόθεση Γιαννάκη, όπως περιγράφονται από τον Δικαστή Κωνσταντινίδη, έχουν ως εξής:-

«Ο αιτητής ισχυρίζεται πως ούτε το ενδιαφερόμενο πρόσωπο κατείχε το απαιτούμενο κατ΄ ελάχιστον προσόν της 8ετούς συνολικής υπηρεσίας στις θέσεις που αναφέρθηκαν. Αν αυτό είναι ορθό, θα παραμείνει ανοικτή η θέση για διεκδίκηση από τον οποιονδήποτε θα συμπλήρωνε στη συνέχεια την απαιτούμενη υπηρεσία. Οπωσδήποτε και από τον ίδιο τον αιτητή ο οποίος χρειαζόταν μόνο μερικούς μήνες. Σαφώς, λοιπόν, η προαγωγή του ενδιαφερομένου προσώπου εξαφάνισε αυτή την προοπτική, αναδεικνύεται επηρεασμός του και, κάτω από τις περιστάσεις, ο αιτητής νομιμοποιείται να ζητήσει έλεγχο της κρίσης ως προς τα προσόντα του ενδιαφερομένου προσώπου στο πλαίσιο αμφισβήτησης της νομιμότητας της προαγωγής του. Παραπέμπω συναφώς στη νομολογία σε σχέση με τη νομιμοποίηση αιτητή κάτω από ειδικές περιστάσεις, ακόμα και όταν δεν κατέχει ο ίδιος τα προσόντα της θέσης. (Βλ. Panayides v. Republic (Public Service Commission) (1973) 3 C.L.R. 378, Christodoulou and Others v. Cyprus Telecommunications Authority (1973) 3 C.L.R. 695, Κυριάκου και Άλλοι ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (1991) 4 Α.Α.Δ. 1443, Ευαγγέλου ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 2434 και Κουτσού ν. Δημοκρατίας (1992) 4 Α.Α.Δ. 4508).»

 

Κατά την κρίση μου, τα γεγονότα της υπόθεσης Γιαννάκη ν. ΑΗΚ, ανωτέρω, μπορούν να παραλληλιστούν με αυτά της παρούσας και επομένως τα εκεί αποφασισθέντα μπορούν να εφαρμοστούν και εδώ.  Ως εκ τούτου, οι Αιτητές, υπό τις ειδικές περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης, είχαν έννομο συμφέρον να εγείρουν θέμα ανισότητας.  Ο ευπαίδευτος δικηγόρος των Αιτητών, στο «Περίγραμμα Επιχειρηματολογίας του Αιτητή» που κατέθεσε κατά τη διαδικασία ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, διατύπωσε τα παράπονα των πελατών του.  Ιδιαίτερα στην παράγρ. 4 παραπονείται ότι «όπως εξηγήθηκε (ανωτέρω, παράγραφος 4.2.9.) οι Α/ΦΟΙ Ευαγγέλου δεν υπέγραψαν το Δελτίο Ποσοτήτων.»

 

Στην προκειμένη περίπτωση, η Αναθεωρητική Αρχή μετά που διαπίστωσε ότι οι Αιτητές παρέλειψαν να συμμορφωθούν με ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού, έκρινε ότι δεν είχαν έννομο συμφέρον να στρέφονται κατά της εγκυρότητας της προσφοράς των ΕΜ.  Το σχετικό μέρος της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής, έχει ως εξής:-

«Μετά τα πιο πάνω ευρήματα μας και εφόσον η προσφορά της Αιτήτριας δεν πληρούσε ή δεν ανταποκρίθηκε σε ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού δεν έχει έννομο συμφέρον να στρέφεται εναντίον της εγκυρότητας της προσφοράς της επιτυχούσας και έτσι δεν μπορούμε να εξετάσουμε τους υπόλοιπους λόγους ακύρωσης που προέβαλε η Αιτήτρια και σχετίζονται με την προσφορά της επιτυχούσας.  Θα το πράτταμε μόνο εάν υπήρχε θέμα άνισης μεταχείρισης μεταξύ των δύο προσφορών, πράγμα που κρίνουμε ότι δεν υφίσταται.  Ως εκ τούτου, αποφασίζουμε ομόφωνα ότι η Ιεραρχική Προσφυγή 79/2009 απορρίπτεται και η προσβαλλόμενη απόφαση της Α.Α. επικυρώνεται.»

 

Έχω μελετήσει τις περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης και με κάθε σεβασμό στην αντίθετη κατάληξη της Αναθεωρητικής Αρχής, δεν συμφωνώ ότι δεν προέκυπτε θέμα εξέτασης άνισης μεταχείρισης.

 

Το άρθρο 38 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(Ι)/99), προνοεί ότι:-

«38.-(1) Η αρχή της ισότητας των πολιτών επιβάλλει στη διοίκηση την, κατά την άσκηση της διακριτικής της εξουσίας, ίση ή ομοιόμορφη μεταχείριση όλων των πολιτών που τελούν υπό τις ίδιες ή παρόμοιες συνθήκες.

 

(2) Η αρχή της ίσης μεταχείρισης παραβιάζεται, όταν η διοίκηση αποφασίζει σε μια περίπτωση με τρόπο διαφορετικό από αυτόν με τον οποίο αποφάσισε στο παρελθόν σε άλλη παρόμοια περίπτωση, εκτός αν έχει αποφασίσει να αλλάξει τακτική ως προς τον τρόπο άσκησης της διακριτικής της εξουσίας. Στην περίπτωση αυτή η διοίκηση πρέπει να δώσει ειδική αιτιολογία για την απόφαση της να αλλάξει τακτική.

 

(3) Η ίση μεταχείριση των ανίσων είναι το ίδιο απαράδεκτη με την άνιση μεταχείριση των ίσων.»

 

Οι Αιτητές ήγειραν πολλά και διάφορα παράπονα κατά της προσφοράς των ΕΜ.  Για σκοπούς εξέτασης της εισήγησης για άνιση μεταχείριση, θα πρέπει να περιοριστούμε σ' εκείνα που είχαν σχέση με τους ίδιους λόγους για τους οποίους αποκλείστηκαν οι Αιτητές.  Αυτά τα σημεία, κατά την άποψή μου, θα έπρεπε, για σκοπούς ίσης μεταχείρισης, να εξεταστούν ώστε να βεβαιωθεί η Αναθεωρητική Αρχή ότι δεν υπήρξε παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης.  Οι Αιτητές αποκλείστηκαν επειδή: (α) δεν κατάθεσαν πλήρως τον «Τόμο Α» (όρος 4.6.1.), (β) δεν υπέγραψαν το Δελτίο Ποσοτήτων (όρος 4.6.1.ζ.) και (γ) δεν υπέβαλαν κατάλογο με 3 έργα συνολικής αξίας πέραν των €500.000 (όρος 2.1.).  Ο δικηγόρος των Αιτητών ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής επεσήμανε ότι και η προσφορά του ΕΜ παρουσίαζε τις ίδιες ή παρόμοιες παραβάσεις.  Σύμφωνα με τους ισχυρισμούς των Αιτητών, το ΕΜ δεν συμμορφώθηκε (1) με τον όρο 4.6.1. και ειδικά με τον όρο 4.6.1.β., ο οποίος προέβλεπε ότι ως νομικό πρόσωπο, όφειλε να παρουσιάσει δεόντως συμπληρωμένα και υπογραμμένα επίσημα αποδεικτικά στοιχεία σύστασής του, (2) δεν υπέγραψε το Δελτίο Ποσοτήτων, εφόσον η τοποθέτηση μονογραφής στο Δελτίο σχετιζόταν με τη συμμόρφωση με τον όρο 4.5.5. (μονογραφή όλων των σελίδων της προσφοράς) και όχι με τον όρο 4.6.1.ζ. (υπογραφή του Δελτίου Ποσοτήτων) και (3) δεν υπέβαλε κατάλογο με 3 έργα, αφού κατά τους Αιτητές ο κατάλογος έργων ανήκε στην εταιρεία Excelo Ltd, η οποία δεν ήταν προσφοροδότης και ο κατάλογος δεν θα έπρεπε να ικανοποιεί την απαίτηση του όρου 2.1..  Για το τελευταίο στοιχείο κρίθηκε ότι ούτε οι Αιτητές είχαν τέτοια υποχρέωση.

 

Κατά την κρίση μου, εκ πρώτης όψεως εγειρόταν θέμα άνισης μεταχείρισης για το (1) και (2), πιο πάνω, και η Αναθεωρητική Αρχή όφειλε να αναγνωρίσει στους Αιτητές, υπό τις περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης, το έννομο συμφέρον, να εγείρουν θέμα παράβασης της αρχής της άνισης μεταχείρισης, τουλάχιστον γι' αυτά τα δύο σημεία.  Η άρνηση της Αναθεωρητικής Αρχής να αναγνωρίσει ένα τέτοιο δικαίωμα και η λακωνική θεώρηση ότι τα όσα ήγειραν οι Αιτητές σκοπούσαν μόνο στην αμφισβήτηση της εγκυρότητας της προσφοράς του ΕΜ, ξεφεύγει των ακραίων ορίων της διακριτικής της ευχέρειας.  Επίσης, πάσχει και η κρίση της Αρχής ότι δεν υφίσταται θέμα άνισης μεταχείρισης, αφού η κατάληξή της, δεν είναι δεόντως αιτιολογημένη.  Οι αναφορές του δικηγόρου των Αιτητών στις παραγρ. 6.10(2)-(5) του «Περιγράμματος Επιχειρηματολογίας» που κατατέθηκε στην Αρχή, καθώς και η ρητή αναφορά του με την παράθεση αποσπάσματος από την υπόθεση Γιαννάκη ν. ΑΗΚ, ανωτέρω, θεωρώ ότι ήταν αρκετά για να εγείρουν θέμα άνισης μεταχείρισης.  Εν πάση περιπτώσει, ρητή αναφορά στην παράβαση της αρχής της ισότητας γίνεται στην καταληκτική παράγραφο 7.2. του «Περιγράμματος Επιχειρηματολογίας» του δικηγόρου του Αιτητή.

 

Για τους λόγους που εξήγησα, η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής, ότι οι Αιτητές δεν πληρούσαν τους όρους του Διαγωνισμού, είναι εύλογη, εφόσον με την μη υπογραφή των Δελτίων Ποσοτήτων, παραβίασαν τον όρο 4.6.1.ζ. ο οποίος εύλογα κρίθηκε ότι ήταν ουσιώδης.  Όμως η τελική κατάληξη της Αναθεωρητικής Αρχής πάσχει στο ότι εσφαλμένα έκρινε ότι δεν εγειρόταν θέμα παράβασης της αρχής της ίσης μεταχείρισης, με αποτέλεσμα να μην αναγνωριστεί έννομο συμφέρον στους Αιτητές, να εγείρουν, υπό τις ιδιαίτερες περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης, θέμα εγκυρότητας της προσφοράς του ΕΜ για λόγους άνισης μεταχείρισης επί των σημείων που η δική τους προσφορά κρίθηκε ότι παραβίαζε τους όρους των Οδηγιών.  Το σφάλμα αυτό κατά την κρίση μου, καθιστά την προσβαλλόμενη απόφαση τρωτή.

 

Η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται, με €1400 έξοδα, πλέον ΦΠΑ, υπέρ του Αιτητή. 

 

 

 

 

 (Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

/ΕΠσ

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο