ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 167/2009

 

 

16 Ιουνίου, 2011

 

 

[Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ/ΣΤΗΣ]

 

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

 

D. J. KARAPATAKIS & SONS LTD.

Αιτήτρια

 

- ΚΑΙ -

 

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ

Καθ' ης η αίτηση

 

...................................

Χρ. Φ. Κληρίδης, για την αιτήτρια

Μ. Θεοκλήτου (κα) Δικηγόρος της Δημοκρατίας για την καθ' ης η αίτηση

 

................................

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

 

Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ:  Η παρούσα προσφυγή στρέφεται εναντίον της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ημερ. 27/11/2008, με την οποία η ιεραρχική προσφυγή της αιτήτριας κατά της απόφασης του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων (Αναθέτουσα Αρχή) να μην δεχτεί ως έγκυρη την προσφορά της απορρίφθηκε ως απαράδεκτη.

 

ΓΕΓΟΝΟΤΑ

Στις 25/10/2005 το Υπουργείο Συγκοινωνιών και Έργων με σχετική δημοσίευσή του στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκης Ένωσης προκήρυξε τον πιο πάνω διαγωνισμό ο οποίος αφορούσε τον ανασχεδιασμό του λιμανιού και της μαρίνας της Λάρνακας.  Ως τελευταία ημερομηνία υποβολής αιτήσεων για προεπιλογή, ορίστηκε, κατόπιν σχετικής παράτασης, η 23/12/2005.  Αιτήσεις προεπιλογής υπέβαλαν τρεις κοινοπραξίες οι οποίες και προεπιλέγησαν.  Επρόκειτο για τις κοινοπραξίες:  (α)  D.J. Karapatakis & Sons Limited Consortium, (β)  Zenon Consortium και (γ) Vouros Consortium/A. Vouros Investments Ltd. and Partners.

 

Ακολούθως δόθηκαν σ' αυτές τα έγγραφα προσφορών και κλήθηκαν όπως υποβάλουν τις προσφορές τους το αργότερο μέχρι τις 31/7/2007, ημερομηνία που καθορίστηκε ως η τελευταία για την υποβολή τους.  Να σημειωθεί πως και οι τρεις προεπιλογείσες κοινοπραξίες υπέβαλαν έγκαιρα τις προσφορές τους.

 

  Στις 14/7/2008 το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων αποφάσισε τον ορισμό της κοινοπραξίας Zenon Consortium ως προτιμητέου προσφοροδότη για τον επίδικο διαγωνισμό, κι' ότι η προσφορά της κοινοπραξίας D.J. Karapatakis & Sons Limited Consortium δεν ήταν αποδεκτή ως έγκυρη γιατί, κατά παράβαση των όρων του διαγωνισμού, δεν υποβλήθηκε με αυτήν πρωτότυπη τραπεζική εγγύηση συμμετοχής.  Η εν λόγω απόφαση κοινοποιήθηκε στην κοινοπραξία D. J. Karapatakis & Sons Limited Consortium με επιστολή του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων ημερ. 18/7/2008.

 

Η αιτήτρια στην παρούσα προσφυγή, ως μία από τις εταιρείες της κοινοπραξίας D.J. Karapatakis & Sons Limited Consortium, διαφώνησε με την πιο πάνω απόφαση και την 1/8/2008 κατέθεσε στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, την ιεραρχική προσφυγή 59/2008 στο έντυπο ΑΑΠ-1 καθώς και αίτηση για λήψη προσωρινού μέτρου στο έντυπο ΑΑΠ-10.  Με την ιεραρχική προσφυγή η αιτήτρια προσέβαλε το περιεχόμενο της προαναφερθείσας επιστολής του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων ημερ. 18/7/2008.

 

Την 1/8/2008 η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών απέστειλε δια χειρός ειδοποίηση καταχώρησης ιεραρχικής προσφυγής στο Υπουργείο Συγκοινωνιών και Έργων και στο Γενικό Λογιστή της Δημοκρατίας, εσωκλείοντας το έντυπο ΑΑΠ-1 για την ιεραρχική προσφυγή 59/2008, καθώς και το έντυπο ΑΑΠ-10 για τη λήψη προσωρινού μέτρου.  Στην επιστολή ζητήθηκε όπως κατατεθεί στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, εντός 10 ημερών, γραπτή έκθεση της Αναθέτουσας Αρχής επί των εγειρόμενων θεμάτων ή αιτιάσεων.

 

Η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών την 1/8/2008 αποφάσισε την αναστολή υπογραφής της σύμβασης για περίοδο δύο ημερών.  Την ίδια ημέρα απέστειλε επιστολή ταχυδρομικώς και με τηλεομοιότυπο στην Αναθέτουσα Αρχή καθώς και στους δικηγόρους της αιτήτριας, ενημερώνοντας τους για το διάταγμα και ορίζοντας την 5/8/2008 για εξέταση της αίτησης για παράταση της ισχύος του προσωρινού διατάγματος.

 

Η ακρόαση της αίτησης για λήψη προσωρινού διατάγματος έγινε στις 5/8/2008.  Η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών αφού έλαβε υπόψη την επιστολή της Αναθέτουσας Αρχής ημερ. 4/8/2008 που ανέφερε ότι δεν φέρει ένσταση στην έκδοση του διατάγματος, καθώς και όλα τα στοιχεία που είχε ενώπιον της, αποφάσισε ομόφωνα την παράταση του προσωρινού διατάγματος μέχρι την έκδοση της τελικής απόφασης επί της ουσίας της ιεραρχικής προσφυγής.  Η απόφαση αυτή κοινοποιήθηκε με επιστολή της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ημερ. 5/8/2008.

 

Η γραπτή έκθεση της Αναθέτουσας Αρχής κατατέθηκε στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών στις 11/8/2008.  Η ακρόαση της ιεραρχικής προσφυγής είχε οριστεί για τις 11/9/2008 και τόσο η αιτήτρια, όσο και η Αναθέτουσα Αρχή πληροφορήθηκαν για την ημερομηνία ακρόασης.  Η ακρόαση της ιεραρχικής προσφυγής άρχισε όπως είχε αρχικά προγραμματιστεί στις 11/9/2008 και συνεχίστηκε στις 29/9/2008, όπου τόσο η αιτήτρια, όσο και η Αναθέτουσα Αρχή, διά των αντιπροσώπων τους, εξέθεσαν τις απόψεις τους.

 

Στη συνέχεια, η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, αφού μελέτησε τα επιχειρήματα της αιτήτριας και της Αναθέτουσας Αρχής, όπως αυτά καταγράφηκαν στις γραπτές τους αγορεύσεις και αναλύθηκαν κατά την ενώπιον της ακροαματική διαδικασία και αφού εξέτασε όλα τα στοιχεία των διοικητικών φακέλων περιλαμβανομένων των εγγράφων του διαγωνισμού και των σχετικών νόμων και κανονισμών, αποφάσισε, ομόφωνα, στις 27/11/2008 την απόρριψη της ιεραρχικής προσφυγής της αιτήτριας ως απαράδεκτης.  Έκρινε ειδικότερα ότι η ατιήτρια δεν νομιμοποιείτο στην καταχώρηση της υπό αναφορά ιεραρχικής προσφυγής γιατί δεν ήταν η ίδια ο προσφοροδότης και αποδέκτης της προσβαλλόμενης πράξης αλλά η κοινοπραξία D.J. Karapatakis & Sons Limited Consortium.  Η αιτήτρια ενημερώθηκε για την απόρριψη της ιεραρχικής της προσφυγής με επιστολή της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ημερ. 27/11/2008 με αποτέλεσμα την καταχώρηση της παρούσας προσφυγής.

 

Στο σημείο αυτό, προτού παρατεθούν και εξεταστούν οι λόγοι ακύρωσης που προβάλλονται, το θεωρώ αναγκαίο να επισημανθούν και τα εξής:

Σύμφωνα με τα ενώπιον του Δικαστηρίου στοιχεία, η κοινοπραξία D.J. Karapatakis & Sons Limited Consortium καταχώρησε στις 30/9/2008 στο Ανώτατο Δικαστήριο την υπ' αρ. 1550/2008 προσφυγή με την οποία αιτείται την ακύρωση της απόφασης του Συμβουλίου Προσφορών του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων ημερ. 18/7/2008, δηλαδή της απόφασης που προσέβαλε με ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, η απόρριψη της οποίας είναι το αντικείμενο της παρούσας προσφυγής.  Η υπό αναφορά προσφυγή εκκρεμεί ενώπιον του αδελφού Δικαστή Πασχαλίδη.  Εναντίον δε της απόφασης που κοινοποιήθηκε στους προσφοροδότες στις 18/7/2008 και της επιλογής της κοινοπραξίας Zenon Consortium ως προτιμητέου προσφοροδότη, η κοινοπραξία Vouros Consortium, που είναι ο τρίτος διαγωνιζόμενος στο διαγωνισμό, άσκησε την ιεραρχική προσφυγή 61/2008 στην Αναθεωρητική Αρχή.

 

Στις 28/11/2008, η Αναθεωρητική Αρχή, με απόφασή της, η οποία επισυνάπτεται ως Συνημμένο 1 στη γραπτή αγόρευση των καθ' ων η αίτηση, ακύρωσε την απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών της Αναθέτουσας Αρχής για επιλογή της κοινοπραξίας Zenon Consortium ως του προτιμητέου προσφοροδότη.  Ενόψει της συγκεκριμένης ακύρωσης από την Αναθεωρητική Αρχή, η Αναθέτουσα Αρχή προχώρησε, ως όφειλε, σε επανεξέταση της απόφασης για κατακύρωση στην κοινοπραξία Zenon.  Αφού επαναξιολόγησε τις προσφορές των δυο κοινοπραξιών που δεν είχαν αποκλεισθεί από τον επίδικο διαγωνισμό, δηλαδή της Zenon Consortium και της Vouros Consoritum, στις 25/5/2009 αποφάσισε την ανακήρυξη της κοινοπραξίας Vouros Consortium ως του προτιμητέου προσφοροδότη οι οποίοι ενημερώθηκαν για την απόφαση αυτή, με επιστολή της Αναθέτουσας Αρχής ημερ. 28/5/2009.  Εναντίον της πιο πάνω απόφασης η μη επιτυχούσα κοινοπραξία Zenon Consortium καταχώρησε στις 19/6/2009 την υπ' αρ. 56/2009 ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή, στα πλαίσια της οποίας εκδόθηκε προσωρινό μέτρο αναστολής της διαδικασίας από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών.  Στη συνέχεια και πιο συγκεκριμένα στις 14/9/2009 η υπό αναφορά ιεραρχική προσφυγή αποσύρθηκε. 

 

Επίσης, μετά την καταχώρηση της ένστασης της Δημοκρατίας στα πλαίσια της παρούσας προσφυγής, η κοινοπραξία D.J. Karapatakis & Sons Limited Consortium καταχώρησε στις 19/11/2009 στο Ανώτατο Δικαστήριο την υπ' αρ. 1569/2009 προσφυγή με την οποία αιτείται την ακύρωση της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής για διορισμό της κοινοπραξίας Vouros Consortium ως του προτιμητέου προσφοροδότη.  Να σημειωθεί ότι η υπό αναφορά προσφυγή εκκρεμεί ενώπιον άλλου Δικαστή.

 

 

ΝΟΜΙΚΟΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ

Ο ευπαίδευτος συνήγορος της αιτήτριας στις γραπτές του αγορεύσεις (αρχική και απαντητική) προωθεί τους εξής λόγους ακύρωσης:

(α)  Η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών παραβιάζει το άρθρο 56(12) του περί Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμου του 2003 (Ν. 101(Ι)/2003) αφού εκδόθηκε τέσσερις περίπου μήνες μετά την καταχώρηση της ιεραρχικής προσφυγής και όχι εντός της ανατρεπτικής προθεσμίας των 30 ημερών που τάσσει το εν λόγω άρθρο,

(β) κακώς δεν έγινε δεκτή από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών η αίτηση της αιτήτριας ημερ. 25/9/2008 για τροποποίηση λάθους στον τίτλο της ιεραρχικής προσφυγής (misnomer),

(γ) σε κανένα σημείο της πρόσκλησης για προσφορές (ΙΤΤ) δεν γίνεται αναφορά στο ότι είναι απαραίτητη προϋπόθεση η τραπεζική εγγυητική να κατατίθεται σε πρωτότυπη μορφή.  Σημασία έχει η εγκυρότητα του εγγράφου της εγγυητικής και όχι αν υποβλήθηκε σε πρωτότυπη μορφή ή σε αντίγραφα όταν το πρωτότυπο να έχει απωλεσθεί ή καταστραφεί ή παραπέσει ή κλαπεί με αποτέλεσμα το πρωτότυπο να μην υπάρχει πλέον.

(δ) η προσβαλλόμενη απόφαση είναι προϊόν ανεπαρκούς έρευνας, πλάνης και εσφαλμένης εφαρμογής ή πλήρους παραγκωνισμού της νομικής γνωμάτευσης που είχαν επί του θέματος οι καθ' ων η αίτηση και ερμηνείας του Νόμου και υποχρεώσεων της Αναθέτουσας Αρχής όπως απορρέουν από τη σχετική Οδηγία/Κανονισμό της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

(ε) Υπήρξε αλλαγή στη σύνθεση του Συμβουλίου Προσφορών την 1/7/2008 το δε νέο μέλος αυτού δεν ενημερώθηκε για τα όσα έλαβαν χώρα στις συνεδρίες που προηγήθηκαν και που δεν ήταν παρών, οπότε παραβιάζεται το άρθρο 22 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου, Ν. 158(Ι)/1999, και

(στ) παραβίαση της αρχής της χρηστής διοίκησης, της αναλογικότητας και της ίσης μεταχείρισης.

 

Σε σχέση με τον υπό (γ) πιο πάνω λόγο ακύρωσης, οι δικηγόροι της αιτήτριας ισχυρίζονται ειδικότερα, ότι η Αναθέτουσα Αρχή όφειλε να είχε ζητήσει διευκρινίσεις από την κοινοπραξία και/ή ότι μπορούσε ή έπρεπε να ζητηθεί μετά το άνοιγμα των προσφορών η υποβολή της πρωτότυπης εγγύησης συμμετοχής και/ή ότι έπρεπε να θεωρήσει έγκυρο το υποβληθέν αντίγραφο της εγγυητικής μετά τις επιστολές τους ημερ. 8/10/2007 και 10/10/2007 αντίστοιχα.  Υποστηρίζουν επίσης ότι σύμφωνα με τον περί Αποδείξεως Νόμο Κεφ. 9 άρθρο 34(β) γίνεται δεκτή σαν μαρτυρία από το Δικαστήριο φωτοτυπία εγγυητικής και παντός εγγράφου όπου το πρωτότυπο έχει απωλεσθεί ή βρίσκεται στα χέρια του διαδίκου.

 

Αναφορικά με τη νομική γνωμάτευση που γίνεται στον υπό (δ) πιο πάνω λόγο ακύρωσης, πρόκειται για μια γνωμάτευση που είχε δοθεί από Άγγλους νομικούς που είναι υποσύμβουλοι των ιδιωτών συμβούλων της Αναθέτουσας Αρχής.  Η γνωμάτευση αυτή περιλαμβάνεται στην έκθεση αξιολόγησης των προσφορών ως παράρτημα Ζ και επισυνάπτεται ως συνημμένο 2Α στη γραπτή αγόρευση των καθ' ων η αίτηση.  Να σημειωθεί ότι η γνωμάτευση αυτή υποβλήθηκε αυτούσια από την Επιτροπή Αξιολόγησης στο Συμβούλιο Προσφορών.

 

Πέραν των πιο πάνω επισημαίνω πως οι δικηγόροι της αιτήτριας εγείρουν και αρκετούς ισχυρισμούς με τους οποίους ουσιαστικά αμφισβητούν τη νομιμότητα της προσφοράς της κοινοπραξίας Ζήνων.  Θέτουν κατ' αρχή ζήτημα μη κατάθεσης από μέρους της έγκυρης ανανέωσης της τραπεζικής της εγγύησης.  Επίσης θέτουν ζήτημα για ψηφιακό δίσκο (cd) που ζητήθηκε από την κοινοπραξία Zenon στις 6/8/2007 και ακόμα θέμα σε σχέση με τη λιμενολεκάνη, θέμα αμιγώς τεχνικό.

 

Η ευπαίδευτη συνήγορος των καθ' ων η αίτηση προέβαλε με την ένσταση της δυο προδικαστικές ενστάσεις.  Με την πρώτη θέτει θέμα κατάχρησης της δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου από μέρους της αιτήτριας και με τη δεύτερη εισηγείται ότι η αιτήτρια στερείται οποιουδήποτε εννόμου συμφέροντος στην καταχώρηση της παρούσας προσφυγής ή/και στην προσβολή της επίδικης διοικητικής πράξης.

 

ΕΞΕΤΑΣΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΙΣΧΥΡΙΣΜΩΝ

Εφόσον υπάρχουν προδικαστικές ενστάσεις προέχει η εξέτασή τους.

 

Αναφορικά με την πρώτη προδικαστική ένσταση ο ισχυρισμός από πλευράς των καθ' ων η αίτηση είναι ότι η παρούσα προσφυγή εγείρεται καταχρηστικά από την αιτήτρια, επειδή η κοινοπραξία D.J. Karapatakis & Sons Ltd. Consortium έχει εγείρει και προωθεί στο Ανώτατο Δικαστήριο την υπ' αρ. 1550/2008 προσφυγή με την οποία προσβάλλει την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής να την αποκλείσει από τον επίδικο διαγωνισμό, απόφαση που της κοινοποιήθηκε στις 18/7/2008.  Όπως προκύπτει από τα γεγονότα που έχουν ήδη παρατεθεί, η εν λόγω απόφαση της 18/7/2008 αποτέλεσε και το αντικείμενο της υπ' αρ. 59/2008 ιεραρχικής προσφυγής που άσκησε η αιτήτρια, η οποία απορρίφθηκε και οδήγησε στην παρούσα προσφυγή.  Είναι ειδικότερα η θέση των καθ' ων η αίτηση πως με την ταυτόχρονη προώθηση των δυο αυτών προσφυγών, της παρούσας αρ. 167/2009 και της 1550/2008, η αιτήτρια καταχράται τη δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου.

 

Η πιο πάνω προδικαστική ένσταση ευσταθεί.  Είναι σαφώς νομολογημένο ότι ένας δεν μπορεί να προωθεί ταυτόχρονα δυο διαδικασίες με τις οποίες να επιζητεί την ίδια θεραπεία, γιατί τούτο αποτελεί κατάχρηση της δικαστικής διαδικασίας.  (βλ. μεταξύ άλλων Διευθυντής των Φυλακών ν. Περέλλα Τζεννάρο (1995) 1 Α.Α.Δ. 217 σελ. 222 και In re Beogradska D.D. (1996) 1 (Β) Α.Α.Δ. 911).  Η ενέργεια τόσο της κοινοπραξίας όσο και της εκ των αποτελούντων αυτήν αιτήτριας εταιρείας να εγείρουν δύο προσφυγές με τις οποίες ουσιαστικά προσβάλλουν τη νομιμότητα της ίδιας απόφασης (που κοινοποιήθηκε στην κοινοπραξία στις 18/7/2008), αποτελεί τέτοια κατάχρηση.

 

Παρά το ότι η πιο πάνω κατάληξή μου είναι αρκετή για απόρριψη της παρούσας προσφυγής, θα εξετάσω και τη δεύτερη προδικαστική ένσταση.

 

Η δεύτερη προδικαστική ένσταση είναι ότι η αιτήτρια δεν νομιμοποιείται να προωθεί την προσφυγή εφόσον υπάρχει τελική επί του θέματος απόφαση.

 

Κατά την άποψη μου ευσταθεί κι' αυτή η προδικαστική ένσταση.  Όπως προαναφέρθηκε κατά την παράθεση των γεγονότων της παρούσας υπόθεσης, στις 19/11/2009 η κοινοπραξία D.J. Karapatakis & Sons Limited Consortium καταχώρησε και προωθεί και την υπ' αρ. 1569/2009 προσφυγή εναντίον της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής να διορίσει την κοινοπραξία Vouros Consortium ως τον προτιμητέο προσφοροδότη για τον επίδικο διαγωνισμό.  Επομένως κι' αν ακόμα η αιτήτρια ως μέρος της Κοινοπραξίας, είχε δικαίωμα να καταχωρήσει την παρούσα προσφυγή, εφόσον στη συνέχεια η διοικητική ενέργεια συνέχισε και οδήγησε στην τελική απόφαση κατακύρωσης της προσφοράς στις 25/5/2009 στην κοινοπραξία Vouros Consortium, τότε η απόφαση που προσβάλλεται με την παρούσα, έχει χάσει την εκτελεστότητα της και εκτελεστή είναι η απόφαση της 25/5/2009 η οποία σημειώνω ότι προσεβλήθη με την προσφυγή αρ. 1569/2009 (βλ.  D.J. Karapatakis & Sons Ltd. v. Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων και Συμβουλίου Προσφορών).  Αναφορικά με τη νομική αρχή ότι μια ενδιάμεση απόφαση παρόλο ότι είναι εκτελεστή χάνει στη συνέχεια την εκτελεστότητα της όταν αυτή ενσωματωθεί σε τελική απόφαση, παραπέμπω στην Κοινοπραξία Cyprus Airport Group ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 437, 442-443.   Επομένως αυτός είναι ακόμα ένας λόγος για απόρριψη της παρούσας προσφυγής χωρίς να εξεταστεί στην ουσία της.

 

Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα (πλέον ΦΠΑ αν υπάρχει) υπέρ των καθ' ων η αίτηση και εναντίον των αιτητών, όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.

 

                                                                         Μ. Φωτίου, Δ.

/ΚΑΣ

 

 

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο