ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

(Υπόθεση Αρ. 1341/2009)

 

31 Μαΐου 2011

 

[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

KEO PLC,

Αιτήτρια,

-         ΚΑΙ   -

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ

1.    ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ,

2.    ΔΙΕΥΘΥΝΤΡΙΑΣ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΤΕΛΩΝΕΙΩΝ,

3.    ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΤΕΛΩΝΕΙΩΝ,

Καθ΄ ων η αίτηση.

--------------------------------

Ν. Ζερβού (κα) για Λ. Γεωργίου, για την Αιτήτρια.

Μ. Θεοκλήτου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας,

για τους Καθ΄ ων η αίτηση.

-----------------------------------

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

        ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.:  Η αιτήτρια εταιρεία αιτήθηκε με επιστολή της ημερ. 28.4.2009 από τον οικείο Ανώτερο Τελωνειακό Λειτουργό Λεμεσού την διαγραφή ποσότητας μπύρας ως απωλεσθείσας από τα αφορολόγητα αποθέματα της φορολογικής αποθήκης/ζυθοποιοίου, ενόψει του  ότι κατ΄ εκείνη την ημέρα και κατά τη διάρκεια μετάγγισης μπύρας από το δοχείο συλλογής/ζύμωσης υπ΄ αρ. 9, προς το δοχείο αποθήκευσης/ωρίμανσης υπ΄ αρ. 5, η ένωση του μετάλλου του υπ΄ αρ. 5 δοχείου άνοιξε με αποτέλεσμα να χυθούν και να απωλεσθούν 149 εκατόλιτρα μπύρας. 

 

        Η άρνηση των καθ΄ ων να δεχθούν τη διαγραφή από το απόθεμα της φορολογικής αποθήκης ως μη οφειλόμενη σε τυχαίο και απρόβλεπτο γεγονός, οδήγησε στην καταχώρηση της υπό κρίση προσφυγής επιδιώκοντας την ακύρωση και της προαναφερθείσας απόφασης και της εκ των υστέρων τελωνειακής οφειλής ύψους €3.205, ποσού €958 ως Φ.Π.Α., και χρηματικής επιβάρυνσης €416, πλέον 8% ετήσιο τόκο επί του καταβλητέου ποσού. 

 

        Η αιτήτρια εισηγείται ότι υπήρξε πλάνη περί τα πράγματα και το νόμο διότι η απώλεια των 149 εκατόλιτρων μπύρας  εμπίπτει στην έννοια του «τυχαίου γεγονότος» όπως αυτό προβλέπεται από το άρθρο 13(1)(α) του περί Φόρων Κατανάλωσης Νόμου του 2004, εφόσον τα στοιχεία που υπήρχαν έδειχναν ότι το περιστατικό όντως ήταν ένα τυχαίο γεγονός.  Η επιθεώρηση που έγινε από τον τελωνειακό λειτουργό την ίδια ημέρα του περιστατικού επιβεβαίωσε ότι το δοχείο στο οποίο περιεχόταν η μπύρα ήταν κατασκευασμένο από ανοξείδωτο ατσάλι και σε καλή κατάσταση, ενώ και η έκθεση-εισήγηση του ανώτερου τελωνειακού λειτουργού Λεμεσού ημερ. 7.5.09, με την οποία διαβιβάστηκε εισήγηση όπως το αίτημα της αιτήτριας γίνει αποδεκτό, συνηγορούσε υπέρ της άποψης ότι τα γεγονότα έδειχναν ένα απρόσμενο περιστατικό με χαρακτηριστικά «τυχαίου γεγονότος».  Αυτά τα πραγματικά περιστατικά δεν τα έλαβαν υπόψη τους οι καθ΄ ων κατά την επιβολή της φορολογίας, ούτε τη νομολογία που ουσιαστικά παραπέμπει στην έννοια της ανωτέρας βίας ή του τυχαίου συμβάντος όταν επισυμβαίνουν γεγονότα ξένα προς τον επικαλούμενο την ανωτέρα βία, οι συνέπειες των οποίων δεν θα μπορούσαν να αποφευχθούν με την άσκηση συνήθους επιμέλειας. 

 

        Η αιτήτρια εισηγείται περαιτέρω ότι ακόμη και στην περίπτωση που η απώλεια οφειλόταν ως οι καθ΄ ων εισηγούνται σε κακή συντήρηση του δοχείου, τότε το Δικαστήριο θα πρέπει να εξετάσει κατά πόσο ο εγεκριμμένος αποθηκευτής είχε τρόπο ελέγχου του προβλήματος.  Η εσωτερική αστοχία του δοχείου σύμφωνα με την έκθεση του εμπειρογνώμονα Σιαμμά παραπέμπει ακριβώς σε γεγονός που αφορούσε εσωτερικά το δοχείο και δεν θα μπορούσε να ελεγχθεί από την αιτήτρια και τους λειτουργούς της με οποιοδήποτε τρόπο.  Κατά την αιτήτρια η προσβαλλόμενη πράξη είναι επίσης αναιτιολόγητη ιδιαιτέρως διότι δεν δόθηκε επαρκής αιτιολογία για παρέκκλιση από τις συμβουλές-γνωμοδοτήσεις των αρμοδίων τους οργάνων.  Η θέση τόσο της τελωνειακής λειτουργού, όσο και του ανώτερου τελωνειακού λειτουργού που είχαν επιθεωρήσει το δοχείο δεν θα μπορούσαν να παραγνωριστούν χωρίς συγκεκριμένη αιτιολογία. 

 

        Τέλος, στο βαθμό που το άρθρο 5(1) του Νόμου προνοεί για την επιβολή φόρου κατανάλωσης κατά τη θέση των προϊόντων σε ανάλωση ή κατά τη διαπίστωση ελλειμμάτων, οι πρόνοιες του είναι αντισυνταγματικές διότι τα 149 εκατόλιτρα μπύρας κατέληξαν σε υπόνομο αποχέτευσης και στο βιολογικό σταθμό της αιτήτριας και άρα ουδέποτε προσφέρθηκαν στο κοινό προς κατανάλωση.  Επομένως φορολογία επί προϊόντος που δεν έχει τεθεί προς κατανάλωση είναι μια επαχθής και δυσμενής κατάσταση αντικείμενη προς το Άρθρο 24.4 του Συντάγματος. 

 

        Οι καθ΄ ων, αντίθετα, εισηγούνται ότι συμφώνως των σχετικών άρθρων του Νόμου, η φορολογία που επεβλήθη ήταν απόλυτα ορθή ως προϊόν δέουσας έρευνας, αλλά και ερμηνείας του Νόμου και των Κανονισμών, οι οποίοι εισήχθηκαν στην ημεδαπή νομοθεσία για σκοπούς εναρμόνισης με την Οδηγία 92/12/ΕΟΚ του Συμβουλίου ημερ. 25.2.92.  Ο ειδικός φόρος κατανάλωσης συνεπώς καθίσταται απαιτητός ή κατά τη θέση των προϊόντων σε ανάλωση ή κατά τη διαπίστωση των ελλειμμάτων που φορολογούνται, ο δε εγκεκριμένος αποθηκευτής απολαμβάνει ατέλειας για απώλειες που επέρχονται εφόσον οφείλονται σε τυχαία περιστατικά ή ανωτέρα βία και έχουν επαληθευθεί από τις αρχές του κράτους μέλους.

 

Οι φράσεις «ανωτέρα βία» και «τυχαίο περιστατικό» είναι αυτόνομες έννοιες του κοινοτικού δικαίου και ερμηνεύονται κατά τρόπο ενιαίο στον ευρωπαϊκό χώρο και καλύπτουν εκείνες που είναι ξένες προς τον επικαλούμενο την ανωτέρα βία περιστάσεις, προερχόμενες από ασυνήθεις και απρόβλεπτες καταστάσεις.  Η παρατήρηση ελλείμματος εναποθέτει στους ώμους της αιτήτριας το βάρος να δώσει ικανοποιητικές εξηγήσεις και δεν αποτελεί υποχρέωση των καθ΄ ων να αναζητήσει στοιχεία για τα αίτια της απώλειας.  Είναι η αιτήτρια που πρέπει να αποδείξει με άμεση ενημέρωση των καθ΄ ων την απώλεια και  τους λόγους αυτής.  Η απλή ενημέρωση των καθ΄ ων ότι η ένωση του μετάλλου του δοχείου αρ. 5 άνοιξε με αποτέλεσμα να χυθούν και να απωλεσθούν τα 149 εκατόλιτρα μπύρας, δεν παρέχει ουσιαστική εξήγηση ως προς τα αίτια της απώλειας.  Η απόφαση των καθ΄ ων ήταν εντός της διακριτικής τους ευχέρειας, η αιτιολογία που δόθηκε ήταν ικανοποιητική, ενώ δεν μπορεί να γίνεται λόγος για αντισυνταγματικότητα εφόσον η επιβολή της φορολογίας είναι αφενός εναρμονιστικής φύσεως και καθόλου καταστρεπτική για την αιτήτρια. 

 

        Οι καθ΄ ων εγείρουν και δύο προδικαστικές ενστάσεις ενόψει των αιτητικών της προσφυγής και των επακριβών πράξεων που προσβάλλονται.  Η πρώτη αφορά στην έλλειψη εννόμου συμφέροντος της ίδιας της αιτήτριας σε σχέση με τη θεραπεία υπό παρ. (Α) της προσφυγής, εφόσον το Παράρτημα Α, το οποίο επισυνάπτεται ως η προσβαλλόμενη πράξη, αποτελεί επιστολή απευθυνόμενη από το Τελωνείο Λεμεσού στην Ελληνική Τράπεζα Λτδ.  Κατά δεύτερο λόγο συμπροσβάλλονται στην αίτηση ακυρώσεως δύο πράξεις που δεν είναι συναφείς μεταξύ τους και αυτές  είναι (i) η προαναφερόμενη πράξη που καλύπτεται από την παρ. (Α) της αίτησης που αφορά επιστολή ημερ. 13.8.2009 και (ii) η υπό παρ. (Β), που αφορά την απόφαση των καθ΄ ων ημερ. 24.7.09, ως περιέχεται στο Παράρτημα Β της αίτησης ακυρώσεως και αφορά την απόρριψη του αιτήματος της αιτήτριας για διαγραφή από το απόθεμα της φορολογικής της αποθήκης των 149 εκατόλιτρων μπύρας. 

 

        Ως προς τις προδικαστικές αυτές ενστάσεις που πρέπει να εξεταστούν κατά προτεραιότητα, κρίνεται ότι οι καθ΄ ων έχουν δίκαιο ως προς την πρώτη ένσταση.  Η αιτήτρια επιζητεί την ακύρωση της διοικητικής πράξεως που απευθύνθη προς την Ελληνική Τράπεζα Λτδ και όχι στην ίδια.  Όπως αναφέρει και η σχετική επιστολή ημερ. 13.8.09, η εμπλοκή της τράπεζας οφείλεται στο εγγυητήριο έγγραφο έντυπο Τελ. 124 και αύξ. αρ. αρχ. 171/2004, με το οποίο καλύπτονται οι οφειλές της αιτήτριας προς το δημόσιο.  Γίνεται στην επιστολή αναφορά στο συμβάν της απώλειας μπύρας το οποίο χαρακτηρίζεται ως μη οφειλόμενο σε τυχαίο γεγονός.  Η τράπεζα ως αποδέκτης της επιστολής αυτής και οφειλέτης των εκεί αναφερομένων ποσών δεν προσέφυγε στο Ανώτατο Δικαστήριο ως θα είχε βεβαίως δικαίωμα.  Η αιτήτρια δεν έχει ίδιον, ενεστώς, άμεσο, έννομο συμφέρον να προσβάλει το περιεχόμενο της επιστολής.  Η απλή κοινοποίηση που εξισούται με πληροφόρηση του δεδομένου ότι οι καθ΄ ων αναζήτησαν πληρωμή της εκ των υστέρων τελωνειακής οφειλής με βάση το εγγυητήριο έγγραφο, δεν αφορά άμεσα την αιτήτρια εφόσον ουδέν ποσό κλήθηκε να καταβάλει.  Έχει δε δίκαιο η κα Θεοκλήτου και στη θέση της ότι τυχόν ακύρωση της περιεχόμενης πράξης που απευθύνθηκε στην τράπεζα, θα ήταν αλυσιτελής ως προς την ίδια, εφόσον θα παρέμενε άθικτη η φορολογία που επιβλήθηκε στην ίδια την αιτήτρια με την επιστολή των καθ΄ων ημερ. 13.8.09 (Παράρτημα 14 στην ένσταση) και η οποία δεν προσεβλήθη από αυτήν.

 

        Η απόφαση Aject Aviation Ltd v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 135/07, ημερ. 1.9.2009, που αναφέρει η αιτήτρια δεν είναι σχετική.  Διαφέρει ως προς την παρούσα διότι εκεί δεν υπήρχε, ούτε επεδόθη ποτέ, σ΄ αντίθεση με τα εδώ δεδομένα, η καθ΄ αυτή απόφαση του Υπουργού, η οποία απόφαση κοινοποιήθηκε με τηλεομοιότυπο στους εκεί αιτητές και δεν υπήρχε άλλη γνώση του περιεχομένου της πράξης.  Λανθασμένα δε εισηγείται η αιτήτρια ότι επέλεξε να προσβάλει την πρώτη πράξη που τους κοινοποιήθηκε ή έλαβε περί αυτής γνώση, λόγω είτε της προθεσμίας των 75 ημερών, είτε λόγω του γεγονότος ότι η τράπεζα θα καλείτο να καταβάλει το αξιούμενο ποσό ως εγγυήτρια, ποσό που εν πάση περιπτώσει η αιτήτρια ως αναφέρει στη σελ. 8 της αρχικής της αγόρευσης, πλήρωσε η ίδια.  Δεν αποκτάται βεβαίως έννομο συμφέρον από την ίδια λόγω της επιστολής ημερ. 13.8.09, που η διοίκηση έστειλε μετά στην αιτήτρια, ώστε εξ αυτής να είναι προσβλητό και το περιεχόμενο της επιστολής προς την τράπεζα.

 

        Είναι υπόψη του Δικαστηρίου η απόφαση της Ολομέλειας στη Gamage v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 463, η οποία δεν έτυχε αναφοράς από την αιτήτρια, όπου κρίθηκε ότι το γεγονός ότι η απορριπτική απόφαση για την επέκταση της παραμονής αλλοδαπής απευθύνθηκε στην εργοδότρια της, η οποία και είχε υποβάλει την αίτηση, δεν αποστερούσε την ίδια την αλλοδαπή από το έννομο συμφέρον να προσβάλλει την πράξη.  Η διαφοροποίηση της με τα παρόντα γεγονότα έγκειται στο ότι η αλλοδαπή είχε άμεσο ενδιαφέρον γιατί η απόφαση αφορούσε την ίδια, έστω και αν η αίτηση είχε υποβληθεί από τρίτο πρόσωπο.  Εδώ βεβαίως, όπως ήδη υποδείχθηκε, υπάρχει αυτοτέλεια στην πράξη που απευθύνθηκε προς την τράπεζα, καθώς και σ΄ αυτήν που απευθύνθηκε αργότερα στην αιτήτρια.  Η απλή κοινοποίηση δεν άλλαζε τα δεδομένα. 

 

        Ως προς την έτερη προδικαστική ένσταση και εδώ κρίνεται ότι οι καθ΄ων έχουν δίκαιο ως προς τη συνάφεια των δύο πράξεων.  Συνάφεια, κατά το διοικητικό δίκαιο, υπάρχει όταν δύο ή περισσότερες πράξεις αφορούν τον ίδιο αιτητή, βασίζονται στις αυτές νομοθετικές διατάξεις, έχουν ταυτόσημη αιτιολογία, εκδόθηκαν από το ίδιο διοικητικό όργανο και στην ίδια διοικητική διαδικασία.  (δέστε Batim Bokov v. Δημοκρατίας (2006) 3 Α.Α.Δ. 614, Χαράλαμπος Κιτής ν. Δημοκρατίας (2006) 3 Α.Α.Δ. 734 και Συμεωνίδου ν. Δημοκρατίας (1993) 3 Α.Α.Δ. 258).  Η δεύτερη προσβαλλόμενη πράξη δεν είναι προϋπόθεση της πρώτης.  Αυτό, γιατί δεν υπάρχει στο Νόμο ως προϋπόθεση της τελωνειακής οφειλής, η προηγούμενη απόρριψη για διαγραφή.  Βεβαίωση γίνεται όταν διαπιστώνεται έλλειμμα μη οφειλόμενο σε τυχαίο γεγονός.  Άλλωστε, έχει ήδη κριθεί κατά την εξέταση της πρώτης ένστασης, ότι η αιτήτρια δεν έχει έννομο συμφέρον εξαιτίας της επιβολής της φορολογίας στην τράπεζα.  Έπεται ότι η νομική, αλλά και πραγματική βάση εκάστης εκδοθείσας πράξεως είναι διάφορη.  Παραδεκτώς επομένως προσβάλλεται μόνο η δεύτερη πράξη, αυτή δηλαδή της παρ. Β της αιτήσεως, που χρονικά εκδόθηκε πρώτα.  Η αιτήτρια έχει έννομο συμφέρον να προσβάλει την άρνηση να γίνει δεκτή η διαγραφή της και δεν έχει απωλέσει την εκτελεστότητα της με την εκ των υστέρων βεβαίωση της τελωνειακής οφειλής. 

 

        Ως προς την ουσία, το άρθρο 13(1)(α) του Νόμου προνοεί για την απαλλαγή  προϊόντων από τον ειδικό φόρο κατανάλωσης όταν προϊόντα που βρίσκονται σε καθεστώς αναστολής παρουσιάσουν (i) απώλειες οφειλόμενες σε τυχαία περιστατικά ή ανωτέρα βία, (ii) απώλειες (φύρες), εγγενείς στη φύση των προϊόντων κατά το στάδιο παραγωγής, μεταποίησης, αποθήκευσης και μεταφοράς.  Το δημιουργηθέν εδώ πρόβλημα αφορά την πρώτη περίπτωση.  Η αιτήτρια ενημέρωσε τους καθ΄ ων για την απώλεια μπύρας με επιστολή ημερ. 28.4.09, όπου κατέγραψαν ό,τι θεωρούσαν σχετικό και απαραίτητο.  Συγκεκριμένα ότι κατά τη διάρκεια μετάγγισης μπύρας από το ένα δοχείο στο άλλο,  «... η ένωση του μετάλλου του δοχείου με αρ. 5 άνοιξε με αποτέλεσμα να χυθούν και να απωλεσθούν 149 εκατόλιτρα μπύρας». Ζητώντας τη διαγραφή της απωλεσθείσας μπύρας, η αιτήτρια σημείωσε ότι «.. τα δοχεία που η Εταιρεία χρησιμοποιεί για την αποθήκευση της μπύρας είναι σε καλή κατάσταση και η συντήρηση της διεξάγεται κανονικά.».

 

        Την ίδια μέρα τελωνειακός λειτουργός επιθεώρησε το δοχείο και διαπίστωσε ότι «η βάση του άνοιξε», ότι ήταν κατασκευασμένο από ανοξείδωτο ατσάλι και ήταν σε καλή κατάσταση.  (Παράρτημα 8 στην ένσταση).  Με επιστολή του ημερ. 7.5.09 (Παράρτημα 9), ο ανώτερος τελωνειακός λειτουργός εισηγήθηκε προς τη Διευθύντρια Τμήματος Τελωνείων όπως το αίτημα για διαγραφή γίνει αποδεκτό διότι συναγόταν «εκ των πραγμάτων» ότι πρόκειτο για απρόσμενο περιστατικό με χαρακτηριστικά «τυχαίου συμβάντος» καλυπτόμενο από τις παρ. 19 και 20 της Κ.Δ.Π. 274/04.  Οι εν λόγω κανονισμοί έχουν ως εξής:

«19.  Ο κατασκευαστής μπύρας οφείλει να ενημερώνει αμέσως και γραπτώς τον εξουσιοδοτημένο λειτουργό σε περίπτωση που συσκευασμένη μπύρα που βρίσκεται στο ζυθοποιείο καταστεί ακατάλληλη ή αλλοιωθεί, παραθέτοντας το λόγο της αλλοίωσης ή ακαταλληλότητας και τη ποσότητα της μπύρας που αλλοιώθηκε ή έχει καταστεί ακατάλληλη.

 

20.  Ο Διευθυντής δύναται, εφ΄ όσον ικανοποιηθεί ότι ο λόγος της απώλειας ή καταστροφής ζυθογλεύκους ή μπύρας, όπως αναφέρεται στη παράγραφο (18) ή αλλοίωσης ή της ακαταλληλότητας της μπύρας όπως αναφέρεται στη παράγραφο (19) οφείλεται σε τυχαίο περιστατικό ή ανωτέρα βία, να επιτρέψει τη διαγραφή της ποσότητας που απωλέσθηκε ή καταστράφηκε ή αλλοιώθηκε από τα αφορολόγητα αποθέματα του κατασκευαστή μπύρας.»

 

Στην προσβαλλόμενη πράξη  ως αιτιολογία της αναφέρεται ότι η βλάβη δεν οφειλόταν σε τυχαίο γεγονός διότι η αιτήτρια δεν μερίμνησε για την «απαιτούμενη συντήρηση ή αντικατάσταση των δοχείων αποθήκευσης».  Στη συνέχεια η αιτιολογία εξειδικεύεται ακόμη περισσότερο.  Οριοθετείται ως «τυχαίο γεγονός», εκείνο που είναι ξένο προς τις επικαλούμενες περιστάσεις, ασύνηθες και απρόβλεπτο, οι συνέπειες του οποίου δεν θα μπορούσαν να αποφευχθούν παρά την επιμέλεια που επιδείχθηκε. Πρέπει να σημειωθεί εδώ ότι η αιτήτρια προσπάθησε να εισαγάγει μαρτυρία σχετική με το λόγο της απώλειας με την παρουσίαση έκθεσης του Ανδρέα Σιαμμά, τεχνικού διευθυντή της αιτήτριας, μεταγενέστερη όμως των γεγονότων, που δεν είχε τεθεί ενώπιον των καθ΄ ων στον επίδικο χρόνο.  Σχετική αίτηση απορρίφθηκε, μετά από ένσταση, με απόφαση ημερ. 25.2.2011. 

 

        Η απόφαση των καθ΄ ων κρίνεται ότι λήφθηκε εντός της διακριτικής τους ευχέρειας, με δέουσα έρευνα και πλήρη αιτιολογία.  Κατ΄ αρχάς είναι αξιωματικό ότι η αιτήτρια φέρει το βάρος της απόδειξης της θέσης της ότι το συμβάν οφειλόταν σε τυχαίο γεγονός.  Η νομολογία έχει καθορίσει ότι το βάρος απόδειξης κατά πόσο η απώλεια ενεργειακού προϊόντος οφειλόταν σε τυχαίο περιστατικό ή ανωτέρα βία βρίσκεται στους ώμους της αιτήτριας και όχι στους καθ΄ ων.  Σχετικές είναι οι  υποθέσεις Petrolina (Holdings) Public Ltd v. Υπουργού Οικονομικών, υπ΄ αρ. 1613/08, ημερ. 6.9.2010, καθώς και η απόφαση BP Eastern Medietrranean Ltd v. Υπουργού Οικονομικών, υπόθ. αρ. 520/08, ημερ. 25.9.2009.   Τα δεδομένα ήταν στη γνώση της και δεν εναπόκειτο στους καθ΄ ων να ανακαλύψουν το λόγο της αστοχίας.  Τα όσα λέχθηκαν από την ίδια την αιτήτρια στη σχετική επιστολή της, δεν περιείχαν ουσιαστική πληροφόρηση ή λόγο για την παρατηρηθείσα απώλεια.  Ορθά επισημαίνεται από τους καθ΄ ων στην προσβαλλόμενη πράξη ότι αποτελούσε υποχρέωση της αιτήτριας η λήψη όλων των απαραίτητων μέτρων για την προφύλαξη των προϊόντων στις αποθήκες, περιλαμβανομένης της αναγκαίας συντήρησης, ή και αντικατάστασης δοχείων.  Το βάρος που τίθεται στους ώμους ενός αιτητή δυνάμει του άρθρου 13(1)(α) του Νόμου δεν αποσείεται με μόνο το παρατηρηθέν έλλειμμα και τη διαπίστωση ότι η μπύρα απωλέσθηκε διότι άνοιξε η βάση του δοχείου.  Η αιτήτρια θα έπρεπε να παραθέσει και τους λόγους που η αστοχία στην ένωση του δοχείου δημιουργήθηκε.  Αυτό, βέβαια, πριν ή ταυτόχρονα με το αίτημα για διαγραφή και όχι όπως επιχειρήθηκε με έκθεση, μετά από ένα σχεδόν χρόνο, μετά την επιστολή που η αιτήτρια απέστειλε για διαγραφή.  Η θέση δε οποιουδήποτε τρίτου ξένου προς την αιτήτρια, όπως εδώ της Παγκυπριακής Ασφαλιστικής Λτδ, περί τυχαίου γεγονότος, δεν αλλοιώνει, ούτε μεταφέρει το βάρος που έχει η ίδια η αιτήτρια.  Ούτε και το γεγονός ότι υπήρξε ευνοϊκή κατ΄ αρχάς εισήγηση από την τελωνειακή λειτουργό που επιθεώρησε αυθημερόν το δοχείο, με παρόμοια τοποθέτηση από τον Ανώτερο Τελωνειακό Λειτουργό Λεμεσού, αλλοιώνει τα δεδομένα.  Η ευθύνη αφενός παρέμενε πάντοτε στους ώμους της αιτήτριας, αφετέρου δε η απόφαση αφορούσε αποκλειστικά και μόνο τη Διεύθυνση του Τμήματος Τελωνείων, οι δε προαναφερθέντες δεν ενεργούσαν με κάποια συμβουλευτική θεσμοθετημένη ιδιότητα, ώστε να χρειάζεται αιτιολογία για την μη αποδοχή της θέσης τους από τους καθ΄ ων, ως λανθασμένα εισηγείται η αιτήτρια.  Άλλωστε, το θέμα, πριν τη λήψη της τελικής απόφασης από τη Διευθύντρια, έτυχε περαιτέρω εξέτασης από άλλους αρμόδιους τελωνειακούς λειτουργούς, ως εμφαίνεται στο Συνημμένο 1 στην αγόρευση των καθ΄ ων.

 

        Οι καθ΄ ων προέβηκαν σε δέουσα, υπό τις περιστάσεις έρευνα.  Κατ΄ αρχάς  δεν  κλήθηκαν με αίτημα βάση του   άρθρου 139 του Νόμου αρ. 91(Ι)/04 ή του άρθρου 112 του Νόμου αρ. 94(Ι)/04, να προβούν σε αναθεώρηση της απόφασης της εκ των υστέρων βεβαίωσης.  Κατά τα λοιπά, υπήρξε επαρκής έρευνα, όπως διαπιστώνεται από τα συνημμένα 1 και 2 στη γραπτή αγόρευση των καθ΄ ων, τα οποία είναι έγγραφα ημερ. 7.7.09 και 8.7.09, πριν την επιβολή της βεβαίωσης ή της απόρριψης του αιτήματος για διαγραφή. 

 

        Το κρίσιμο ζητούμενο για τους καθ΄ ων ήταν η μη παροχή εξήγησης, ουσιαστικής βεβαίως και όχι φαινομενικής, ως προς το λόγο της αστοχίας.  Συναφώς παρατηρείται ότι η συντήρηση των εγκαταστάσεων είναι πρωταρχικής σημασίας υπό την έννοια ότι στην ουσία πρέπει να αποκλειστεί πρώτα ότι το τυχαίο συμβάν αναγόταν σε λόγο εντός της αποκλειστικής σφαίρας επιρροής της ίδιας της αιτήτριας, ώστε να αναδυθεί στην επιφάνεια η πιθανότητα το τυχαίο γεγονός να σχετιζόταν με συμβάν ξένο προς τη σφαίρα γνώσης ή ελέγχου του αποθηκευτή.

 

        Ουδεμία πλάνη υπήρξε στην υπό κρίση περίπτωση.  Οι καθ΄ ων αποφάσισαν ευλόγως με μόνη την πληροφόρηση που η ίδια η αιτήτρια είχε δώσει.  Δεν εναπόκειται βέβαια στο Δικαστήριο, το οποίο απλώς αναθεωρεί τη νομιμότητα της ληφθείσας απόφασης και δεν διαπιστώνει πρωτογενώς γεγονότα, ούτε προβαίνει σε ουσιαστικό έλεγχο, να εντοπίσει λόγους για τους οποίος το δοχείο παρουσίασε την αστοχία.  Ορθά εισηγούνται οι καθ΄ ων στην αγόρευση τους ότι η παρατήρηση με γυμνό οφθαλμό της επιφάνειας του δοχείου δεν απαλλάσσει την αιτήτρια από του να προβαίνει στους κατά καιρούς αναγκαίους ελέγχους των αποθηκευτικών τους χώρων, περιλαμβανόμενων και των δοχείων τόσο ως προς την εξωτερική, όσο και ως προς την εσωτερική τους καλή κατάσταση.

 

        Όσον αφορά το ζήτημα ότι ο σχετικός περί Φόρων Κατανάλωσης  Νόμος αρ. 91(Ι)/04, είναι αντισυνταγματικός κατά τα άρθρα 5(1) και 13(3), επειδή επιβάλλουν φόρο κατά τη θέση των προϊόντων σε ανάλωση ή κατά τη διαπίστωση ελλειμμάτων, παρατηρούνται τα εξής:  Κατ΄ αρχάς, όπως εξηγεί και η Δημοκρατία στην αγόρευση της, η μπύρα αποτελεί εναρμονισμένο προϊόν και το άρθρο 5(1) εισήχθηκε για σκοπούς εναρμόνισης με την Οδηγία 92/12/ΕΟΚ του Συμβουλίου στη νομοθεσία της Κύπρου και επομένως συμφώνως της Πέμπτης Τροποποίησης του Συντάγματος με το Νόμο αρ. 127(Ι)/06, δεν μπορεί να τίθεται θέμα αντισυνταγματικότητας του άρθρου.  Νομοθετικές πρόνοιες που εναρμονίζουν το κοινοτικό δίκαιο ή και το ίδιο το κοινοτικό δίκαιο υπερτερούν του Συντάγματος. 

 

        Περαιτέρω, η απλή θέση της αιτήτριας ότι η απωλεσθείσα μπύρα δεν τέθηκε σε ανάλωση επειδή ουσιαστικά κατέληξε σε βιολογικό σταθμό της εταιρείας, δεν την απαλλάσσει από το βάρος, όπως προαναφέρθηκε, της διερεύνησης του λόγου απώλειας, ούτε και συνεπάγεται αυτόματη απεμπλοκή της από τη φορολογία.  Οι έννοιες του τυχαίου ή της ανωτέρας βίας ερμηνεύονται στη βάση του κοινοτικού δικαίου ως αυτόνομες έννοιες ώστε να μην υπάρχει  διαφοροποίηση μεταξύ των κρατών μελών, με ανομοιόμορφη εφαρμογή των εννοιών.  Η κοινοτική νομοθεσία επέβαλε στα κράτη μέλη την αναγκαιότητα και την υποχρέωση να φορολογούν και ελλείμματα, σειρά δε αποφάσεων του Δ.Ε.Κ. απορρίπτει την εισήγηση ότι δεν μπορεί να φορολογείται προϊόν που δεν έχει τεθεί σε ανάλωση.  Έτσι και το άρθρο 13 του Νόμου αρ. 91(Ι)/04 εισήχθηκε στην ημεδαπή νομοθεσία στη βάση της Ευρωπαϊκής Οδηγίας 92/12/ΕΚ και υπερισχύει του Συντάγματος, όπως έχει ήδη αποφασιστεί σε σειρά αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου όπως τις Petrolina (Holdings) Public Ltd v. Υπουργού Οικονομικών, - ανωτέρω -,  Petrolina (Holdings) Public Ltd v. Υπουργού Οικονομικών, υπόθ. αρ. 441/08, ημερ. 24.11.2009 και Petrolina (Holdings) Public Ltd v. Υπουργού Οικονομικών, υπόθ. αρ. 1380/09, ημερ. 25.2.2011. 

 

        Οι σχετικές πρόνοιες του ημεδαπού νόμου εναρμονιστικού, όπως λέχθηκε, με το κοινοτικό δίκαιο καθιστούν το φόρο απαιτητό κατά τη θέση του προϊόντος σε ανάλωση ή κατά τη διαπίστωση ελλειμμάτων όταν ο εγκεκριμένος αποθηκευτής δεν μπορεί να αποδείξει ότι τα ελλείμματα οφείλονται σε ανωτέρα βία ή τυχαίο περιστατικό.  Στην υπόθεση C-314/06 Societe Pipeline Mediterranee et Rhone (SPMR) v. Administratrion des douanes et droits indirects και Direction nationale du reseignement et des eenquetes douanieres (DNRED) του Δ.Ε.Κ. ημερ. 18.12.07, κρίθηκε ότι η Οδηγία 92/12/ΕΚ αποσκοπεί στην εξασφάλιση της εγκαθίδρυσης και λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς για εμπορεύματα που υπόκεινται σε ειδικούς φόρους κατανάλωσης κατά ομοιογενή τρόπο και η φορολογία επιβάλλεται κατά την παραγωγή των προϊόντων στο έδαφος της κοινότητας ή την εισαγωγή τους στο έδαφος αυτό.  Ο φόρος κατά το άρθρο 6.1 δεν καθίσταται απαιτητός εκτός όταν τα προϊόντα τεθούν σε ανάλωση ή διαπιστωθούν ελλείμματα.  Η απαλλαγή που προβλέπεται στο άρθρο 14 και που αφορά την απώλεια οφειλόμενη σε ανώτερη βία ή τυχαίο γεγονός ερμηνεύεται στενά και δεν εξισούται με τη μη οφειλή του ειδικού φόρου κατανάλωσης επειδή τα προϊόντα δεν τέθηκαν σε ανάλωση.  Σχετική είναι και η γνωμοδότηση πρόταση της Γενικού Εισαγγελέως Juliane Kokott που δόθηκε στα πλαίσια της απόφασης στη C-314/06.

 

        Ορθά, τέλος, οι καθ΄ ων εισηγούνται ότι εκ των υστέρων και μόνο κατά την απαντητική αγόρευση της αιτήτριας γίνεται λόγος για θέμα εναρμόνισης του άρθρου 13 του Νόμου αρ. 91(Ι)/04, με το άρθρο 14 της Οδηγίας 92/12/ΕΟΚ.  Είναι νομολογημένο ότι θέματα που εγείρονται εκ των υστέρων και δεν περιλαμβάνονται με ευκρίνεια στους λόγους ακύρωσης δεν μπορούν να εξεταστούν και εν πάση περιπτώσει το ζήτημα δεν εμπίπτει σε θέματα δημοσίας τάξεως τα οποία και αυτεπάγγελτα εξετάζονται από το Δικαστήριο.  Η εισήγηση της αιτήτριας ότι το άρθρο 13 του Νόμου αρ. 91(Ι)/04, έχει ενσωματώσει τη φράση «εφόσον αποδειχθεί στο Διευθυντή από τον εγκεκριμένο αποθηκευτή ..» κατά παρέκκλιση της υποχρέωσης που επιβάλλει το κείμενο του άρθρου 14(1) της Οδηγίας που ζητά μόνο επαλήθευση από τις αρχές κράτους μέλους του τυχαίου γεγονότος ή της ανωτέρας βίας, δεν είναι εν πάση περιπτώσει ορθή.  Το λεκτικό της Οδηγίας δεν μεταφέρει το βάρος στους καθ΄ ων. Η επαλήθευση από τις αρχές κράτους μέλους προϋποθέτει την προηγούμενη απόδειξη από πλευράς του αποθηκευτή του λόγου που το προϊόν απωλέσθηκε λόγω τυχαίου περιστατικού ή ανωτέρας βίας. Γι΄ αυτό και ο Καν. 18 της Κ.Δ.Π. 274/04, προνοεί, μεταξύ άλλων, ότι ο κατασκευαστής μπύρας όχι μόνο οφείλει να ενημερώνει αμέσως και γραπτώς τον εξουσιοδοτημένο λειτουργό για την απώλεια, αλλά «.. και να συνδράμει τον εξουσιοδοτημένο λειτουργό να διακριβώσει το λόγο της απώλειας ...».  Εφόσον ο αποθηκευτής δώσει εκείνα τα ικανά στοιχεία που κατατάσσουν την απώλεια στο τυχαίο περιστατικό ή την ανωτέρα βία, τότε εναπόκειται στις αρχές του κράτους μέλους να επαληθεύσουν τα δεδομένα που παρουσιάζονται.  Κανένα βάρος όμως δεν μετατίθεται στις αρχές τους κράτους εάν ο αποθηκευτής πρωταρχικά δεν στοιχειοθετήσει το λόγο της απώλειας. 

 

        Ενόψει όλων των πιο πάνω η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα εναντίον της αιτήτριας και υπέρ των καθ΄ ων, όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.

 

        Η προσβαλλόμενη πράξη επικυρώνεται με βάση το          Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.

 

 

 

 

 

                                        Στ. Ναθαναήλ,

                                                 Δ.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

/ΕΘ

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο