|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(Υπόθεση Αρ. 1013/2009)
5 Απριλίου, 2011
[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Αιτητές,
ν.
ΕΠΙΤΡΟΠΟΥ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ
ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ,
Καθ΄ ου η αίτηση.
- - - - - -
Κ. Χατζηιωάννου, για τους Αιτητές.
Ε. Κελεπέσιη, για τον Καθ΄ ου η αίτηση.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Ο Επίτροπος Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων («ο Επίτροπος»), ενασκώντας τις εξουσίες του δυνάμει του περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2004 (Ν. 112(1)/2004) και ακολουθώντας τη διαδικασία των άρθρων 46-49 και 56-62 του νόμου, όπως αυτή εξειδικεύεται από τις ΚΔΠ 147/05 και 148/05, προέβη σε ανάλυση της αγοράς και εν συνεχεία καθόρισε τη σχετική αγορά και τους αιτητές ως έχοντες σ΄ αυτή Σημαντική Ισχύ στην ορισθείσα αγορά. Τα συμπεράσματα του Επιτρόπου κοινοποιήθηκαν στην ΕΕ η οποία εξέφρασε σύμφωνη γνώμη. Ακολούθησε δημόσια διαβούλευση και μετά ο Επίτροπος αποφάσισε την επιβολή σειράς ρυθμιστικών υποχρεώσεων στους αιτητές στη βάση της ανάλυσης που περιλαμβανόταν στο έγγραφο κοινοποίησης προς την ΕΕ.
Το κύρος της πιο πάνω απόφασης (αρ. 20/2009) του Επιτρόπου, προσβάλλουν οι αιτητές με την παρούσα προσφυγή. Ισχυρίζονται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει από πολλαπλότητα η οποία συνιστά αφ΄ εαυτής υπέρβαση εξουσίας του Επιτρόπου. Σε συνάρτηση με το νομικό αυτό σημείο, υποβάλλουν ότι η απόφαση πάσχει και από έλλειψη αιτιολογίας.
Η απόφαση του Επιτρόπου ουσιαστικά καλύπτει τα πιο κάτω θέματα/ενότητες.
(α) Τον ορισμό της σχετικής αγοράς θέμα για το οποίο αποφάσισε ότι υπάρχει μια διάκριτη σχετική αγορά στην Κύπρο για την παροχή χονδρικής (φυσικής) πρόσβασης σε υποδομή δικτύου σε σταθερή θέση η οποία αφορά στην προσφορά πρόσβασης σε ευρυζωνικές υπηρεσίες μέσω χάλκινων καλωδίων με χρήση τεχνολογιών X DSL (Αγορά 4) και καλύπτει γεωγραφικά όλη την Επικράτεια της Κυπριακής Δημοκρατίας.
(β) Την ανάλυση της αγοράς και τον καθορισμό των αιτητών με σημαντική ισχύ στην ορισθείσα σχετική αγορά. Σχετικά με αυτό το θέμα ο Επίτροπος κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η σχετική αγορά δεν παρουσιάζεται επαρκώς ανταγωνιστική και ότι η CYTA κατέχει σημαντική ισχύ στη σχετική αγορά.
(γ) Την επιβολή κατάλληλων και αναλογικών ρυθμιστικών υποχρεώσεων στους αιτητές.
Οι αιτητές ισχυρίζονται ότι ο Επίτροπος, εκδίδοντας την επίδικη απόφαση, υπερέβη τις εξουσίες του. Λέγουν επίσης ότι η απόφαση πάσχει λόγω πολλαπλότητας. Προβάλλουν ότι η απόφαση εμπεριέχει τρεις διακριτές αποφάσεις (ορισμός αγοράς, ανάλυση αγοράς, επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον οργανισμό με ΣΙΑ) οι οποίες, σύμφωνα με το άρθρο 46(2) του Νόμου, έπρεπε να είχαν ληφθεί σε τρεις διακριτές διαδικασίες. Οι αιτητές λέγουν επίσης ότι αυτή η ομαδοποίηση, οδήγησε σε ελλιπή έρευνα και επηρέασε ανεπίτρεπτα την κρίση αναφορικά με το κάθε ζήτημα, για το οποίο η κρίση, έπρεπε να εκφερόταν χωριστά.
Παρόμοια θέματα απασχόλησαν πρωτοδίκως το Ανώτατο Δικαστήριο και υπάρχουν σχετικές αποφάσεις. Στην Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, υπόθ. αρ. 392/2007, ημερ. 15.9.2010, ο Κωνσταντινίδης, Δ., έκρινε ότι ο Επίτροπος δεν εμποδίζεται είτε από το νόμο είτε από το εκδοθέν δυνάμει του άρθρου 46(5) Διάταγμα (ΚΔΠ 147/2005) να καταρτίζει ενιαίο έγγραφο και να ακολουθεί διαβούλευση επ΄ αυτού ως συνόλου. Σχετικό είναι το πιο κάτω απόσπασμα της απόφασης:
«Παραθέτω το άρθρο 21 του Διατάγματος:
«(1) Ο Επίτροπος δύναται κατά την κρίση του, αφού ολοκληρώσει τον προσδιορισμό μιας σχετικής Αγοράς σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο Άρθρο 4 του παρόντος Διατάγματος να μην δημοσιοποιεί το σχετικό Προσχέδιο Μέτρων σχετικά με τον ορισμό αγοράς έως ότου προχωρήσει στην ανάλυση του επιπέδου του ανταγωνισμού στην συγκεκριμένη αγορά.
(2) Στις περιπτώσεις όπου ο Επίτροπος προχωρά με τον τρόπο που προβλέπεται στο εδάφιο (1) του παρόντος Άρθρου ο Επίτροπος δημοσιεύει Προσχέδιο Μέτρων το οποίο καλύπτει τόσο το ζήτημα του ορισμού αγοράς και της ανάλυσης αγοράς όσο και οποιεσδήποτε σχετικές ρυθμιστικές υποχρεώσεις τις οποίες επιθυμεί να επιβάλει. Το Προσχέδιο Μέτρων υποβάλλεται στη διαδικασία δημόσιας διαβούλευσης, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στα Άρθρα 22, 23 και 24 του παρόντος Διατάγματος.»
Στο πλαίσιο της δημόσιας διαβούλευσης οι ενδιαφερόμενοι υποβάλλουν σχόλια και ο Επίτροπος τα εξετάζει και τα αξιολογεί. Στο τέλος συντάσσει επαρκώς αιτιολογημένο Προσχέδιο Μέτρων για την εξεταζόμενη Αγορά (άρθρο 26 του Διατάγματος) το οποίο και υποβάλλει στην Επιτροπή Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (άρθρο 27) και εφόσον αυτό «γίνει αποδεκτό» από την Επιτροπή, προβαίνει στην έκδοση Απόφασης (άρθρο 28). Όπως προκύπτει, το Προσχέδιο Μέτρων που αποστέλλεται στην Επιτροπή είναι ένα και περιλαμβάνει όλες τις δράσεις. Τον ορισμό Αγοράς, την ανάλυσή της, τον καθορισμό προσώπου με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά και τις ρυθμιστικές υποχρεώσεις. Ανεξάρτητα από το ποια διαδικασία θα ακολουθηθεί, ή ξεχωριστή για τις δυο πρώτες δράσεις ή ενιαία για όλες. Ασφαλώς δε, στο τέλος, εφόσον το Προσχέδιο Μέτρων γίνει αποδεκτό από την Επιτροπή, αυτό θα είναι και το περιεχόμενο της απόφασης. Δηλαδή σε καμιά περίπτωση δεν τίθεται ζήτημα χωριστών αποφάσεων στο τέλος.
Ο Επίτροπος ακολούθησε τη διαδικασία του άρθρου 21, έγινε δημόσια διαβούλευση συνολικά, υποβλήθηκε το Σχέδιο Μέτρων (Έγγραφο Κοινοποίησης) στην Επιτροπή, αυτή το έκαμε αποδεκτό και εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση στην οποία γίνεται ξεχωριστή αναφορά στο κάθε ένα από τα ζητήματα. Τον ορισμό Αγοράς, την ανάλυσή της, τον καθορισμό των αιτητών ως εχόντων Σημαντική Ισχύ στην Αγορά και τον καθορισμό των ρυθμιστικών υποχρεώσεων. Η ενέργεια ήταν σύννομη και δεν μπορώ να δω και το συσχετισμό του ζητήματος της διαδοχικότητας ή του χωριστού εγγράφου προς την επάρκεια ή τη σαφήνεια της αιτιολογίας ως προς το κάθε θέμα που, όπως σημείωσα, εξετάζεται χωριστά.»
Στην υπό εξέταση υπόθεση, ο Επίτροπος φαίνεται ότι ακολούθησε τη διαδικασία του άρθρου 21, όπως και στην υπόθ. 392/2007 (ανωτέρω) και καθώς προκύπτει από τα στοιχεία που έχω ενώπιόν μου εξέτασε το κάθε θέμα χωριστά. Σε συμφωνία με τον Κωνσταντινίδη, Δ., θεωρώ ότι η ενέργεια του Επιτρόπου ήταν καθόλα σύννομη και η απόφασή του δεόντως αιτιολογημένη.
Η εισήγηση των αιτητών ότι το εν λόγω Διάταγμα εκδόθηκε καθ' υπέρβαση εξουσιοδότησης του Νόμου (ultra vires) είναι αβάσιμη. Tα άρθρα 46, 47 και 48 θέτουν τις γενικές κατευθυντήριες γραμμές ως προς τα διαδικαστικά βήματα και τη σειρά που πρέπει να ακολουθείται. Καθίσταται σαφές ότι το ένα βήμα εμπλέκεται μέσα στο άλλο ως αναγκαία προϋπόθεση και ότι η όλη διαδικασία έχει μια αλληλουχία και μια συγκεκριμένη σειρά έρευνας ώστε να καθορίζεται η σχετική αγορά, να αναλύεται ο ανταγωνισμός που την αφορά και να καθορίζονται αναλογικά ρυθμιστικά μέτρα όταν διαπιστωθεί ότι ο οργανισμός έχει Σημαντική Ισχύ Αγοράς. Οι σχετικές πρόνοιες δεν επιβάλλουν υποχρέωση για έκδοση ξεχωριστών αποφάσεων ορισμού, σε ξεχωριστά έγγραφα, σε διαφόρους χρόνους ούτε αποκλείουν την ενσωμάτωση των επιμέρους σταδίων έρευνας σε μια τελική απόφαση εφόσον αυτή εμπεριέχει αιτιολογημένη και αυτοτελή αναφορά στους ειδικότερους διακριτούς ορισμούς. Με αυτό το πνεύμα εκδόθηκε και το σχετικό Διάταγμα που εξειδικεύει την διαδικασία εξέτασης της αγοράς η οποία περιλαμβάνει κατά το άρθρο 46(4) του Νόμου, τον ορισμό της αγοράς, τη διενέργεια αναλύσεων έρευνας και την επιβολή αναλογικών ρυθμίσεων. Ο Επίτροπος ακολούθησε την δυνητική πρόνοια 21 του Διατάγματος η οποία εναρμονίζεται απόλυτα με τις πρόνοιες του εξουσιοδοτούντος Νόμου. Εξάλλου, γίνεται ξεχωριστή αναφορά στην απόφαση για το κάθε ένα από τα πιο πάνω ζητήματα και δεν μπορώ να αποδεχθώ τον ισχυρισμό των αιτητών για σύγχυση και επηρεασμό της κρίσης του Επιτρόπου από την διαδικαστική πρακτική της συμπερίληψης τους σε ενιαίο έγγραφο.
Μια άλλη πτυχή της πολλαπλότητας, κατά τους αιτητές, αφορά στην εξέταση πέραν της αγοράς 4 και της αγοράς χονδρικής ευρυζωνικής πρόσβασης. Μελέτη των εγγράφων της ένστασης αποδεικνύει ότι η διερεύνηση των δυο αγορών, παρότι έγινε παράλληλα, εντούτοις χρησιμοποιήθηκαν διαφορετικά ερωτηματολόγια (Παράρτημα 2, μέρος Β, σελ.15-20 αφορούν το ερωτηματολόγιο της αγοράς 4, Μέρος Γ, σελ.21 επ. αφορά στο ερωτηματολόγιο της αγοράς 5). Επίσης, τα συμπεράσματα, οι διαβουλεύσεις και οι αποφάσεις που εκδόθηκαν αναφέρονται σε κάθε αγορά ξεχωριστά. (Το Παράρτημα 5 που αφορά στα αποτελέσματα της δημόσιας διαβούλευσης ορίζεται από τον ίδιο τον τίτλο του μόνο την αγορά 4, το παράρτημα 7 που αφορά στην βεβαίωση παραλαβής της κοινοποίησης από την ΕΕ αναφέρεται επίσης μόνο στην αγορά 4(CY/2009/0869) ενώ η αγορά 5 καταχωρήθηκε με διαφορετική ονομασία και με άλλα στοιχεία (CY/2009/0870). Το Παράρτημα 10 επίσης εκφράζει τη σύμφωνη γνώμη της ΕΕ για το έγγραφο κοινοποίησης το οποίο αναφέρεται στην διαδικασία εξέτασης της αγοράς 4. Δεν προκύπτει ότι συντρέχει οποιοδήποτε ενδεχόμενο σύγχυσης των υπό εξέταση αγορών ούτε οι ίδιοι οι αιτητές θεμελίωσαν με τους ισχυρισμούς τους οποιοδήποτε δυσμενή επηρεασμό από την ταυτόχρονη εξέταση δυο αγορών. Εξάλλου οι αιτητές είχαν την δυνατότητα να προβάλουν τον προβληματισμό τους κατά την διάρκεια της δημόσιας διαβούλευσης και να διευκρινίσουν οποιαδήποτε ασάφεια. Όμως, δεν φαίνεται να είχαν τέτοιου είδους ενστάσεις.
Οι αιτητές αμφισβητούν τη νομιμότητα της απόφασης επειδή επιβάλλει συμμόρφωση με το διάταγμα ΔΕ 8/06 που ήδη είχε ακυρωθεί στην ΑΤΗΚ ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, προσφυγή αρ. 423/07, ημερ. 15.9.09. Ο ισχυρισμός είναι αβάσιμος. Γίνεται μια αναφορά ως αιτιολογική βάση στο μέρος Γ της απόφασης στα πλαίσια επιβολής των ρυθμιστικών μέτρων στους αιτητές και συγκεκριμένα στην παρ.Ι, υποπαρ.iii του εδ. Β ως προς την υποχρέωση διαφάνειας όχι όμως στο αναφερόμενο διάταγμα αλλά στο ΔΕ 8/07- ΑΔΠ 962/06.
Το τελευταίο επιχείρημα των αιτητών το οποίο συναρτάται και με τον λόγο ακύρωσης που αφορά στην διαδικασία, είναι ότι ο Επίτροπος απέτυχε να αιτιολογήσει ειδικά τις ρυθμιστικές υποχρεώσεις που τους επέβαλε σύμφωνα με το άρθρο 49(6) υπερβαίνοντας τις εξουσίες του βάσει του άρθρου 49(1) του νόμου και να τεκμηριώσει την αναλογικότητα τους. Οι αιτητές ωστόσο δεν κατεύθυναν το Δικαστήριο με ειδικότερη παραπομπή στα μέτρα που θεωρούν δυσανάλογα. Περιορίστηκαν σε γενικολογίες για το αναιτιολόγητο της απόφασης. Αόριστοι ισχυρισμοί δεν εξετάζονται. Βλ. Δημοκρατία ν. Πογιατζή (1992) 3 ΑΑΔ 196, Ζίζυρου ν. Δημοκρατίας (1998) 3 ΑΑΔ 631. Ο λόγος ακύρωσης παρέμεινε μετέωρος.
Ο καθ' ου η αίτηση, επικαλείται ως αιτιολογική βάση και νομική τεκμηρίωση της απόφασης, σωρεία άρθρων, διαταγμάτων, αποφάσεων και Συστάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής αλλά και τη νομολογία του ΔΕΚ και την ευρωπαϊκή πρακτική. Ωστόσο, η ειδική αιτιολόγηση τεκμηριώνεται στο έγγραφο κοινοποίησης όπως ρητά αναφέρεται και στην απόφαση:
«Γ. Σε σχέση με την επιβολή κατάλληλων και αναλογικών ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον οργανισμό με σημαντική ισχύ στην ορισθείσα αγορά, ο ΕΡΗΕΤ επιβάλλει τις ακόλουθες ρυθμιστικές υποχρεώσεις στη βάση της ανάλυσης που περιλαμβάνεται στο έγγραφο κοινοποίησης προς της ΕΕ.»
Το έγγραφο κοινοποίησης δεν επισυνάφθηκε στη ένσταση ούτε παρουσιάστηκε από τους καθ' ων η αίτηση κατά τις διευκρινήσεις. Ορθά οι αιτητές δεν επέμειναν στην κατάθεση του ενώπιον του δικαστηρίου αφού στον ακυρωτικό έλεγχο δεν εμπίπτει ο έλεγχος εξειδικευμένων τεχνικών μέτρων ή υποχρεώσεων που επιβλήθηκαν στους αιτητές ή η εκτίμηση της αναλογικότητας τους που ασφαλώς προϋποθέτει για τις ανάγκες της συγκεκριμένης υπόθεσης ειδικές γνώσεις για τεχνικά εξειδικευμένα θέματα. (Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 ΑΑΔ 389, Πιερίδη ν. Δημοκρατίας (αρ.2) 2007 3 ΑΑΔ 543, Λάμπρου ν. Δημοκρατίας (2009) 3 ΑΑΔ 79).
Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα υπέρ των καθ΄ ων η αίτηση, τα οποία να υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και να εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.
ΣΦ.