ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

                                                (Υπόθεση Αρ. 196/2009)

 

 23 Φεβρουαρίου, 2011

 

[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

ΛΙΑ ΜΥΛΩΝΑ,

Αιτήτρια,

ν.

 

ΑΡΧΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ ΑΝΘΡΩΠΙΝΟΥ ΔΥΝΑΜΙΚΟΥ ΚΥΠΡΟΥ,

Καθ΄ων  η Αίτηση.

 

Α. Ευσταθίου (κα), για την Αιτήτρια.

Μ. Σπανού (κα), για τους Καθ΄ων η Αίτηση.

 

 

 

 

 

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: 

Η θεραπεία

Η Αιτήτρια με την παρούσα προσφυγή ζητά από το Δικαστήριο απόφαση με την οποία να κρίνει ότι η άρνηση και/ή παράλειψη της Αρχής Ανάπτυξης Ανθρώπινου Δυναμικού, Καθ' ων η αίτηση, στο εξής «η Αρχή», να συνυπολογίσει για σκοπούς συνταξιοδότησης της Αιτήτριας και την υπηρεσία της στη Δημόσια Υπηρεσία με ό,τι τούτο συνεπάγεται ως τα ωφελήματα και δικαιώματά της, είναι παράλειψη νόμιμης οφειλόμενης ενέργειας.  Επίσης, ζητά απόφαση η οποία να ακυρώνει την  απόφαση της Αρχής, ημερ. 4.11.2008, η οποία κοινοποιήθηκε στην Αιτήτρια με επιστολή της Αρχής ημερ. 9.12.2008, με την οποία αποφάσισε ότι δεν τεκμηριώνεται η υποχρέωσή της για καταβολή οποιασδήποτε επιπρόσθετης σύνταξης προς την Αιτήτρια, για την υπηρεσία της στη Δημόσια Υπηρεσία αναδρομικά από την ημερομηνία εφαρμογής της σχετικής νομοθεσίας και ό,τι παραλείφθηκε θα πρέπει να διενεργηθεί.

 

Τα γεγονότα της υπόθεσης

Με βάση τους περί Συντάξεων Κανονισμούς του 1985 (ΚΔΠ 54/85), καθώς και τις πρόνοιες και διατάξεις των περί Συντάξεων Νόμων, όπως αυτοί έχουν τροποποιηθεί ή αντικατασταθεί, ιδρύθηκε το 1985 Σχέδιο Συντάξεων και Χορηγημάτων, για τους υπαλλήλους της Αρχής.

 

Όταν τέθηκε σε ισχύ ο περί Συντάξεων (Τροποποιητικός) (Αρ.2) Νόμος του 1992 (Ν.112(Ι)/92), στο εξής «ο Νόμος», με αμοιβαίες ενέργειες της Αρχής και του Γενικού Λογιστηρίου, μεταφέρθηκαν στην Αρχή τα συνταξιοδοτικά δικαιώματα των υπαλλήλων της που είχαν υπηρετήσει στη Δημόσια Υπηρεσία πριν το διορισμό τους, στην Αρχή.

 

Η Αιτήτρια, η οποία ήταν τότε συνταξιούχος και είχε υπηρετήσει ως Διευθύντρια της Αρχής κατά την περίοδο 1.7.1981-30.6.1991, θεωρήθηκε ότι δεν συμπεριλαμβανόταν στους εν λόγω υπαλλήλους.

 

Στις 31.8.2006, η Αιτήτρια υπέβαλε για πρώτη φορά αίτημα προς την Αρχή για μεταφορά της μόνιμης υπηρεσίας της από το Τμήμα Ευημερίας του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, στο οποίο, όπως αναφέρει, εργάστηκε ως Κοινωνική Λειτουργός από το 1956 ως το 1960.

 

Κατά την προκαταρκτική εξέταση του αιτήματος, η Αρχή «διαπίστωσε ότι με βάση το άρθρο 50 του περί Συντάξεων Νόμου του 1997 [Ν.97(Ι)/97], η κατάργηση του περί Συντάξεων Νόμου του 1992 γίνεται "χωρίς οποιοδήποτε επηρεασμό των δικαιωμάτων τα οποία απέκτησε οποιοδήποτε πρόσωπο δυνάμει του καταργούμενου Νόμου", οπότε και οιοδήποτε τυχόν ενδεχόμενο δικαίωμα της κας Μυλωνά για μεταφορά των συνταξιοδοτικών της δικαιωμάτων δεν επηρεάζεται από την κατάργηση του Νόμου του 1992, ανεξάρτητα της παρέλευσης αρκετού χρονικού διαστήματος.»[1].  Ενόψει τούτου, η Αρχή απευθύνθηκε στις Υπηρεσίες Κοινωνικής Ευημερίας του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, για να διαπιστώσει την ακριβή περίοδο απασχόλησης της Αιτήτριας στην εν λόγω Υπηρεσία, καθώς και για το μισθό της κατά την αποχώρησή της, χωρίς όμως να καταφέρει να εξασφαλίσει τα στοιχεία που ζήτησε.

 

Επειδή «Μνημόνιο» σύσκεψης που έγινε στο Υπουργείο Οικονομικών στις 22.2.1994, με θέμα «τα προβλήματα που παρουσιάζονται από τη μεταπήδηση υπαλλήλων από τη Δημόσια Υπηρεσία σε Οργανισμό και αντίστροφα και από Οργανισμό σε Οργανισμό», προνοεί ότι, όταν πρόκειται για υπαλλήλους που εργάστηκαν στη Δημόσια Υπηρεσία, αλλά για αυτήν την περίοδο απασχόλησής τους ή για τον τελευταίο τους μισθό, δεν υπάρχουν στοιχεία, οι ίδιοι οι υπάλληλοι πρέπει να απευθύνονται στο Τμήμα Δημόσιας Διοίκησης και Προσωπικού, για να γίνει η σχετική έρευνα.  Η Αρχή κατ' εντολή της Αιτήτριας, στις 20.5.2008 απευθύνθηκε στο Τμήμα Δημόσιας Διοίκησης και Προσωπικού, ζητώντας στοιχεία για την εργοδότηση της Αιτήτριας στο Γραφείο Ευημερίας.  Το Τμήμα ενημέρωσε την Αρχή ότι για το θέμα ζήτησε νομική συμβουλή από τη Νομική Υπηρεσία της Δημοκρατίας, η οποία στις 22.5.2008 γνωμοδότησε ότι η περίπτωση της Αιτήτριας διέπεται από τις διατάξεις του άρθρου 7ΒΒ του περί Συντάξεων Νόμου του 1992 και ότι τα συνταξιοδοτικά της ωφελήματα μπορούν να μεταφερθούν στην Αρχή.

 

Στη συνέχεια, το Γενικό Λογιστήριο της Δημοκρατίας, στις 16.9.2008, απέστειλε επιταγή προς την Αρχή,  για το ποσό των €806.10, το οποίο, όπως εξηγούσε, αντιπροσώπευε την αποζημίωση της Αιτήτριας για την υπηρεσία της στη Δημόσια Υπηρεσία για την επίδικη περίοδο.

 

Σε συνεδρία της στις 4.11.2008, η Αρχή αφού έλαβε υπόψη το πιο πάνω ιστορικό, έκρινε ότι το αίτημα της Αιτήτριας δεν μπορεί να γίνει αποδεκτό, αφού με βάση τη σχετική νομοθεσία δεν τεκμηριωνόταν υποχρέωση της Αρχής για καταβολή οποιασδήποτε πρόσθετης σύνταξης στην Αιτήτρια, για την περίοδο που υπηρετούσε στη Δημόσια Υπηρεσία.  Έδωσε επίσης οδηγίες όπως η επιταγή των €806.10 επιστραφεί στο Γενικό Λογιστήριο της Δημοκρατίας.  Η πιο πάνω απόφαση  κοινοποιήθηκε στην Αιτήτρια με επιστολή της  Αρχής, ημερ. 9.12.2008.

 

Το Γενικό Λογιστήριο του Κράτους, απαντώντας στην τελευταία επιστολή της Αρχής, με επιστολή του ημερ. 19.1.2009, επέμεινε ότι η Αιτήτρια δικαιούται να μεταφέρει τα συνταξιοδοτικά της δικαιώματα στην Αρχή και ότι οι γνωματεύσεις της Νομικής Υπηρεσίας δεσμεύουν τη διοίκηση, η οποία οφείλει να τις εφαρμόζει. Ταυτόχρονα επισύναψε εκ νέου την επιταγή με το ποσό των €806.10, για τις περαιτέρω ενέργειες της Αρχής.

 

Η Αιτήτρια με νέα επιστολή της, ημερομηνίας 19.1.2009,  ζήτησε από την Αρχή όπως εφαρμόσει τις διατάξεις του Νόμου αναφορικά με τα συνταξιοδοτικά της δικαιώματα και ότι επιφυλάσσει όλα τα νόμιμα δικαιώματα της.

 

Η Αρχή με επιστολή της 2.2.2009, ζήτησε γνωμάτευση από τους νομικούς της συμβούλους:-

(α) Κατά πόσον είναι υπόχρεη ως ημικρατικός οργανισμός να εφαρμόζει γνωματεύσεις της Νομικής Υπηρεσίας της Δημοκρατίας.  Η απάντηση που δόθηκε ήταν ότι η Αρχή δεν ήταν δεσμευμένη να τις ακολουθήσει, εφόσον έχει δικούς τους νομικούς συμβούλους και εν πάση περιπτώσει οι γνωματεύσεις οποιουδήποτε νομικού συμβούλου δεν είναι δεσμευτικής φύσεως. 

(β) Κατά πόσον είναι υποχρεωμένη με βάση τη νομοθεσία να καταβάλει στην Αιτήτρια οποιοδήποτε ποσό σύνταξης.  Η απάντηση των δικηγόρων της Αρχής ήταν καταφατική, θεωρώντας ότι η υπηρεσία της Αιτήτριας στη Δημόσια Υπηρεσία θα πρέπει να θεωρηθεί ως συντάξιμη, εφόσον θεωρείται ως τέτοια από την ίδια τη Δημόσια Υπηρεσία.  Έγινε συναφώς εισήγηση στην Αρχή όπως το αίτημα της Αιτήτριας γίνει δεχτό, όσον αφορά τη σύνταξή της, όχι όμως όσον αφορά το εφάπαξ φιλοδώρημα.  Επίσης, έγινε εισήγηση στην Αρχή να γίνει αποδεχτό δυνάμει του άρθρου 7ΒΒ του Νόμου το ποσό των €806.10, το οποίο αντιπροσωπεύει τις υποχρεώσεις της Δημοκρατίας.

 

Στις 16.3.2009, το Διοικητικό Συμβούλιο της Αρχής, αφού έλαβε υπόψη τη γνωμάτευση των Νομικών Συμβούλων της Αρχής, επανεξέτασε το όλο ζήτημα και με πλειοψηφία 6 ψήφων υπέρ έναντι 5 ψήφων κατά, αποφάσισε και πάλι την απόρριψη της αίτησής της, αφού όπως έκρινε δεν τεκμηριώνεται η υποχρέωση της Αρχής για καταβολή πρόσθετης σύνταξης στην Αιτήτρια.  Η επιταγή του Γενικού Λογιστηρίου, επιστράφηκε, παρά τη γνωμάτευση των νομικών συμβούλων της Αρχής.

 

Στο μεταξύ, στις 17.2.2009 η Αιτήτρια, προχώρησε στην καταχώρηση της παρούσας προσφυγής κατά της αρχικής απορριπτικής απόφασης της Αρχής, ημερ. 4.11.2008, η οποία της κοινοποιήθηκε στις 9.12.2008, προβάλλοντας ουσιαστικά τρεις λόγους ακύρωσης ότι από μέρους των καθ' ων η αίτηση υπήρξε:- (α) παράλειψη νόμιμης οφειλόμενης ενέργειας κατά παράβαση του περί Συντάξεων (Τροποποιητικού) (Αρ.2) Νόμου του 1992 (Ν.112(Ι)/92) και της Εγκυκλίου αρ.1008, ημερομηνίας 5.2.1993 του Τμήματος Δημόσιας Διοίκησης και Προσωπικού, (β) παραγνώριση νομικών γνωματεύσεων χωρίς αιτιολόγηση των γνωματεύσεων και (γ) άνιση μεταχείριση.

 

Η προδικαστική ένσταση

Ο συνήγορος της Αρχής προβάλλει προδικαστική ένσταση ότι η Αιτήτρια με την προσφυγή της στρέφεται εναντίον μη εκτελεστής διοικητικής πράξης, αφού το Διοικητικό Συμβούλιο της Αρχής, κατόπιν επανεξέτασης μετά από νέα έρευνα και δεδομένα, στις  16.3.2009 έκδωσε νέα διοικητική πράξη η οποία είναι η μόνη εκτελεστή διοικητική πράξη, ενώ η απόφαση της ημερ. 4.11.2008 έχασε την εκτελεστότητά της.  Περαιτέρω προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας, αλλά νόμιμη απόφαση.

 

Η συνήγορος της Αιτήτριας απορρίπτοντας τους ισχυρισμούς της Αρχής, ουσιαστικά επαναλαμβάνει τα γεγονότα της υπόθεσης, εμμένοντας στο ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ημερ. 4.11.2008 που κοινοποιήθηκε στην Αιτήτρια στις 9.12.2008, είναι η μόνη εκτελεστή πράξη.  Επίσης ότι δεν θα μπορούσε να αναμένει αν η διοίκηση θα μετέβαλλε τη στάση της, αφού διαφορετικά θα έχανε την προθεσμία των 75 ημερών, για την καταχώρηση προσφυγής στο Ανώτατο Δικαστήριο.

 

Η προδικαστική ένσταση δεν ευσταθεί.

 

Για την ανάληψη δικαιοδοσίας δυνάμει του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος, απαιτείται, μεταξύ άλλων, όπως η προσβαλλόμενη διοικητική πράξη είναι εκτελεστή, δηλαδή να παράγει έννομα αποτελέσματα και υποχρεώσεις.  Σύμφωνα με πάγια νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, πράξεις οι οποίες είναι βεβαιωτικές, χάνουν την εκτελεστότητά τους και δεν μπορούν να προσβληθούν.  Βεβαιωτική είναι μια πράξη η οποία επιβεβαιώνει ή επιλαμβάνεται το περιεχόμενο προηγούμενης εκτελεστής πράξης, δηλώνοντας με αυτόν τον τρόπο την εμμονή της διοίκησης στην αρχική της θέση.  Όμως, πολλές φορές ζητείται επανεξέταση του αρχικού αιτήματος.  Αν η επανεξέταση γίνει χωρίς να ληφθούν υπόψη νέα στοιχεία μετά από νέα έρευνα, τότε η απάντηση θα θεωρηθεί ως βεβαιωτική πράξη.

 

Για να μη θεωρηθεί ως τέτοια, θα πρέπει να τεθούν ενώπιον της διοίκησης νέα στοιχεία, τα οποία να είναι ουσιώδη και τα οποία θα πρέπει, κατά την επανεξέταση, να ληφθούν υπόψη στη νέα απόφαση.  Λήψη νέων στοιχείων που δεν είναι ουσιώδη, δεν συνιστούν νέα έρευνα και δεν μετατρέπουν την πράξη σε εκτελεστή.  Όπως αναφέρθηκε από την Πλήρη Ολομέλεια στην υπόθεση IMCS Intercollege Ltd v. Αρχής Ανάπτυξης Ανθρώπινου Δυναμικού Κύπρου (2008) 3 ΑΑΔ 296, ο διάδικος δεν μπορεί να προσπεράσει τον χρονικό συνταγματικό περιορισμό για προσβολή μιας εκτελεστής πράξης, επικαλούμενος επουσιώδη γεγονότα τα οποία δεν μεταβάλλουν την ουσία του πράγματος (βλ. επίσης Ζίττης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 ΑΑΔ 394, στις σελ. 402-404 και Θεοφάνους ν. Δημοκρατίας (2000) 3 ΑΑΔ 507, στη σελ. 512).  Η επανεξέταση του αιτήματος από νομικής άποψης ή η εξέταση νέας επιχειρηματολογίας, δεν συνιστούν νέα έρευνα.  Όπως αναφέρεται στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, στη σελ. 240 η παραπομπή σε νομικό σύμβουλο για εξέταση της υπόθεσης από νομικής μόνο άποψης ή η εξέταση νέας νομικής επιχειρηματολογίας, δεν συνιστά νέα έρευνα ώστε να προσδώσει στη νέα πράξη εκτελεστό χαρακτήρα (βλ. επίσης Θεοδοσίου ν. Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 689, στη σελ. 694, Kelpis v. Republic (1970) 3 CLR 196 στη σελ. 203, Razis and another v. Republic (1983) 3 CLR 1017, Pieris v. Republic (1983) 3 CLR 1054, στη σελ. 1063, Christofides v. Republic (1971) 3 CLR 302, Odysseos v. Republic (1984) 3A CLR 463 και Μarkou v. Republic (1968) 3 CLR 267).

 

Στην προκειμένη περίπτωση η Αιτήτρια ζήτησε επανεξέταση, επικαλούμενη το Νόμο και το Σύνταγμα.  Δεν έθεσε ενώπιον της διοίκησης νέα ουσιώδη στοιχεία.  Πέραν τούτου η Αρχή προτού επανεξετάσει το θέμα, δεν προέβη σε νέα έρευνα των πραγματικών στοιχείων της υπόθεσης και ούτε προέκυψαν νέα ουσιώδη πραγματικά στοιχεία τα οποία ήταν άγνωστα στη διοίκηση.  Το μόνο νέο στοιχείο που λήφθηκε υπόψη ήταν η νομική συμβουλή των δικηγόρων της Αρχής.  Αυτό από μόνο του δεν μετατρέπει την πράξη σε εκτελεστή, σύμφωνα με την πιο πάνω νομολογία.  Κατά την κρίση μου, η νέα απόφαση της Αρχής ήταν βεβαιωτική της προηγούμενης απόφασής της, η οποία ήταν η μόνη εκτελεστή πράξη.

 

Θα εξετάσω στη συνέχεια την ουσία της προσφυγής.

 

Παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας - Παράβαση των προνοιών του περί Συντάξεως Τροποποιητικού Νόμου του 1992 (Ν. 112(Ι)/92) και της Εγκυκλίου 1008 - Λόγος ακύρωσης 1

Συγκεκριμένα η Αιτήτρια προβάλλει ότι οι Καθ' ων η αίτηση παρέλειψαν να της αποδώσουν τα συνταξιοδοτικά ωφελήματα που προέβλεπαν τα άρθρα 7ΒΒ(1), (2) και 7Δ(1) του Νόμου, ενώ ενέπιπτε στις πρόνοιές τους.  Επίσης ισχυρίζεται ότι οι Καθ' ων η αίτηση παρέλειψαν να εφαρμόσουν την Εγκύκλιο αρ. 1008 του Τμήματος Διοίκησης και Προσωπικού, βάσει της οποίας η Αιτήτρια ενέπιπτε στις σχετικές πρόνοιες του Νόμου.  Με τη θέση της Αιτήτριας ήταν σύμφωνο και το Γενικό Λογιστήριο του Κράτους, το οποίο απέστειλε στους Καθ' ων η αίτηση επιταγή με το ποσό που αντιστοιχούσε στο επίδικο αίτημα της Αιτήτριας.

 

Η Αρχή απορρίπτει τον ισχυρισμό αυτό και προβάλλει ότι:- (α) Ως αυτοτελής οργανισμός, δεν ήταν υπόχρεη να εφαρμόσει την Εγκύκλιο αρ. 1008 η οποία απευθυνόταν στη Δημόσια Υπηρεσία.  (β) Η Αιτήτρια δεν ενέπιπτε στις σχετικές πρόνοιες του άρθρου 7Β του Νόμου, οι οποίες αφορούν σε υπαλλήλους οι οποίοι αφυπηρέτησαν από τη Δημόσια Υπηρεσίας για σκοπούς διορισμού σε άλλο δημόσιο οργανισμό, μετά την έναρξη ισχύος του Νόμου.  Η Αιτήτρια όχι μόνο αφυπηρέτησε πριν να τεθεί σε ισχύ ο Νόμος 112(Ι)/92, αλλά και όταν αφυπηρέτησε, δεν διορίστηκε σε άλλο οργανισμό, αλλά συνταξιοδοτήθηκε και (γ) δεν ισχύουν ούτε οι πρόνοιες του άρθρου 7ΒΒ του Νόμου, αφού η Αιτήτρια δεν ενέπιπτε στους υπαλλήλους, που πριν την έναρξη ισχύος του Νόμου υπηρέτησε στη δημόσια υπηρεσία της Δημοκρατίας.  Η Αιτήτρια εργάστηκε για την τότε αποικιοκρατική κυβέρνηση, ως κοινωνική λειτουργός το διάστημα 1956-1960 και όχι για τη Δημόσια Υπηρεσία της Κυπριακής Δημοκρατίας.  Προς ενίσχυση της θέσης της, αναφέρθηκε στην υπόθεση Τσόκκου ν. Δημοκρατίας (1994) 4Δ ΑΑΔ 2101.

 

Ο λόγος ακύρωσης ευσταθεί.

 

Κατ' αρχάς θα πρέπει να συμφωνήσω με τη θέση της Αρχής, ότι στην περίπτωσή της δεν εφαρμόζεται αυτόματα και κατά τρόπο δεσμευτικό το περιεχόμενο της Εγκυκλίου 1008 του 1993, η οποία απευθύνεται στη Δημόσια Υπηρεσία και Ανεξάρτητες Υπηρεσίες του κράτους και όχι σε αυτοτελείς δημόσιους οργανισμούς όπως η Αρχή.  Εν πάση περιπτώσει, οι Εγκύκλιοι και εκεί που εφαρμόζονται, αποσκοπούν στην ενιαία εφαρμογή των προνοιών ενός συγκεκριμένου νόμου και δεν θεωρούνται ως κανονιστικές πράξεις γιατί παρά την πρακτική τους σημασία, δεν δημιουργούν δίκαιο (βλ. Μακρίδου ν. Δημοκρατίας (1997) 3 ΑΑΔ 581).  Ως αποτέλεσμα, η Εγκύκλιος 1008 στην καλύτερη περίπτωση είχε μόνο συμβουλευτικό χαρακτήρα για την Αρχή, η οποία ως δημόσιος οργανισμός επηρεαζόταν από το περιεχόμενό της.  Σύμφωνα με το άρθρο 44(5) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο του 1999 (Ν. 158(Ι)/99), εφόσον οι πρόνοιες της Εγκυκλίου δεν συγκρούονται με το Νόμο, η Αρχή όφειλε κατά την άσκηση της διακριτικής της ευχέρειας να καθοδηγηθεί από το περιεχόμενό της, χωρίς βέβαια να δεσμεύεται από αυτή.

 

Οι δύο πλευρές φαίνεται να συμφωνούν ότι το νομικό καθεστώς που διέπει την περίπτωση της Αιτήτριας είναι αυτό που διαμορφώθηκε με τον Τροποποιητικό Νόμο 112(Ι)/92, ο οποίος τέθηκε σε ισχύ την 31.12.92.  Γι' αυτό, προτού προχωρήσω, θεωρώ σκόπιμο να παραθέσω τα επίδικα άρθρα, τα οποία θεσπίστηκαν με τον Τροποποιητικό Νόμο 112(Ι)/92 και τα οποία προνοούν τα ακόλουθα:-

«7Β.-(1) Εάν σε υπάλληλο που κατέχει συντάξιμη θέση επιτραπεί να αφυπηρετήσει λόγω επικείμενου διορισμού του σε οργανισμό μετά την έναρξη ισχύος του περί Συντάξεων (Τροποποιητικού) (Αρ. 2)του Νόμου του 1992, η Κυβέρνηση της Δημοκρατίας καταβάλλει στον οργανισμό κατά την αποχώρησή του από τη δημόσια υπηρεσία εφάπαξ ποσό ίσο με το ένα δωδέκατο των μηνιαίων συντάξιμων απολαβών του κατά την ημέρα της αφυπηρέτησής του για κάθε συμπληρωμένο μήνα συντάξιμης υπηρεσίας και ποσό ίσο με το διπλάσιο του ποσού των εισφορών που κατέβαλε ο υπάλληλος για τη μεταβίβαση της σύνταξης στη χήρα και τα τέκνα του, μαζί με τόκο προς τέτοιο επιτόκιο όσο καθορίζει εκάστοτε ο Υπουργός Οικονομικών με βάση το εδάφιο (4) του άρθρου 30.  Σε τέτοια περίπτωση η υπηρεσία του στη δημόσια υπηρεσία λαμβάνεται υπόψη από τον οργανισμό για τον καθορισμό του μήκους υπηρεσίας που του δίδει δικαίωμα σε ωφελήματα και για τον υπολογισμό των ωφελημάτων αφυπηρέτησης που θα δικαιούται να λάβει από τον οργανισμό με βάση το σχέδιο ωφελημάτων αφυπηρέτησης που λειτουργεί στον οργανισμό και είναι όμοιο με το κυβερνητικό σχέδιο συντάξεων.

 

(2)    ..........................

 

(3)   Στο παρόν άρθρο ο όρος 'οργανισμός' σημαίνει οποιοδήποτε νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή άλλο οργανισμό δημοσίου δικαίου άνευ νομικής προσωπικότητας που ιδρύθηκε προς το δημόσιο συμφέρον με ειδικό νόμο του οποίου τα κεφάλαια είτε παρέχονται είτε είναι εγγυημένα από τη Δημοκρατία και οποιαδήποτε αρχή τοπικής διοίκησης.»

 

«7ΒΒ.-(1) Σε περίπτωση υπαλλήλου, ο οποίος εργάστηκε στη δημόσια υπηρεσία πάνω σε βάση πλήρους απασχόλησης είτε ως μόνιμος είτε ως έκτακτος είτε ως ωρομίσθιος για οποιαδήποτε περίοδο πριν από την έναρξη ισχύος του περί Συντάξεων (Τροποποιητικού) (Αρ. 2) Νόμου του 1992 και διορίστηκε ή ήθελε διοριστεί σε οργανισμό οποτεδήποτε πριν ή μετά την έναρξη ισχύος του περί Συντάξεων (Τροποποιητικού) (Αρ. 2) Νόμου του 1992, εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 7Β που εκτίθενται στο άρθρο 2 του περί Συντάξεων (Τροποποιητικού) (Αρ. 2) Νόμου του 1992, εκτός αν ο υπάλληλος δηλώσει εγγράφως προς τον Υπουργό Οικονομικών μέσα σε έξι μήνες από την έναρξη ισχύος του περί Συντάξεων (Τροποποιητικού) (Αρ. 2) Νόμου του 1992 ότι επιθυμεί να εφαρμοστούν στην περίπτωσή του οι διατάξεις του άρθρου 7Β, που εκτίθενται στο άρθρο 5 του περί Συντάξεων (Τροποποιητικού) Νόμου του 1979, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 4 του περί Συντάξεων (Τροποποιητικού) Νόμου του 1990.  Το εφάπαξ ποσό που προβλέπεται στο εδάφιο (1) του άρθρου 7Β, που εκτίθεται στο άρθρο 2 του περί Συντάξεων (Τροποποιητικού) (Αρ. 2) Νόμου του 1992, υπολογίζεται με βάση τις συντάξιμες απολαβές του κατά την ημέρα που αποχώρησε από τη δημόσια υπηρεσία και καταβάλλεται στον οργανισμό μετά την έναρξη ισχύος του περί Συντάξεων (Τροποποιητικού) (Αρ. 2) Νόμου του 1992 μαζί με τις αναφερόμενες στο εν λόγω εδάφιο εισφορές.  Πάνω και στα δύο ποσά προστίθεται τόκος, από την ημέρα της αποχώρησης μέχρι την ημέρα της καταβολής, προς τέτοιο επιτόκιο όσο καθορίζει εκάστοτε ο Υπουργός Οικονομικών με βάση το εδάφιο (4) του άρθρου 30.»

 

Το πρώτο ερώτημα που τίθεται σε σχέση με το Νόμο, είναι κατά πόσο εφαρμόζονται τα άρθρα 7Β ή 7ΒΒ.  Θα αρχίσω από το άρθρο 7Β.  Το άρθρο αυτό από μόνο του δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση της Αιτήτριας, αφού αφορά σε υπαλλήλους της Δημόσιας Υπηρεσίας, οι ποίοι αφυπηρέτησαν «μετά» την έναρξη της ισχύος του Νόμου για να διοριστούν σε δημόσιο οργανισμό.  Επομένως, δεν τυγχάνει εφαρμογής στην περίπτωση της Αιτήτριας, η οποία αφυπηρέτησε από τη Δημόσια Υπηρεσία πριν την έναρξη ισχύος του Νόμου.

 

Όμως το άρθρο 7Β εφαρμόζεται μέσω του άρθρου 7ΒΒ του Νόμου.  Το άρθρο 7ΒΒ θεσπίζει ειδικές διατάξεις σε σχέση με πρώην υπαλλήλους της Δημόσιας Υπηρεσίας, οι οποίοι διορίστηκαν σε δημόσιο οργανισμό.  Συγκεκριμένα προβλέπει ότι σε περίπτωση υπαλλήλου ο οποίος (α) εργάστηκε στη Δημόσια Υπηρεσία για οποιαδήποτε περίοδο πριν από την έναρξη ισχύος του Νόμου 112(Ι)/92 και (β) διορίστηκε σε δημόσιο οργανισμό πριν την έναρξη ισχύος του Τροποποιητικού Νόμου του 1992, «εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 7Β» του Νόμου 112(Ι)/92.

 

Η δικηγόρος της Αρχής συμφωνεί ότι στην περίπτωση της Αιτήτριας ισχύει το (β) πιο πάνω, αφού η Αιτήτρια διορίστηκε σε δημόσιο οργανισμό πριν τη θέσπιση του Νόμου το 1992.  Όμως διαφωνεί ότι ισχύει το (α) πιο πάνω, αφού, όπως εισηγήθηκε, η Αιτήτρια δεν είχε εργαστεί στη Δημόσια Υπηρεσία της Δημοκρατίας, αλλά ήταν στη Δημόσια Υπηρεσία της αποικιοκρατικής κυβέρνησης, από την οποία αποχώρησε το 1959, προτού ιδρυθεί η Κυπριακή Δημοκρατία.

 

Δεν συμφωνώ με την πιο πάνω τοποθέτηση.  Κατ' αρχάς η υπόθεση Τσόκκου ν. Δημοκρατίας, ανωτέρω, διαφοροποιείται, αφού εκεί τέθηκε θέμα κατά πόσο θα μπορούσε να ληφθεί υπόψη η προϋπηρεσία του Αιτητή σε δημόσιο οργανισμό.  Όπως αναφέρεται στην απόφαση, ο αιτητής εκεί υπηρέτησε στο Τμήμα Συνεργατικής Ανάπτυξης, το οποίο επί αγγλοκρατίας ανήκε στη Δημόσια Υπηρεσία.  Όμως το συγκεκριμένο Τμήμα, μετά την ίδρυση της Δημοκρατίας, είχε υπαχθεί στην Ελληνική Κοινοτική Συνέλευση, με αποτέλεσμα να μη θεωρηθεί ως δημόσια υπηρεσία.  Όπως αναφέρεται στην ίδια την απόφαση, το άρθρο 7Δ στο οποίο αφορούσε η υπόθεση Τσόκκου, ανωτέρω, εφαρμόζεται σε περίπτωση υπαλλήλων οι οποίοι είχαν διοριστεί στη δημόσια υπηρεσία, και είχαν προϋπηρεσία σε δημόσιο οργανισμό. Κρίθηκε ότι ο αιτητής εκεί διέκοψε κάθε σχέση με τη Δημόσια Υπηρεσία από το 1960, όταν επέλεξε να αφυπηρετήσει και να λάβει όλα τα ωφελήματα του δυνάμει του 4(1)(β) του Ν. 52/62.  Κατά συνέπεια, η μετέπειτα υπηρεσία του στο Τμήμα Συνεργατικής Ανάπτυξης, που είχε υπαχθεί στην Ελληνική Κοινότητα βάσει του Νόμου 52/62, δεν συνιστούσε υπηρεσία στη Δημόσια Υπηρεσία της Δημοκρατίας, ώστε να ενεργοποιηθούν οι διατάξεις του άρθρου 7Δ του Νόμου.

 

Όμως δεν ισχύουν τα ίδια και στην παρούσα περίπτωση, στην οποία τυγχάνει εφαρμογής το άρθρο 7ΒΒ, αφού η Αιτήτρια πριν την έναρξη της ισχύος του νόμου, είχε εργαστεί στη Δημόσια Υπηρεσία την οποία εγκατέλειψε για να διοριστεί σε δημόσιο οργανισμό, όπως ο όρος ορίζεται στο Νόμο [άρθρο 7Β(3)].  Στην Τσόκκου, ανωτέρω, η υπηρεσία στην οποία διορίστηκε ανήκε πλέον στην Ελληνική Συνέλευση, η οποία δεν θεωρήθηκε ότι ενέπιπτε στον ορισμό της Δημόσιας Υπηρεσίας.

 

Στην προκειμένη περίπτωση, κατά την άποψή μου, τυγχάνει εφαρμογής το άρθρο 7ΒΒ και κατ' επέκταση το άρθρο 7Β το οποίο προβλέπει ότι σε περιπτώσεις που εμπίπτουν εντός των πλαισίων του άρθρου 7Β, η υπηρεσία του υπαλλήλου  «στη δημόσια υπηρεσία λαμβάνεται υπόψη από τον οργανισμό για τον καθορισμό του μήκους της υπηρεσίας που του δίδει δικαίωμα σε ωφελήματα και για τον υπολογισμό των ωφελημάτων αφυπηρέτησης που θα δικαιούται να λάβει από τον οργανισμό με βάση το σχέδιο ωφελημάτων αφυπηρέτησης που λειτουργεί στον οργανισμό και είναι όμοιο με το κυβερνητικό σχέδιο συντάξεων.»

 

Υπό αυτές τις περιστάσεις, δεν τίθεται θέμα παράλειψης οφειλόμενης ενέργειας, όπως ισχυρίζεται η Αιτήτρια.  Η Αρχή είχε υποχρέωση να εφαρμόσει τις διατάξεις του άρθρου 7ΒΒ και κατ' επέκταση του άρθρου 7Β του Τροποποιητικού Νόμου του 1992 (Ν. 112(Ι)/92) και η άρνησή της να τηρήσει το Νόμο, συνιστά παρανομία.

 

Παραγνώριση νομικών γνωματεύσεων, χωρίς επαρκή αιτιολογία - Λόγος ακύρωσης 2

Όπως αναφέρεται στην γραπτή ένσταση (παρ. 1-3), το 1985 η Αρχή με την ΚΔΠ 54/85 ίδρυσε Σχέδιο Συντάξεων και Χορηγημάτων.  Όταν τέθηκε σε ισχύ ο Τροποποιητικός Νόμος 112(Ι)/92 με αμοιβαίες ενέργειες της Αρχής και του Υπουργείου Οικονομικών, μεταφέρθηκαν στην Αρχή τα συνταξιοδοτικά δικαιώματα υπαλλήλων της Αρχής που είχαν υπηρετήσει στη Δημόσια Υπηρεσία πριν το διορισμό τους στην Αρχή.  Η Αιτήτρια η οποία ήταν τότε συνταξιούχος και είχε αφυπηρετήσει στις 30.6.1991, δεν συμπεριλαμβανόταν στους εν λόγω υπαλλήλους, παρά το γεγονός ότι ο Νόμος αφορούσε και σ' αυτήν.  Η Αιτήτρια έθεσε θέμα για τα ωφελήματα που προκύπτουν από την προϋπηρεσία της στη δημόσια υπηρεσία, το 2006.  Η Αρχή ανέλαβε να εξετάσει το θέμα.  Σε διάφορα στάδια είχε ενώπιον της διάφορες νομικές γνωματεύσεις οι οποίες κατέληγαν ότι η Αιτήτρια δικαιούτο σε αναθεώρηση των ωφελημάτων της.  Κατ' αρχάς, η Αρχή είχε ενώπιον της την Εγκύκλιο 1008 η οποία, όπως έχω αναφέρει, άνκαι μη δεσμευτική, είχε συμβουλευτικό χαρακτήρα.  Δεύτερον, υπήρχε ενώπιον της η νομική γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, ημερ. 22.5.2008, η οποία όχι μόνο ήταν σαφής, αλλά και πλήρως εμπεριστατωμένη.[2]  Τρίτον, η Αρχή είχε ενώπιον της και τη γνωμάτευση της νομικής συμβούλου της, η οποία επίσης θεώρησε ότι θα έπρεπε να αναγνωριστεί η προϋπηρεσία της Αιτήτριας στη Δημόσια Υπηρεσία, τουλάχιστον σε ό,τι αφορά τη σύνταξή της.[3]

 

Παρά τις πιο πάνω γνωματεύσεις, η Αρχή συνέχισε να εμμένει στις δικές της θέσεις, με αποτέλεσμα στις 4.11.2008 να λάβει την επίδικη απόφαση, η οποία έχει ως εξής:-

«24. Το Διοικητικό Συμβούλιο, μετά από επισταμένη μελέτη του θέματος, και αφού εξέτασε ενδελεχώς τα δεδομένα της περίπτωσης και τη σχετική νομοθεσία, έκρινε ότι δεν τεκμηριώνεται η υποχρέωση της Αρχής για καταβολή οποιασδήποτε πρόσθετης σύνταξης στην κα Μυλωνά για την υπηρεσία της στη Δημόσια Υπηρεσία.  Έδωσε δε οδηγίες όπως επιστραφεί στο Γενικό Λογιστήριο της Δημοκρατίας η επιταγή του ποσού των €806.10.»

 

Η συνήγορος της Αιτήτριας προβάλλει ότι η απόφαση της Αρχής δεν ήταν επαρκώς αιτιολογημένη, ενόψει και των αντίθετων γνωματεύσεων του Γενικού Εισαγγελέα και της Νομικής Συμβούλου της Αρχής.  Περαιτέρω προβάλλει ότι η Αρχή δεν άσκησε ορθά τη διακριτική της ευχέρεια, ενώ θα έπρεπε να ερμηνεύσει και εφαρμόσει το Νόμο αποφεύγοντας ανεπιεικείς λύσεις.

 

Από την άλλη, η Αρχή απορρίπτει αυτό τον ισχυρισμό και προβάλλει ότι δεν πρόκειται για περίπτωση άσκησης διακριτικής ευχέρειας, αλλά για υποχρέωση της διοίκησης  να αποφασίσει ή όχι την εφαρμογή του Νόμου.  Οπότε δεν τίθεται καν θέμα αιτιολόγησης της απόφασης.  Όσον αφορά τις νομικές γνωματεύσεις, η Αρχή υποστηρίζει ότι αυτές δεν είναι δεσμευτικές.  Πέραν τούτου, οι σχετικές γνωματεύσεις αναφέρονται για προϋπηρεσία υπαλλήλου στη δημόσια υπηρεσία, κάτι που δεν υφίσταται στην περίπτωση της Αιτήτριας.

 

Ο λόγος ακύρωσης ευσταθεί.

 

Από τη στιγμή που η Αρχή είχε αντίθετη άποψη από τις απόψεις που εκφράζονταν στις πιο πάνω προηγηθείσες γνωματεύσεις, και από τη στιγμή που η απόφαση της ήταν δυσμενής για την Αιτήτρια, είχε υποχρέωση να αιτιολογήσει επαρκώς και δεόντως την απόφασή της.  Η σύντομη αιτιολόγηση που έδωσε η Αρχή, δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί επαρκής, εφόσον δεν είναι σαφής και ούτε προσδιορίζει τους ακριβείς λόγους που οδήγησαν την Αρχή να διαφωνήσει με τις προηγηθείσες νομικές γνωματεύσεις και να λάβει τη δυσμενή για την Αιτήτρια απόφαση.  Αντίθετα, χρησιμοποιεί γενικόλογους χαρακτηρισμούς που δεν προσθέτουν οτιδήποτε στην αιτιολογία.

 

Πέραν τούτου, σύμφωνα με το άρθρο 50 του Νόμου 158(Ι)/99, οι αρχές της χρηστής διοίκησης επιβάλλουν στο διοικητικό όργανο, κατά την άσκηση της διακριτικής τους εξουσίας, να ενεργούν σύμφωνα με το περί δικαίου αίσθημα, ώστε κατά την εφαρμογή των σχετικών νομοθετικών διατάξεων, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση να αποφεύγονται ανεπιεικείς και άδικες λύσεις.  Στην προκειμένη περίπτωση η Αρχή με τις προηγηθείσες νομικές γνωματεύσεις είχε ενώπιον της διάφορες λύσεις.  Όφειλε κατά την άποψή μου, συμμορφούμενη με την αρχή της χρηστής διοίκησης και καλής πίστης, να επιλέξει την επιεικέστερη για την Αιτήτρια λύση, εκτός και αν είχε ισχυρούς λόγους ότι η εφαρμογή των σχετικών νομοθετικών διατάξεων επέβαλλε τη λύση που επέλεξε.  Κάτι τέτοιο όμως δεν διαφαίνεται από την ελλιπή αιτιολογία που έδωσε.

 

Παραβίαση της αρχής της ισότητας - Λόγος ακύρωσης 3

Η συνήγορος της Αιτήτριας προβάλλει ότι σε δύο άλλες περιπτώσεις υπαλλήλων της Αρχής, του κ. Κωνσταντινίδη και κας Μυροφόρας Μηχαηλίδου αποφάσισε να μεταφέρει και να συνυπολογίσει την υπηρεσία τους στη Δημόσια Υπηρεσία, παρόλο ότι από την αποχώρησή τους από τη Δημόσια Υπηρεσία, μέχρι την εργοδότησή τους από την Αρχή, μεσολάβησε η εργοδότησή της στον ιδιωτικό τομέα. 

 

Από την άλλη, η Αρχή προβάλλει ότι η περίπτωση των δύο υπαλλήλων ήταν διαφορετική από αυτή της Αιτήτριας, και ορθά τους δόθηκαν τα επίδικα ωφελήματα κατ' εφαρμογή του άρθρου 7Δ του Νόμου.  Σύμφωνα με την αιτιολογία, οι δύο αυτοί υπάλληλοι όταν αιτήθηκαν την εφαρμογή των επίδικων προνοιών του Νόμου, ήταν ακόμη υπάλληλοι της Αρχής.  Περαιτέρω ισχυρίζεται ότι το άρθρο 38 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν.158(Ι)/99), προβλέπει ότι η αρχή της ισότητας εφαρμόζεται μόνο στις περιπτώσεις που η διοίκηση έχει διακριτική ευχέρεια να ενεργήσει, ενώ σύμφωνα με το άρθρο 39 του ίδιου Νόμου, δεν αναγνωρίζεται ισότητα στην παρανομία, αφού η Αρχή ακόμα και αν ενήργησε παράνομα στις περιπτώσεις των δύο, δεν είναι υπόχρεη να συνεχίσει την παρανομία.

 

Και αυτός ο λόγος ακύρωσης ευσταθεί.

 

Σύμφωνα με τις αρχές της ισότητας, επιβάλλεται ίση ή ομοιόμορφη μεταχείριση όλων των πολιτών που τελούν υπό τις ίδιες ή παρόμοιες περιστάσεις.  Επιτρέπονται οι διακρίσεις όταν γεγονότα διαφορο- ποιούνται.  Εδώ η περίπτωση των δύο υπαλλήλων της Αρχής, δεν διαφοροποιείται από αυτή της Αιτήτριας.  Όλοι είχαν προϋπηρεσία στη Δημόσια Υπηρεσία.  Στην περίπτωση των δύο, η προϋπηρεσία τους μεταφέρθηκε στην Αρχή επειδή το ζήτησαν οι ίδιοι.  Στην περίπτωση της Αιτήτριας, ενώ η ίδια δεν το ζήτησε, εντούτοις η Αρχή το 1992 το έπραξε από μόνη της για όλους τους υπαλλήλους της, όχι όμως και για την Αιτήτρια, ενώ ο Νόμος ίσχυε και γι' αυτήν, παρά την αφυπηρέτησή της.  Ανεξαρτήτως τούτου, όταν το θέμα τέθηκε από την Αιτήτρια το 2006, η Αρχή αρνήθηκε να το πράξει, ισχυριζόμενη ότι η Αιτήτρια δεν είχε προϋπηρεσία στη Δημόσια Υπηρεσία της Δημοκρατίας.  Όπως έχω ήδη εξηγήσει, πρόκειται για πεπλανημένη αντίληψη, η οποία δεν συνάδει με τις μεταβατικές συνταγματικές πρόνοιες που προβλέπουν, μεταξύ άλλων, για την συνέχιση του καθεστώτος των δημοσίων υπαλλήλων (βλ. Άρθρα 188-199 του Συντάγματος).  Ούτε μπορεί να ευσταθήσει το επιχείρημα, ότι η περίπτωση της Αιτήτριας διαφοροποιείται επειδή είχε αφυπηρετήσει.  Ο Νόμος 112(Ι)/92 ήταν σαφής ότι οι πρόνοιες του ετύγχαναν εφαρμογής και στην περίπτωση της Αιτήτριας.

 

Η Αρχή παραβίασε την αρχή της καλής πίστης, επικαλούμενη τις δικές της παραλείψεις να μην μεταφέρει στην Αρχή την προϋπηρεσία της Αιτήτριας στη Δημόσια Υπηρεσία, για σκοπούς συνταξιοδοτικών ωφελημάτων.  Αγνόησε την ευνοϊκή κατάσταση που δημιουργείτο για την Αιτήτρια, με αποτέλεσμα η επίδικη απόφαση της να παραβιάζει την αρχή της ισότητας, εφόσον στην περίπτωση όχι μόνο των πιο πάνω δύο υπαλλήλων της Αρχής, αλλά και άλλων υπαλλήλων της, ενήργησε διαφορετικά.

 

 

 

Ενόψει της επιτυχίας και των τριών λόγων ακύρωσης, η προσφυγή επιτυγχάνει με €1400 έξοδα, πλέον ΦΠΑ, υπέρ της Αιτήτριας.  Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται δυνάμει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος.

 

 

 

 

 (Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

/ΕΠς