ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

(Υπόθεση Αρ.  9/2009)

 

26 Οκτωβρίου, 2010

 

[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/ΣΤΗΣ]

 

CONTACT ADVERTISING AGENCY LTD,

Αιτητές,

ν.

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ

ΚΕΝΤΡΟΥ ΠΑΡΑΓΩΓΙΚΟΤΗΤΑΣ ΚΥΠΡΟΥ ΚΑΙ/Η

ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΑΣΦΑΛΙΣΕΩΝ,

Καθ΄ ων η αίτηση.

_ _ _ _ _ _

Α.Σ. Αγγελίδης, για τους Αιτητές.

Ρ. Παπαέτη, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.

_ _ _ _ _ _

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Οι αιτητές αξιώνουν ακύρωση της απόφασης των καθ΄ ων η αίτηση ημερ. 28.11.08 με την οποία αποκλείστηκε η προσφορά τους στο «Διαγωνισμό  για εξασφάλιση Υπηρεσιών Συμβούλου Επικοινωνίας, Πληροφόρησης και Δημοσιότητας με στόχο την ανάπτυξη κουλτούρας παραγωγικότητας για την περίοδο 2008-2010» και κατακυρώθηκε στην κοινοπραξία  «Marketway Ltd - ΑΔΕΛ εταιρεία Ερευνών Ολοκληρωμένης Επικοινωνίας Ανώνυμη Εταιρεία» (ενδ. μέρος).

 

Η   προκήρυξη του διαγωνισμού δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα ημερ. 8.8.08 και ακολουθήθηκε η ανοιχτή διαδικασία με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά και με προϋπολογισμό  €750.000.

 

Υποβλήθηκαν 7 προσφορές και τριμελής Επιτροπή Αξιολόγησης προέβη σε έλεγχο του δικαιώματος και των προϋποθέσεων συμμετοχής σύμφωνα με το άρθρο 6 των εγγράφων του διαγωνισμού. Διαπιστώθηκαν τα εξής:

 

«(α) Η αιτήτρια είχε υποβάλει βεβαίωση από εγκεκριμένο λογιστή στην οποία περιλαμβάνονταν στοιχεία για το συνολικό ύψος εργασιών και τα αποτελέσματα για τα έτη 2005, 2006 και 2007. Στη βεβαίωση δεν περιλαμβάνονταν στοιχεία για το ταμείο και τα ταμειακά ισοδύναμα στο τέλος κάθε έτους και ως εκ τούτου δεν ήταν δυνατός ο έλεγχος ικανοποίησης των απαιτήσεων των Εγγράφων του Διαγωνισμού (παράγραφος 6.2.2 - Σημείο 2). Επίσης, στην υποβληθείσα από την ίδια εταιρεία προσφορά παρουσιαζόταν ασυμφωνία μεταξύ του ποσού του κύκλου εργασιών για το 2007 που ήταν σημειωμένο στον πίνακα του Εντύπου 3 και του ιδίου ποσού στη βεβαίωση του λογιστή. ..............

 

(β) Η Κοινοπραξία Marketway Ltd - Adel (Saatchi & Saatchi) υπέβαλε, για την εταιρεία Marketway Ltd, βεβαίωση από εγκεκριμένο λογιστή στην οποία περιλαμβάνονταν στοιχεία για το συνολικό ύψος εργασιών και τα αποτελέσματα για το έτος 2007. Στη βεβαίωση αυτή δε περιλαμβάνονταν στοιχεία για το ταμείο και τα ταμειακά ισοδύναμα. ..........»

 

 

Οι αποκλίσεις θεωρήθηκαν επουσιώδεις και ζητήθηκαν από τους προσφοροδότες βεβαιώσεις από τους λογιστές που να περιλαμβάνουν τα στοιχεία για το ταμείο και τα ταμειακά ισοδύναμα. 

 

Οι αιτητές με επιστολή τους ημερ. 30.10.08 προσκόμισαν βεβαίωση από εγκεκριμένο λογιστή για τα οικονομικά στοιχεία των ετών 2005, 2006 και 2007 και παρουσίαζαν στοιχεία που απουσίαζαν από την αρχική βεβαίωση που συνόδευε την προσφορά. Η βεβαίωση είχε ως εξής:

 

Οικονομικά στοιχεία	2005	2006	2007	Μέσος όρος
Ετήσιος κύκλος εργασιών (σε ευρώ)	3.027.215	3.268.561	3.232.611	3.176.129
Ταμείο και Ταμειακά ισοδύναμα στο τέλος του έτους (σε ευρώ)	(251.634)	(592.046)	(323.286)	(388.989)
Ετήσια αποτελέσματα εργασιών (σε ευρώ)	42.433	11.043	31.816	28.431

 

Σύμφωνα με τα πιο πάνω στοιχεία τα ταμειακά ισοδύναμα θεωρήθηκαν αρνητικά με αποτέλεσμα η προσφορά της αιτήτριας να μην πληρεί τις απαιτήσεις της παρ. 6.2.2 σημείο (2) του Μέρους Α των εγγράφων*. Αντιθέτως, σύμφωνα με τη βεβαίωση που προσκόμισε το ενδ. μέρος, το ταμείο και τα ταμειακά ισοδύναμα για το 2007 ήταν θετικά με αποτέλεσμα η προσφορά τους να προχωρήσει στο επόμενο στάδιο αξιολόγησης της τεχνικής προσφοράς.

 

Στο επόμενο στάδιο αξιολογήθηκαν οι τέσσερις έγκυρες προσφορές και με βάση τη βαθμολογία τους όπως αιτιολογήθηκε, η Επιτροπή Αξιολόγησης πρότεινε με την Έκθεση Προκαταρκτικού Ελέγχου και Τεχνικής Αξιολόγησης τρεις προσφοροδότες, μεταξύ των οποίων και το ενδ. μέρος, οι οποίοι είχαν συγκεντρώσει βαθμολογία τουλάχιστον ίση με το 70% της συνολικής βαθμολογίας της πρώτης προσφοράς και μεγαλύτερη του 50% της μέγιστης δυνατής.

 

Μετά το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών η Επιτροπή Αξιολόγησης πρότεινε στο Συμβούλιο Προσφορών την ανάθεση στην κοινοπραξία του ενδ. μέρους, η προσφορά του οποίου είχε αναδειχθεί ως η πλέον συμφέρουσα. Στη συνεδρία ημερ. 28.11.08 το Συμβούλιο Προσφορών υιοθέτησε την εισήγηση και αποφάσισε την ανάθεση της Συμβασης στο ενδ. μέρος που είχε συγκεντρώσει τελικό βαθμό 100% και οικονομική προσφορά €670.526. Με επιστολή ίδιας ημερομηνίας οι καθ' ων η αίτηση ειδοποίησαν όλους τους προσφοροδότες για την επίδικη απόφαση.

 

Οι αιτητές υπέβαλαν (3.12.08) ένσταση στην Αναθέτουσα Αρχή ημερ. σχετικά με την απόφαση της Επιτροπής Αξιολόγησης να τους αποκλείσει, ισχυριζόμενοι ότι τα ταμειακά ισοδύναμα στο τέλος κάθε έτους για το 2005, 2006 και 2007 ήταν θετικά, επισυνάπτοντας άλλη βεβαίωση με διαφορετικά ποσά από εκείνα της προηγούμενης. Οι καθ' ων η αίτηση απάντησαν στον δικηγόρο των αιτητών ότι το αρμόδιο όργανο έλαβε την απόφαση του για αποκλεισμό στηριζόμενο στην βεβαίωση του οίκου Anthony Assiotis & Co ημερ. 29.10.08 η οποία  αποστάληκε διευκρινιστικά στην Αναθέτουσα Αρχή και στην οποία το ταμείο και ταμειακά ισοδύναμα παρουσιάζονταν αρνητικά.

 

Ο δικηγόρος των αιτητών επανήλθε με νέα επιστολή ζητώντας να ληφθεί υπόψη κατά την αξιολόγηση της προσφοράς τους η τελευταία βεβαίωση, αίτημα που δεν έγινε δεκτό από την Αναθέτουσα Αρχή, αναφέροντας ότι  η διαδικασία έγινε σύμφωνα με τις πρόνοιες του Νόμου 12(Ι)/2006 και ΚΔΠ 201/2007.

 

Οι αιτητές υποστηρίζουν ότι το ενδ. πρόσωπο δεν πληρούσε τους όρους του διαγωνισμού για την Οικονομική και Χρηματοοικονομική επάρκεια του προσφέροντα. Θεωρούν ότι υπό πλάνη και κατά άνιση μεταχείριση έγιναν δεκτά τα συμπληρωματικά στοιχεία που κατέθεσε αφού αφορούσαν μόνο την εταιρεία Marketway Ltd ενώ το ζητούμενο ήταν η χρηματοοικονομική επάρκεια της κοινοπραξίας.

 

Αποκλεισθείς προσφοροδότης νομιμοποιείται κατ' αρχήν να θέσει προς εξέταση ζητήματα που αφορούν στον αποκλεισμό του. Ο ακυρωτικός έλεγχος γίνεται σε συνάρτηση με τη διαδικασία πριν την απόφαση αποκλεισμού του, χωρίς να μπορεί να επεκταθεί στο μετέπειτα στάδιο της διαδικασίας που οδήγησε στην τελική απόφαση κατακύρωσης. (Tamassos Suppliers v. Δημοκρατίας (1992) 3 ΑΑΔ 60, Multiklima Malliotis Eng. Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 ΑΑΔ 401, Δημοκρατία ν. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (2008) 3 ΑΑΔ 488.)

 

Αυτό που πρέπει να εξεταστεί είναι αν οι αιτητές νόμιμα αποκλείστηκαν από το διαγωνισμό επειδή δεν πληρούσαν προδιαγραφές και όρους του, οπότε σε αυτή την περίπτωση θα στερούνται εννόμου συμφέροντος να προσβάλουν την απόφαση κατακύρωσης στο ενδ. μέρος έστω και αν η προσφορά του τελευταίου ήταν και αυτή εκτός προδιαγραφών (Κυπριακή Δημοκρατία ν. Χαρ. Πηλακούτα Λτδ. (2006) 3 ΑΑΔ 759, Τasni Enviro Ltd v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 2289/06, ημερ. 11.08.09).

 

Ο επίδικος όρος προνοούσε ότι οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς έπρεπε να πληρούν υποχρεωτικά ορισμένες προϋποθέσεις που αφορούσαν στην οικονομική και χρηματοικονομική τους επάρκεια. Η κρίση κατά πόσο ένας όρος είναι ουσιώδης ή όχι ανήκει στο Δικαστή (βλ. Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 ΑΑΔ 389, ΑΗΚ ν. Bunk Oil AG (1997) 3 ΑΑΔ 182) Είναι φανερό ότι επρόκειτο για δεσμευτικό και αναγκαίο όρο του διαγωνισμού, εφόσον απέβλεπε στην απόδειξη της ικανότητας του κάθε προσφοροδότη να διαθέσει τους αναγκαίους πόρους, στην επαύξηση των εγγυήσεων για την άρτια εκτέλεση του έργου και στη διασφάλιση, υπό τύπον αποζημίωσης, του δημόσιου σε περίπτωση παράβασης της σύμβασης. Κατά συνέπεια ο επίδικος όρος συνιστούσε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, παράλειψη συμμόρφωσης με τον οποίο καθιστούσε την προσφορά των αιτητών  άκυρη.

 

Στη συνέχεια θα εξετάσω κατά πόσο οι αιτητές συμμορφώθηκαν με  αυτόν. Η βεβαίωση που προσκόμισαν οι αιτητές, αφού τους ζητήθηκαν  διευκρινήσεις αναφορικά με τα στοιχεία για το ταμείο και τα ταμειακά ισοδύναμα στο τέλος κάθε έτους (στοιχεία που έλειπαν από τη λογιστική βεβαίωση που συνόδευε την προσφορά τους), εμφάνιζε αρνητικά πρόσημα στο τέλος κάθε έτους για τα έτη 2005, 2006 και 2007 και εύλογα κρίθηκε ότι η προσφορά τους δεν πληρούσε την απαίτηση σχετικά με τον μέσο όρο του ταμείου και ταμειακών ισοδυνάμων.

 

 Η εκ των υστέρων, μετά την κατακύρωση του διαγωνισμού προσκόμιση άλλης βεβαίωσης από τον ίδιο λογιστικό οίκο (ημερ. 29.10.08) για τους αιτητές που εμφανίζει διαφορετικά νούμερα, ορθά δεν λήφθηκε υπόψη από τους καθ' ων η αίτηση ως επιγενόμενο στοιχείο. Ένας προσφοροδότης δεν είναι επιτρεπτό να προσκομίζει στοιχεία προς απόδειξη της εγκυρότητας της προσφοράς του κατά το δοκούν. Στην προκειμένη περίπτωση εξάλλου, εφόσον η μεταγενέστερη βεβαίωση δεν ήταν διευκρινιστική της προηγούμενης, αλλά αντιφατική ως προς αυτή χωρίς να δίνεται οποιαδήποτε περαιτέρω εξήγηση από τους αιτητές, δεν θα μπορούσε να ληφθεί υπόψη. Η εισήγηση των αιτητών ότι οι των καθ' ων η αίτηση είχαν υποχρέωση να αποδεχθούν τη δεύτερη και ορθή βεβαίωση χάριν του δημοσίου συμφέροντος, παρατηρώ ότι κάτι τέτοιο θα συνιστούσε όχι μόνο εκτροπή από τη διαδικασία αλλά και ευνοϊκή μεταχείριση των αιτητών έναντι άλλων προσφοροδοτών οι οποίοι συμμορφώθηκαν πλήρως με τους όρους. Εξάλλου, η  απόφαση αποκλεισμού της προσφοράς των αιτητών λήφθηκε κατόπιν διαδοχικών συνεδριάσεων της Επιτροπής Αξιολόγησης. Τα  πρακτικά ημερ. 17.10.08 ως παραρτήματα 4-Ι και ειδικότερα ο αναλυτικός Πίνακας αποκλίσεων σελ.272 και τα πρακτικά ημερ. 3.11.08 ως παράρτημα 4-ΙΙ στο Συνημμένο 2 της ένστασης, παρέχουν πλήρη αιτιολογία. Δεν διαπιστώνω οποιαδήποτε πλάνη που να ανάγεται σε εσφαλμένη εκτίμηση της σχετικής βεβαίωσης από τους καθ' ων η αίτηση.

 

Η διαπίστωση ότι οι αιτητές απέτυχαν να συμμορφωθούν με τον επίμαχο όρο του διαγωνισμού εκθεμελιώνει το βάθρο της προσφυγής. Η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με €1300 έξοδα υπέρ των καθ΄ ων η αίτηση. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται.

 

 

 

                                                                         Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.

 

 

 

ΣΦ.