ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

[Υπόθεση Αρ. 406/2007]

 

8 Σεπτεμβρίου, 2010

 

[ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

ΙSA KHOURY METAL INDUSTRY LTD

Αιτητές

 

v.

 

KYΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟKΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ

1.      ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ ΚΑΙ/Ή

2.      ΑΡΧΗΣ ΛΙΜΕΝΩΝ ΚΥΠΡΟΥ

 

Καθ' ων η αίτηση

 

Α.Σ. Αγγελίδης για τους αιτητές.

Α. Πανταζή, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, καθ' ων η αίτηση 1.

Α. Κουντουρή για την Αρχή Λιμένων Κύπρου.

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ,  Δ.:  Οι αιτητές αποκλείστηκαν από τη διεκδίκηση του Δημόσιου Διαγωνισμού αρ. 30/2006 για την «Παροχή Υπηρεσιών για την Επιδιόρθωση της Γερανογέφυρας αρ. 4 στο Λιμάνι Λεμεσού» και στρέφονται κατά της απόφασης για κατακύρωση υπέρ της ενδιαφερομένης.  Παραθέτω τα παραδεκτά δεδομένα:-

 

1.      Ήταν όρος του διαγωνισμού, που δεν αμφισβητείται ότι ήταν ουσιώδης, πως «για να δικαιούται κάποιο πρόσωπο να συμμετάσχει στο διαγωνισμμό θα πρέπει

«Α. ............

 Β.(ι) Να έχει εκτελέσει επιτυχώς κατά τα τελευταία πέντε χρόνια παρόμοιας φύσεως εργασία για ένα τουλάχιστο έργο αξίας Κ£500.000 και να παρουσιάσει σχετικά πιστοποιητικά (references) από τον ιδιοκτήτη του έργου ή/και

(ιι) Να είναι κατασκευαστής γερανογέφυρων (να υποβληθούν κατάλληλα δικαιολογητικά) ή/και

(ιιι) Να έχει ασχοληθεί με την αναβάθμιση γερανογεφυρών, δηλ. με εργασίες επέκτασης εμβέλειας (outreach) και ανύψωσης ποδαρικών (να υποβληθούν κατάλληλα δικαιολογητικά).»

 

2.      Η Ομάδα Αξιολόγησης, με την έκθεσή της ημερομηνίας 20.10.06, έκρινε πως η προσφορά των αιτητών «είναι εκτός προδιαγραφών καθότι δεν είναι κατασκευαστές γερανογέφυρων, δεν έχουν ασχοληθεί με την αναβάθμιση γερανογέφυρων, και η εμπειρία της εταιρείας αυτής σε έργα παρόμοιας φύσης, όπως επακριβώς καθορίζονται, δεν είναι ικανοποιητική».

 

3.      Το Διοικητικό Συμβούλιο της Αρχής Λιμένων Κύπρου  (Συμβούλιο Προσφορών), με την απόφασή του ημερομηνίας 16.11.06, υιοθετώντας την ίδια θέση, αποφάσισε «όπως οι προσφορές των άλλων εταιρειών (περιλαμβανομένης δηλαδή και εκείνης των αιτητών) απορριφθούν (όπως εισηγείται η Επιτροπή Αξιολόγησης) λόγω μη συμμόρφωσης με τις οδηγίες των εγγράφων του διαγωνισμού,  αφού οι αποκλίσεις που είχαν από τους όρους κρίθηκαν ουσιώδεις». Ασκήθηκε ιεραρχική προσφυγή και κατά την εξέτασή της, σε δυο συνεδρίες της Αναθεωρητικής Αρχής  Προσφορών, συμμετέσχαν εκπρόσωποι της Αναθέτουσας Αρχής και των αιτητών.  Στο πλαίσιό τους διατυπώθηκε δε σειρά θέσεων, με παραπομπή στην προσφορά των αιτητών και στα έργα παρόμοιας φύσης που με το έντυπο Ζ εξειδίκευσαν ως ανταποκρινόμενα (6. crane repairs 2003-2004 $1.2m Israel Ports-Haifa) και στην έννοια όρων όπως "port cranes", "gantry cranes", "bridge Cranes" και "jib cranes". Σε συσχετισμό προς την απαίτηση τα έργα που οι αιτητές ανέλαβαν επιτυχώς να είναι παρόμοιας φύσης και, περαιτέρω, να είναι κατασκευαστές γερανογεφυρών και όχι απλώς γερανών γενικώς ή άλλης φύσης.  Αυτά, με παραπομπή και σε έγγραφα, φωτογραφικό υλικό και σε λήμματα εξειδικευμένου λεξικού που είχε προσκομιστεί.  Ενώ, στο τέλος, κατατέθηκαν και γραπτές αγορεύσεις.  Σημειώνω πως οι αιτητές διευκρίνησαν πως δεν διεκδικούσαν ανταπόκριση στην απαίτηση (ΙΙΙ) που αφορούσε σε αναβάθμιση γερανογεφυρών όπως αυτή εξηγείται στους όρους.

 

4.      Η  Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, με την απόφασή της ημερομηνίας 1.3.07, κατέγραψε σε αρκετή έκταση τις θέσεις που διατυπώθηκαν ενώπιόν της που, βεβαίως, συνοδεύτηκαν από ποικίλης μορφής επιχειρήματα, ασφαλώς με αναφορά σε διάφορα τεχνικής φύσης ζητήματα.  Μετά από αυτή την παράθεση, ό,τι συνιστά την αιτιολογική σκέψη της Αναθεωρητικής Αρχής  Προσφορών, περιλαμβάνεται στο ακόλουθο καταληκτικό απόσπασμα:

 

«Ο Πρόεδρος και τα Μέλη της ΑΑΠ αφού άκουσαν την επιχειρηματολογία των δυο πλευρών τόσο εκείνων που υπάρχουν στα γραπτά κείμενά τους όσο και τα επιχειρήματα που τους ανέπτυξαν κατά τη διάρκεια της ακρόασης και μετά από συζήτηση και ανταλλαγή απόψεων κατέληξαν στα ακόλουθα:

Δεν έχουμε πεισθεί ότι, η προσφορά των αιτητών ικανοποιούσε οποιαδήποτε από τις τρεις (3) προϋποθέσεις, που διαζευκτικά τίθενται στην παράγραφο Α2.1.1.5Β (ι-ιιι) των όρων του διαγωνισμού που αναφέρονται στο δικαίωμα συμμετοχής. Ο όρος ήταν ουσιώδης και αυτό συνάγεται από την επιτακτική διατύπωση του «Επιπρόσθετα για να δικαιούται κάποιο πρόσωπο να συμμετάσχει στο διαγωνισμό θα πρέπει (η υπογράμμιση δική μας)

(ι) Να έχει εκτελέσει επιτυχώς κατά τα τελευταία πέντε χρόνια παρόμοιας φύσεως εργασία για ένα τουλάχιστο έργο αξίας Κ£500.000 και να παρουσιάσει σχετικά πιστοποιητικά (references) από τον ιδιοκτήτη του έργου ή/και

(ιι) Να είναι κατασκευαστής γερανογεφυρών (να υποβληθούν κατάλληλα δικαιολογητικά) ή/και

(ιιι) Να έχει ασχοληθεί με την αναβάθμιση γερανογεφυρών, δηλαδή με εργασίες επέκτασης εμβέλειας (outreach) και ανύψωσης ποδαρικών (να υποβληθούν κατάλληλα πιστοποιητικά).»

Ως εκ τούτου, ορθά και βάσιμα η Αναθέτουσα Αρχή απέρριψε την προσφορά των Αιτητών, ως μη πληρούσα ουσιώδη όρο του διαγωνισμού.

Ως εκ τούτου δεν κρίνουμε σκόπιμο να ασχοληθούμε με τους άλλους ισχυρισμούς και επιχειρήματα των αιτητών γιατί οι πιο πάνω επικληθέντες από την Αναθέτουσα Αρχή λόγοι βάσιμα συνιστούν ουσιώδη απόκλιση από τους όρους του διαγωνισμού. Ως εκ τούτου οι αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος να προσβάλουν την απόφαση κατακύρωσης της προσφοράς.

III. Σαν συνέπεια των όσων αναφέρονται πιο πάνω δεν διαπιστώνουμε οποιαδήποτε παράβαση του ισχύοντος δικαίου και ως εκ τούτου η παρούσα Ιεραρχική Προσφυγή δεν γίνεται αποδεκτή και η προσβαλλόμενη απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής επικυρώνεται».

 

 

Εγκαταλείφθηκαν διάφοροι ισχυρισμοί και, πλέον, οι ισχυρισμοί των αιτητών αφορούν στο κατά πόσο η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν δεόντως αιτιολογημένη.  Οι καθ' ων η αίτηση τόνισαν τη φύση του θέματος ως τεχνικού, παρέπεμψαν στην πάγια νομολογία μας πως το Ανώτατο Δικαστήριο δεν παρεμβαίνει στην ουσιαστική κρίση της διοίκησης σε σχέση με τέτοια θέματα και υποστήριξαν πως «δεν ήταν απαραίτητη η καταγραφή των διανοητικών διεργασιών των καθ' ων η αίτηση αρ. 1 δεδομένης της διεξοδικής και αναλυτικής συζήτησης επί του θέματος» και πως δεν τεκμηριώνεται πλημμέλεια ως προς την αιτιολογία αφού οι αιτητές, ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής  Προσφορών, αμφισβήτησαν μόνο «το εύλογο της έρευνας που η Αναθέτουσα Αρχή απέδωσε στους όρους «γερανός», «γερανογέφυρα» με αναφορά σε λεξικά που ερμηνεύουν τεχνικούς όρους.

 

Η κα Πανταζή, προς διευκόλυνση του Δικαστηρίου, ενέργεια που δεν μπορώ παρά να εξάρω, επιμελήθηκε την ετοιμασία Υπομνήματος στο οποίο περιλαμβανόταν αναφορά στα σχετικά.  Στα διάφορα έγγραφα που συζητήθηκαν ως μέρη της προσφοράς των αιτητών ή άλλων, στο υλικό που είχε προσκομιστεί ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής  Προσφορών, στα επιχειρήματα που αναπτύχθηκαν με παραπομπή  και στα πρακτικά των συνεδριάσεων της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών και στα άλλα δεδομένα όπως τα είχαν παραθέσει.

 

Σε συμφωνία με την εισήγηση των αιτητών, καταλήγω πως, πράγματι, η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει ως αναιτιολόγητη.  Ασφαλώς το θέμα είναι τεχνικό και είναι ορθό, βεβαίως, πως το Ανώτατο Δικαστήριο δεν παρεμβαίνει στην ουσιαστική κρίση της διοίκησης, πολύ λιγότερο σε σχέση με τεχνικής φύσεως ζητήματα.  Αυτό, όμως, νοουμένου ότι έχουμε έγκυρη ουσιαστική κρίση και συστατικό στοιχείο τέτοιας ουσιαστικής κρίσης είναι και η αιτιολόγησή της.  Για να είναι δυνατή και η άσκηση ελέγχου, όχι της ουσιαστικής κρίσης, αλλά νομιμότητας.  Είναι πάγιο πως η απλή επανάληψη της διάταξης που διέπει ένα θέμα, εν προκειμένω του επίμαχου όρου του διαγωνισμού, δεν συνιστά δέουσα αιτιολογία και, όπως εκτιμώ, αυτό είναι που στην πραγματικότητα έγινε στην παρούσα υπόθεση.  Δεν υπάρχει τίποτε, σε οποιαδήποτε φάση της διαδικασίας, από το στάδιο της Ομάδας Αξιολόγησης, την απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Αρχής Λιμένων Κύπρου και την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής  Προσφορών που να εξειδικεύει οτιδήποτε το οποίο θα μπορούσε να θεωρηθεί ως η εξήγηση για την κρίση πως οι αιτητές δεν πληρούσαν τους όρους που συζητήθηκαν.

 

Οι καθ' ων η αίτηση φαίνεται να θεωρούν πως αρκεί το ότι η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών προφανώς κατέληξε αφού υιοθέτησε τις απόψεις της Αναθέτουσας Αρχής, όπως εκείνη τις ανέπτυξε ενώπιόν της.  Όμως, δεν είναι τόσο απλό το θέμα σε υπόθεση όπως η παρούσα.  Διατυπώθηκαν επιχειρήματα, υπήρξε αντίλογος με αντεπιχειρήματα, έγινε αναφορά σε άλλο υλικό και ο μόνος τρόπος άσκησης ελέγχου νομιμότητας θα ήταν η μελέτη από το Δικαστήριο των διάφορων απόψεων και του υλικού για να καταλήξει το ίδιο στο τι προκύπτει από το σύνολο ως η αιτιολογία για την κρίση πως η προσφορά των αιτητών δεν ανταποκρινόταν.  Το Ανώτατο Δικαστήριο, εν τούτοις, όπως είναι πάγια νομολογημένο, δεν προβαίνει σε πρωτογενείς διαπιστώσεις και, περαιτέρω, ανατρέχει στα στοιχεία του φακέλου προς συμπλήρωση της αιτιολογίας μόνο αν από αυτά προκύπτει, κατά τρόπο αναντίλεκτο, ποια ήταν η αιτιολογική σκέψη της διοίκησης.  Θεωρώ πως θα ξεφεύγαμε από το δικαιοδοτικό πλαίσιο αν, μάλιστα επί τόσο τεχνικού θέματος, το Ανώτατο Δικαστήριο επιχειρούσε ανάλυση, αντιπαραβολή και εκτίμηση των δεδομένων, μετά από εξέταση του όγκου των πρακτικών και των άλλων, για να καταγράψει οτιδήποτε που θα θεωρούσε ότι είναι ο λόγος για τον οποίο η διοίκηση κατέληξε στην κρίση της.  Ήταν έργο της διοίκησης να προσδιορίσει γιατί τα προηγούμενα έργα δεν ήταν παρόμοια ή γιατί οι αιτητές δεν ήταν κατασκευαστές γερανογεφυρών, ώστε να είναι δυνατός και ο δικαστικός έλεγχος νομιμότητας στον οποίο δικαιούνται οι αιτητές.  Στοιχειοθετείται, συνεπώς, λόγος ακυρότητας.

 

 

Προς το τέλος της διαδικασίας ενώπιόν μου,  έγινε αναφορά από την κα Κουντουρή στην απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos κ.α.  ν. 1. Cybarco Plc κ.α. ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ.α. ΑΕ 6/2009, ημερ. 17.7.09, σε σχέση με την ορθότητα της αναφοράς ως Καθ' ων η αίτηση, και της Αναθέτουσας Αρχής.  Το ακριβές είναι, όπως καταγράφεται στον τίτλο της προσφυγής, πως αυτή στρέφεται μόνο κατά της Κυπριακής Δημοκρατίας «μέσω (1) της Αναθεωρητικής Αρχής  Προσφορών και/ή (2) της Αρχής Λιμένων Κύπρου»  Είναι γεγονός πως, στη βάση της πιο πάνω απόφασης δεν θα έπρεπε να συνενώνεται και η Αναθέτουσα Αρχή ως διάδικος και θα ετίθετο θέμα αν, ενόψει των πιο πάνω, πράγματι η Αναθέτουσα Αρχή συνενώθηκε «ως διάδικος».  Εν πάση περιπτώσει, δεν υποβλήθηκε ενώπιόν μου οποιοδήποτε αίτημα, το ζήτημα δεν είναι δημόσιας τάξης με την έννοια του επηρεασμού, με οποιονδήποτε τρόπο, του παραδεκτού της προσφυγής, και μου φαίνεται πως δεν δικαιολογείται να επεκταθώ. Πολύ λιγότερο όταν, όπως δήλωσε η κα Κουντουρή, δεν τίθεται θέμα εξόδων τα οποία, βεβαίως, θα βαρύνουν τη Δημοκρατία.

 

Η προσφυγή επιτυγχάνει με €2.000 έξοδα πλέον ΦΠΑ υπέρ των αιτητών και εναντίον της Δημοκρατίας.  Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.  Καμιά άλλη διαταγή για έξοδα.

 

 

 

Γ. Κωνσταντινίδης, Δ.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

/μσιαμπαρτά

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο