AΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

                                                          (Υποθ. αρ.279/2009)

 

                                     3 Aυγούστου, 2010                                    

 

[ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ/στης]

 

Αναφορικά με το ΄Αρθρο 146 του Συντάγματος

 

ΛΟΥΓΚΡΟΥ ΧΑΤΖΗΣΥΜΕΟΥ

                                                            Αιτήτρια,

-και -

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, μέσω του

Υπουργικού Συμβουλίου

Καθ΄ων η αίτηση,

------------------------

Α.Ευσταθίου, (κα.)  για την Αιτήτρια

Δ.Καλλίγερος - δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ων η αίτηση

-----------------------

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.:    Η αιτήτρια αμφισβητεί τη νομιμότητα της απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου ημερ. 29 Γενάρη 2009, με την οποία απορρίφθηκε το αίτημα της για εξασφάλιση πολεοδομικής αδείας, κατά παρέκκλιση του Τοπικού Σχεδίου Παραλιμνίου.

 

Η αιτήτρια ως ιδιοκτήτρια του τεκμ.286 Φλ/Σχ 2-292-378, Τμήμα 14, Παραλίμνι, («το κτήμα») υπέβαλε στις 8 Δεκεμβρίου 2006 την αίτηση αρ.ΑΜΧ/0987/2006 προς την Πολεοδομική Αρχή, για χορήγηση αδείας για την ανέγερση μεμονωμένης κατοικίας, στο πιο πάνω κτήμα, κατά παρέκκλιση του τότε ισχύοντος Σχεδίου Ανάπτυξης. 

 

Η προτεινόμενη ανάπτυξη εξετάστηκε και διαπιστώθηκε ότι δεν ήταν σύμφωνη με τις πιο κάτω πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου Παραλιμνίου, που δημοσιεύθηκε στις 5 Απριλίου, 2007.

 

(α)  το εμβαδόν του τεμαχίου ήταν μικρότερο των 4000 τ.μ. (2342τ.μ.)

(β)  το πλάτος του εγγεγραμμένου δικαιώματος διάβασης που διέθετε ήταν μικρότερο των 4.00μ. (3.66μ.)

(γ)   υπήρχε υπέρβαση του συντελεστή δόμησης (0,16:1 αντί 0.10:1)

(δ)  δεν υπήρχε πρόνοια για παραχώρηση 25% για το χώρο πρασίνου.

 

Η Πολεοδομική Αρχή με έκθεση της ημερ. 2 Ιουλίου 2008, εισηγήθηκε προς το Συμβούλιο Μελέτης Παρεκκλίσεων την απόρριψη της αίτησης.  Το Υπουργείο Εσωτερικών ζήτησε με επιστολή ημερ. 23 Ιουλίου 2008, τις απόψεις του Διευθυντή Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως, οι οποίες στάληκαν στο Συμβούλιο Μελέτης Παρεκκλίσεων στις 6 Οκτωβρίου 2008.  Στο μεταξύ στις 29 Μαρτίου 2007 είχαν αποσταλεί και οι απόψεις του Δήμου Παραλιμνίου.

 

Το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων στις 18 Νοεμβρίου 2008 αποφάσισε την απόρριψη της αίτησης, θεωρώντας, ότι δεν εμπίπτει σε κανένα από τα κριτήρια του Κανονισμού 19(1)(α)(iβ) του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας (Παρεκκλίσεως) Κανονισμών του 1999 (ΚΔΠ 309/99).  Το Υπουργικό Συμβούλιο, εξέτασε την υποβληθείσα, επί του θέματος, πρόταση του Υπουργού Εσωτερικών, και στις 29 Γενάρη 2009, αποφάσισε να απορρίψει την αίτηση για εξασφάλιση πολεοδομικής αδείας κατά παρέκκλιση. 

 

Με την προσφυγή της η αιτήτρια πρόβαλε ότι:

 

(α)  η απόφαση έρχεται σ΄αντίθεση με την αρχή της ίσης μεταχείρισης των πολιτών, δεικνύει αντιφατική στάση και είναι αναιτιολόγητη,

(β)  ότι αποφασίστηκε χωρίς να διεξαχθεί δέουσα έρευνα, ή αυτή ήταν πλημμελής, και εκδόθηκε κατά παράβαση της αρχής για χρηστή διοίκηση και

(γ)  υπήρξε πλημμελής άσκηση της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης.

 

Ο πυρήνας όλων των επιχειρημάτων που προώθησε η ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή, ήταν η προγενέστερη χορήγηση αδειών οικοδομής σε παρακείμενα με το ακίνητο της αιτήτριας, κτήματα τα οποία αντιμετώπιζαν τα ίδια προβλήματα προσπέλασης.  Η πάγια πρακτική δημιουργεί, όπως προτάθηκε κώλυμα διαφοροποίησης, που επιτάσσει ειδική αιτιολογία όταν πραγματοποιείται, κάτι που στην προκείμενη περίπτωση δεν υπάρχει, όπως είπε.

 

Δεν έγινε συνέχισε η αιτήτρια επαρκής έρευνα πώς και κάτω από ποιες συνθήκες δόθηκαν οι προηγούμενες άδειες, όταν από τη μια υπήρχε η συγκατάθεση του Δήμου Παραλιμνίου για τη χορήγηση της αιτούμενης άδειας και από την άλλη ο υφιστάμενος δρόμος είχε, με ενέργειες του Δήμου Παραλιμνίου, διαπλατυνθεί και χαβαρωθεί. Ακόμα και αν έτσι είχαν τα πράγματα, συνέχισε η συνήγορος της αιτήτριας, η αρμοδία αρχή είχε υποχρέωση να ζητήσει διευκρινίσεις για το θέμα της προσπέλασης έτσι ώστε να ικανοποιηθούν τα αναγκαία προαπαιτούμενα άσκησης της διακριτικής της ευχέρειας.

 

Από την άλλη πλευρά ο ευπαίδευτος συνήγορος της Δημοκρατίας, έκαμε αναφορά στις ενέργειες της Πολεοδομικής Αρχής, περιλαμβανομένης της επιτοπίου εξετάσεως, σε μια προσπάθεια να καταδείξει το εύρος της εξέτασης που έτυχε η αίτηση.  Η μη ικανοποίηση των όρων και προϋποθέσεων που τίθενται από τους περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας (Παρέκκλισης) Κανονισμών του 1999 και του Τοπικού Σχεδίου Παραλιμνίου ήταν, όπως είπε, το επίκεντρο της  απόρριψης της αίτησης. 

 

Δεν μπορεί, πρόσθεσε ο συνήγορος, να γίνεται λόγος για πρακτική, όταν υποβάλλεται αίτηση για παρέκκλιση.  Θα καταστρατηγείτο ο κανόνας και θα εξέλειπε ο λόγος ύπαρξης της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης.

 

Πρέπει από την αρχή να σημειώσω ότι υπάρχει, από πλευράς της αιτήτριας, μια σύζευξη της κατά παρέκκλιση εξασφάλισης αδείας, με την ιδίω δικαιώματι. 

 

Με την έκθεση της Πολεοδομικής Αρχής ημερ. 2 Ιουλίου 2008, στο κείμενο της απόφασης του Συμβουλίου Μελέτης Παρεκκλίσεων ημερ. 18 Νοεμβρίου 2008, και στην προσβαλλόμενη απόφαση ημερ. 29 Γενάρη 2009, επαναλαμβάνεται η θέση ότι, από τα γεγονότα που έθεσε η αιτήτρια και την έρευνα της Πολεοδομικής Αρχής, η περίπτωση δεν καλύπτεται από κανένα από τα κριτήρια που τίθεται με το άρθρο 19 των περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας (Παρεκκλίσεις) Κανονισμών του 1990 (ΚΔΠ 309/99). 

 

Το υφιστάμενο σοβαρό εμπόδιο της ανυπαρξίας πρόσβασης από δημόσιο δρόμο το αναγνωρίζει η αιτήτρια, αλλά, όμως, παρόλο αυτό το πρόβλημα δόθηκε άδεια σ΄άλλους ιδιοκτήτες για ανέγερση κατοικίας.  Η διάφορη αντιμετώπιση της αιτήτριας είναι αντίθετη, όπως πρόβαλε, με την αρχή της ίσης μεταχείρισης.

 

Θα πρέπει από την αρχή να πω ότι η ισότητα στην παρανομία δεν δημιουργεί δικαίωμα.  Όμως ορθώς επισήμανε ο συνήγορος της Δημοκρατίας, η παρανομία, αν υπήρξε σ΄άλλες περιπτώσεις έγκρισης αιτήσεων δεν τεκμηριώνει δικαιώματα στην αιτήτρια.  Σχετικό είναι το πιο κάτω απόσπασμα από την υπόθεση Λιβέρας ν. Δημοκρατίας Α.Ε.105/2007, ημερ. 22 Μαρτίου 2010.

 

«Σε σχέση με τον πρώτο λόγο έφεσης, συμφωνούμε με το πρωτόδικο δικαστήριο ότι είναι θεμελιωμένη αρχή πως ισότητα στην παρανομία δεν αναγνωρίζεται. Επομένως και αν ακόμα ο εφεσείων έχει δίκαιο ότι, κατά παράβαση των σχετικών προνοιών, χορηγήθηκε άδεια σε άλλα άτομα (που είναι στην ίδια θέση με τον εφεσείοντα), αυτό δεν μπορεί να αποβεί προς όφελος του ίδιου. Επιπρόσθετα ο εφεσείων δεν τεκμηρίωσε και οποιοδήποτε ισχυρισμό για παρανομία.

 

Στην προκείμενη υπόθεση, η διαπλάτυνση του δρόμου έγινε παράνομα.  Σ΄αυτή τη μη νόμιμη κατάσταση δεν μπορεί να τεκμηριωθεί έρεισμα για μη εκτέλεση ενέργειας των καθ΄ων η αίτηση.

 

Αλλά υπάρχει μια θεμελιακή διαφορά στην εξεταζόμενη περίπτωση από τις άλλες για τις οποίες ασχολήθηκε τόσο η Πολεοδομική Αρχή, όσο και το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων.  Εξετάστηκαν και χορηγήθηκαν άδειες κάτω από διαφορετικό νομικό καθεστώς, δεν ίσχυε το Τοπικό Σχέδιο Παραλιμνίου.  Για το συγκεκριμένο κτήμα της αιτήτριας προβάλλεται χωρίς αμφισβήτηση ότι υπάρχει αντίθεση με τέσσερις πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου ήτοι (i) το μικρότερο του επιτρεπόμενου εμβαδού, (ii) το μικρότερο πλάτος του εγγεγραμμένου δικαιώματος διαβάσεως, (iii) η προτεινόμενη αξιοποίηση υπερβαίνει το συντελεστή δόμησης και το ποσοστό κάλυψης και (iv) δεν παραχωρείται το προβλεπόμενο ποσοστό πρασίνου.  Συνακόλουθα δεν εξετάζονται όμοια θέματα και δεν μπορεί να προωθηθεί περαιτέρω το θέμα.  Ακόμα και το βασικό επιχείρημα που προβλήθηκε για ύπαρξη δρόμου προσπέλασης πλάτους 12.80 μέτρων με χαβάρα, δίδεται από την αρμοδία αρχή η εξήγηση ότι αυτός έγινε παράνομα χωρίς την εγγραφή του ως δημοσίου δρόμου, που τυχόν έγκριση θα δημιουργούσε προϋγούμενο.  Συνεπώς δεν μπορεί να υποστηριχθούν οι προβληθέντες εισηγήσεις με τον πρώτο λόγο ακυρώσεως.

 

Μελετώντας το σύνολο των εγγράφων που κατατέθηκαν δεν μπορεί να ευσταθήσει η εισήγηση για ελλιπή ή πλημμελή έρευνα από την αρμόδια αρχή.  Οι λεπτομέρειες που καταγράφονται, τόσο για το ίδιο το αίτημα, τη διαπίστωση κτίσματος από την επιτόπια εξέταση, η αναφορά σε άλλες άδειες που δόθηκαν, έστω και υπό όρους, όσο και η διερεύνηση των συνθηκών διαβίωσης της αιτήτριας υποδηλεί, επαρκή έρευνα σε βαθμό που αφαιρεί κάθε έρεισμα για την εισήγηση της αιτήτριας με το δεύτερο λόγο ακυρώσεως.   Σημειώνεται και λήφθηκε υπόψη και η θετική προσέγγιση στην αίτηση από το Δήμο Παραλιμνίου, που παρατηρώ ότι έγινε χωρίς καμιά επεξήγηση ως προς τη θέση που έλαβε ως Τοπική Αρχή (επιστολή 29 Μαρτίου 2007).

 

Με τον τελευταίο λόγο ακυρώσεως η αιτήτρια εισηγείται ότι υπήρξε πλημμελής άσκησης της διακριτικής ευχέρειας εκ μέρους των καθ΄ων η αίτηση.  Η εισήγηση δε με βρίσκει σύμφωνο.  ΄Εχοντας υπόψη την αντίθεση της Πολεοδομικής Αρχής και του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων, με έμφαση τον αποκλεισμό της περίπτωσης της αιτήτριας από οποιοδήποτε τεθέν κριτήριο βάσει του άρθρου 19 των Κανονισμών (ΚΔΠ 309/99), που διέπουν την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης, για χορήγηση αδείας κατά παρέκκλιση, θεωρώ ότι η απόφαση βρίσκεται μέσα στα όρια άσκησης της και αυτός ο λόγος ακυρώσεως απορρίπτεται.

 

Πριν συμπληρώσω την απόφαση μου θεωρώ απαραίτητο να σχολιάσω την εισήγηση της αιτήτριας ότι με την απόφαση των καθ΄ων η αίτηση, επηρεάζεται το δικαίωμα της ελευθερίας, διαμονής και εγκατάστασης.  Με κανένα τρόπο δεν μπορεί να τεκμηριωθεί αυτό το επιχείρημα.  Ουδείς εμπόδισε την αιτήτρια  να κατοικήσει όπου επιθυμεί.  Αυτό, όμως, δεν σημαίνει ότι χωρίς την τήρηση των προβλεπομένων διαδικασιών εξασφάλισης πολεοδομικής αδείας θα εδικαιούτο να ανεγείρει οικοδομή όπου επιθυμούσε.

 

Η επέκταση του επιχειρήματος, επίσης, δεν πλήττει τον σχολιασμό που γίνεται για την υφιστάμενη κατοικία της αιτήτριας.  Οι καθ΄ων η αίτηση είχαν υποχρέωση να το κάμουν αφού «η βελτίωση των συνθηκών διαβίωσης της οικογένειας σε αποδεκτά επίπεδα ......», αποτελεί ένα από τα κριτήρια του άρθρου 19(στ.) του Κανονισμού ΚΔΠ 309/99.

 

Με γνώμονα τα πιο πάνω η προσφυγή απορρίπτεται με €1.500,00 έξοδα υπέρ των καθ΄ων η αίτηση και εναντίον της αιτήτριας.

 

Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται με βάση το ΄Αρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.

 

 

                                                          Κ.Παμπαλλής,

                                                                   Δ.

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο