|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 513/2008)
14 Ιουλίου, 2010
[K. ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. A. LAOURIS CONSTRUCTION CO LTD,
2. ΑΛΕΞΗΣ ΓΚΟΥΓΚΟΥΡΗ (ΧΩΜΑΤΟΥΡΓΙΚΕΣ ΕΡΓΑΣΙΕΣ) ΛΤΔ,
Αιτητές,
- ν -
ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ΄ης η αίτηση.
- - - - - -
Αλ. Πατσαλίδης, για τους Αιτητές.
Ε. Μιχαήλ, για την Καθ΄ης η Αίτηση.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ.: Η προσφορά την οποία είχαν υποβάλει οι αιτητές σε σχέση με την προκήρυξη της καθ΄ης η αίτηση ημερομηνίας 16.10.2007 για την εκσκαφή λάκκων και χανδάκων και το στήσιμο πασσάλων στην περιφέρεια Λευκωσίας-Κερύνειας-Μόρφου, αν και ήταν σημαντικά χαμηλότερη, εν τούτοις, αποκλείσθηκε και προτιμήθηκε η προσφορά των ενδιαφερομένων μερών.
Η Επιτροπή Αξιολόγησης, η οποία είχε διοριστεί προς το σκοπό αξιολόγησης των προσφορών που είχαν υποβληθεί από συνολικά τέσσερις προσφοροδότες, σε σχετική έκθεσή της την οποία υπέβαλε προς την Επιτροπή Προσφορών, ανέφερε ότι δεν μπορούσε να συστήσει την προσφορά των αιτητών για κατακύρωση, για δύο βασικούς λόγους:
α. Επειδή κατά παράβαση των όρων του διαγωνισμού δεν υπέβαλαν υπογεγραμμένη τη Διευκρίνιση αρ. 1 όπως τους ζητήθηκε από την καθ΄ης η αίτηση και,
β. Επειδή κατά τη διάρκεια των εργασιών του συμβολαίου στη Λεμεσό, ο ίδιος εργολάβος, δηλαδή οι αιτητές, επανειλημμένα παρουσίασαν αποκλίσεις από όρους του συμβολαίου.
Η εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης υιοθετήθηκε από την Επιτροπή Προσφορών, η οποία και εισηγήθηκε προς το Διοικητικό Συμβούλιο της καθ΄ης η αίτηση την κατακύρωση στα ενδιαφερόμενα μέρη. Ομόφωνα δε το Συμβούλιο της καθ΄ης η αίτηση αποφάσισε την κατακύρωση ως η εισήγηση, κατά τη συνεδρία του στις 18.1.2008.
Με την παρούσα προσφυγή τους οι αιτητές προσβάλλουν τη νομιμότητα ή ορθότητα της απόφασης της καθ΄ης η αίτηση και επί των δύο σημείων που είχαν οδηγήσει στον αποκλεισμό της προσφοράς τους.
Το γεγονός ότι η προσφορά των αιτητών είχε αποκλεισθεί χωρίς ουσιαστική εξέταση του περιεχομένου της είναι κοινά παραδεκτό. Πέραν του ότι αυτή η διαπίστωση είναι εμφανής από τα τηρηθέντα πρακτικά στις διάφορες φάσεις της διαδικασίας, στην Αγόρευσή της καθ΄ης η αίτηση, ρητά αναφέρεται ότι η μη υποβολή του εγγράφου σε σχέση με τη Διευκρίνιση αρ. 1 είχε ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό της προσφοράς. Αυτό όμως το στοιχείο θέτει στο προσκήνιο θέμα εξέτασης ύπαρξης ή μη εννόμου συμφέροντος από πλευράς των αιτητών για την προσβολή της εκκαλούμενης απόφασης. Το θέμα δε τούτο, αν και δεν φαίνεται να έχει απασχολήσει, θα πρέπει να εξεταστεί στο πλαίσιο της παρούσας προσφυγής.
Όπως έχει επανειλημμένα τονισθεί στη νομολογία, αποκλεισθείς προσφοροδότης νομιμοποιείται κατ΄ αρχήν να θέσει προς εξέταση στο πλαίσιο ασκηθείσας προσφυγής του, ζητήματα τα οποία αφορούν στον αποκλεισμό του. Η δε προσφυγή του επιτυγχάνει ή αποτυγχάνει με αναφορά αποκλειστικά στη νομιμότητα ή μη του αποκλεισμού και δεν εξετάζεται οτιδήποτε άλλο αναφορικά με τη διαδικασία. (Μ. Θεοχαρίδης Λτδ ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση αρ. 631/2002, ημερομηνίας 22.5.2005, C & H Heat Flow Ltd v. Δημοκρατίας, Υπόθεση αρ. 449/1998, ημερομηνίας 8.3.2009, Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδου κ.ά. (Αρ.1)(2002) 3 ΑΑΔ 220).
Η εισήγηση περί αποκλεισμού της προσφοράς των αιτητών και η υιοθέτησή της από την καθ΄ης η αίτηση.
Τα γεγονότα τα οποία περιβάλλουν το θέμα τούτο έχουν ως εξής:
Μετά την υποβολή των προσφορών, η καθ΄ης η αίτηση απέστειλε με τηλεομοιότυπο προς όλους τους προσφοροδότες έγγραφο με τίτλο "Διευκρίνιση αρ. 1", στο οποίο γινόταν αναφορά στον προκηρυχθέντα διαγωνισμό και διευκρινίζονταν τα ακόλουθα:
"ΔΙΕΥΚΡΙΝΗΣΗ ΑΡ. 1
Αναφορικά με τον πιο πάνω διαγωνισμό η Αρχή διευκρινίζει ότι για την εκτέλεση όλων των εργασιών που διαλαμβάνονται στα έντυπα προσφοράς ο Εργολάβος είναι υπόχρεος να έχει μαζί του εργατικό προσωπικό καθ΄ όλο τον εργάσιμο του χρόνο.
Με βάση την παράγραφο 2.8.2 η Αρχή θα μεριμνά για την υπόδειξη όλων των υπογείων εγκαταστάσεων στους χώρους εκσκαφής είτε με αρμόδιο υπάλληλο της είτε με την επί τόπου υπόδειξη από αντιπροσώπους άλλων εμπλεκομένων Υπηρεσιών. Διευκρινίζεται ότι ο ακριβής εντοπισμός των υπηρεσιών αυτών θα γίνεται με αποκλειστική ευθύνη του Εργολάβου και προς τούτο θα είναι απαραίτητη η παρουσία δικού του εργατικού προσωπικού.
Σε περίπτωση πρόκλησης βλάβης ή ζημιάς στις υπηρεσίες αυτές, τότε σύμφωνα με την παράγραφο 2.8.1 ο Εργολάβος θα έχει την ευθύνη αποκατάστασης των ζημιών αυτών με δικά του έξοδα.
Επιπρόσθετα διευκρινίζεται ότι το στήσιμο των πασσάλων που θα ακολουθεί την εκσκαφή, καθώς και η επιχωμάτωση και συμπίεση τους θα γίνεται μόνον από προσωπικό του Εργολάβου (τουλάχιστον 2 εργάτες). Καμιά βοήθεια, εκτός από την ευθυγράμμιση των πασσάλων, δεν θα δίδεται εκ μέρους της ΑΗΚ."
Η αποσταλείσα δε διευκρίνιση τελείωνε με τα εξής:
"Προτρέπονται όλοι οι ενδιαφερόμενοι να υπολογίσουν τα εργατικά κόστη που συνεπάγονται οι πιο πάνω διευκρινίσεις και να τα περιλάβουν στην προσφορά τους κατανέμοντας τα στις επηρεαζόμενες, κατά τη δική τους κρίση, εργασίες.
Η παρούσα διευκρίνηση να αποσταλεί μαζί με την υποβολή της προσφοράς υπογεγραμμένη όπως πιο κάτω:
Έλαβα γνώση των πιο πάνω διευκρινήσεων.
Όνομα Προσφοροδότη: ......................
Υπογραφή Προσφοροδότη: ...................."
Βασιζόμενη στη μη αποστολή της υπογεγραμμένης Διευκρίνισης από τους αιτητές, η Επιτροπή Αξιολόγησης, αναφερόμενη στην προσφορά τους, προσέγγισε το θέμα ως εξής:
"... Υπέβαλε την χαμηλότερη σε τιμή προσφορά για το ποσό των 235.141,50 Ευρώ. Ο προσφοροδότης αυτός κατά παράβαση των όρων του διαγωνισμού (παράγραφος 1.8(ii), Κριτήρια Αξιολόγησης) δεν υπέβαλε όπως προνοείτο υπογεγγραμμένη την Διευκρίνηση Αρ.1 η οποία στάληκε σε όλους τους προσφοροδότες όλων των διαγωνισμών και ζητούσε από αυτούς να υπολογίσουν στις τιμές της προσφοράς τους την εργοδότηση τουλάχιστον δύο εργατών σε κάθε χώρο που θα εκτελούσαν εργασίες για την εκσκαφή, την τοποθέτηση και τέλος την επιχωμάτωση των πασσάλων. Κατά την αποστολή της Διευκρίνησης Αρ. 1 και λόγω ακριβώς της σημαντικής επιπρόσθετης δαπάνης που αυτή θα εξυπακούετο ζητήθηκε από τους ενδιαφερόμενους προσφοροδότες να την προσυπογράψουν ως ένδειξη ότι αυτή λήφθηκε υπόψη και να την επισυνάψουν με την υποβολή της προσφοράς τους.
Από την ανάλυση των τιμών που δόθηκαν προκύπτει ότι οι τιμές που δόθηκαν από τον πρσφοροδότη αυτό για την εκτέλεση του συμβολαίου τα έτη 2008-2007 γεγονός που καταμαρτυρεί ότι προφανώς η πιο πάνω διευκρίνηση δεν λήφθηκε υπόψη."
Όπως υποστηρίζουν οι αιτητές, η μη αποστολή απ΄ αυτούς της υπογεγραμμένης Διευκρίνισης, δεν μπορούσε να έχει τη σημασία την οποία της απέδωσε η καθ΄ης η αίτηση εφόσον:
α. Τα όσα αναφέρονται στη Διευκρίνιση περιέχονται επακριβώς και στους όρους και προδιαγραφές του συμβολαίου.
β. Εφόσον η Διευκρίνιση στάληκε με τηλεομοιότυπο, είναι αυτονόητο ότι παραλήφθηκε και λήφθηκε υπόψη.
γ. Η μη υπογραφή της Διευκρίνισης δεν αποτελούσε λόγο απόρριψης της προσφοράς αφού ούτε τους υπόλοιπους όρους ή έγγραφα του συμβολαίου είχαν κληθεί να υπογράψουν οι προσφοροδότες.
δ. Το γεγονός ότι οι τιμές των προσφοροδοτών-αιτητών ήταν χαμηλές, δεν αποτελούσε λόγο απόρριψης της προσφοράς.
Αντίθετα προς τα πιο πάνω, η καθ΄ης η αίτηση αντιτάσσει ότι οι αιτητές παρέβηκαν τον όρο 1.8 του Διαγωνισμού, ο οποίος προέβλεπε ότι:
"Οι πληροφορίες που περιλαμβάνονται στις υποβληθείσες προσφορές, θα αξιολογηθούν για να διαπιστωθεί κατά πόσο κάθε προσφορά ικανοποιεί τα πιο κάτω κριτήρια επί ποινή αποκλεισμού:
...........
............
(ii) Υποβολή εγγράφων ή πιστοποιητικών που απαιτούνται από τα έγγραφα του διαγωνισμού."
Σύμφωνα με την καθ΄ης η αίτηση, αφού οι αιτητές δεν υπέβαλαν υπογεγραμμένη τη Διευκρίνιση αρ. 1, ως απαιτούσε η ίδια, αυτή η παράλειψή τους κατέστησε την προσφορά τους υποκείμενη σε αποκλεισμό. Επρόκειτο για ένα σημαντικότατο έγγραφο του Διαγωνισμού το οποίο καθόριζε επακριβώς την έκταση ανάμειξης της ΑΗΚ και την έκταση ευθύνης από πλευράς του Εργολάβου που αντικατοπτρίζεται στην τιμή της προσφοράς που θα υπέβαλλε. Δεν είναι δε ορθό ότι οι όροι της Διευκρίνισης συναντώνται κατά τον ίδιο ακριβώς τρόπο στους όρους του συμβολαίου. Ως προς την αναφορά της Επιτροπής στο ότι η προσφορά των αιτητών ήταν χαμηλή, αυτό λέχθηκε όχι εντός της έννοιας του άρθρου 61 του Νόμου αρ. 11(1)/2006, σύμφωνα με το οποίο μπορεί να αποκλεισθεί μια ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά, παρά μόνο ως επιβεβαίωση ότι ενόψει της χαμηλής τιμής, προφανώς οι αιτητές δεν έλαβαν υπόψη το περιεχόμενο της Διευκρίνισης αρ. 1.
Κατ΄ αρχάς θα πρέπει να παρατηρηθεί ότι η εισήγηση των αιτητών ότι τα όσα διαλαμβάνονταν στην Διευκρίνιση αρ. 1 είχαν περιληφθεί με τον ίδιο ακριβώς τρόπο στους όρους του συμβολαίου δεν ευσταθεί. Σύγκριση του περιεχομένου των δύο εγγράφων αποκαλύπτει ότι στη Διευκρίνιση επρονοείτο ότι ο Εργολάβος ήταν υπόχρεος να έχει μαζί του εργατικό προσωπικό καθ΄ όλο τον εργάσιμο του χρόνο, ότι ο ακριβής εντοπισμός των υπογείων εγκαταστάσεων στους χώρους εκσκαφής θα γινόταν με αποκλειστική ευθύνη του Εργολάβου και προς τούτο θα ήταν απαραίτητη η παρουσία δικού του εργατικού προσωπικού, ότι σε περίπτωση πρόκλησης βλάβης ή ζημιάς στις υπηρεσίες αυτές ο Εργολάβος θα είχε την ευθύνη αποκατάστασης με δικά του έξοδα και ότι το στήσιμο πασσάλων και η επιχωμάτωσή τους θα γινόταν από τουλάχιστον δύο εργάτες μέλη του προσωπικού του Εργολάβου. Αυτά τα στοιχεία δεν περιλαμβάνονταν στους όρους του Συμβολαίου. Έπειτα, η εισήγηση των αιτητών ότι εφόσον η Διευκρίνιση είχε σταλεί με τηλεομοιότυπο, είναι αυτονόητο ότι παραλήφθηκε και λήφθηκε υπόψη, επίσης δεν ευσταθεί. Αυτού του είδους οι συνειρμοί δεν είναι επιτρεπτοί σε επιχειρηματικές συναλλαγές στις οποίες η γνώση και συμμόρφωση των προσφοροδοτών, όπως και η διαφάνεια και επακριβής πληροφόρηση, είναι ουσιώδους σημασίας. Ο περαιτέρω ισχυρισμός ότι δεν απαιτείτο η υπογραφή ούτε για τη λήψη των εγγράφων του Διαγωνισμού και επομένως η μη υπογραφή της Διευκρίνισης δεν εδικαιολογείτο να οδηγήσει σε αποκλεισμό και πάλι δεν μπορεί να ευσταθήσει. Το γεγονός ότι ένας προσφοροδότης πήρε και έλαβε γνώση των εγγράφων του Διαγωνισμού, σίγουρα είναι αυταπόδεικτο από το γεγονός ότι υποβάλλει προσφορά σε σχέση με το συγκεκριμένο Διαγωνισμό και επισυνάπτει και τα απαιτούμενα συνοδευτικά έγγραφα. Όμως, το κατά πόσο παρέλαβε και έλαβε υπόψη του και τα διαλαμβανόμενα στη Διευκρίνιση που ακολούθησε, αυτό θα παρέμενε άγνωστο χωρίς ανταπόκριση στην απαίτηση για υπογραφή και επιστροφή της Διευκρίνισης. Το άλλο επιχείρημα που πρόβαλαν οι αιτητές ήταν ότι το γεγονός ότι οι τιμές στην προσφορά των αιτητών ήσαν χαμηλές, δεν συνιστούσε λόγο για απόρριψη της προσφοράς τους. Αυτό είναι βέβαια σωστό και η υποβολή χαμηλής προσφοράς, όχι μόνο δεν συνιστά λόγο απόρριψης προσφοράς, αλλά αντίθετα την θέτει σε κάποια πλεονεκτική θέση σε σχέση με άλλες προσφορές ως προς το μεμονωμένο στοιχείο της προσφερόμενης τιμής για την εκτέλεση των εργασιών, εκτός βέβαια και αν είναι η τιμή ασυνήθιστα χαμηλή. Όμως, δεν είναι ορθό ούτε ακριβές ότι η προσφορά των αιτητών αποκλείσθηκε επειδή οι τιμές σ΄ αυτήν ήσαν χαμηλές. Όπως είναι φανερό από το λεκτικό στην έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, μετά τη διαπίστωση ότι οι αιτητές δεν υπόγραψαν και δεν επέστρεψαν τη Διευκρίνιση όπως τους ζητήθηκε, θεωρήθηκε λογικά ότι παρέμενε άγνωστο αν την έλαβαν υπόψη και, δεδομένων των τιμών προσφοράς τους οι οποίες ήσαν σημαντικά χαμηλότερες από άλλους προσφοροδότες, οι χαμηλές αυτές τιμές κατέστησαν την πιθανότητα ή πεποίθηση ότι δεν λήφθηκε υπόψη η Διευκρίνιση, πολύ μεγαλύτερη. Από την άλλη, η εισήγηση της καθ΄ης η αίτηση ότι η παράλειψη των αιτητών όπως επιστρέψουν υπογεγραμμένη τη Διευκρίνιση συνιστούσε παράβαση του όρου 8.1(ii) του Διαγωνισμού, φαίνεται να είναι βάσιμη. Όπως διαπιστώνεται από το κείμενο του όρου εκείνου, το οποίο έχω παραθέσει προηγουμένως, η μη υποβολή εγγράφου ή πιστοποιητικού που απαιτείτο από τα έγγραφα του Διαγωνισμού, συνεπαγόταν τον αποκλεισμό του προσφοροδότη. Οι δε προσφοροδότες δεν εκαλούντο απλά να υπογράψουν τη Διευκρίνιση και να την επιστρέψουν όποτε επιθυμούσαν, αλλά ρητά απαιτείτο από αυτούς, σύμφωνα με το κείμενο της Διευκρίνισης, όπως:
"Η παρούσα διευκρίνιση να αποσταλεί μαζί με την υποβολή της προσφοράς υπογεγραμμένη όπως πιο κάτω."
Κατ΄ αυτό τον τρόπο, η καθ΄ης η αίτηση κατέστησαν την υποβολή της υπογεγραμμένης Διευκρίνισης ως έγγραφο του Διαγωνισμού το οποίο θα έπρεπε να αποσταλεί μαζί με την προσφορά και με τα άλλα έγγραφα που απαιτούνταν. Τον όρο αυτό τον παρέβηκαν οι αιτητές, οι οποίοι δεν έδωσαν καμιά δικαιολογία ή εξήγηση γιατί δεν έπραξαν όπως απαιτείτο απ΄ αυτούς, ενώ ουδέποτε αρνήθηκαν ότι παρέλαβαν την αποσταλείσα Διευκρίνιση. Αντίθετα, υπέβαλαν ότι μπορούσε να θεωρηθεί και αυτονόητο ότι την παρέλαβαν, εφόσον αυτή είχε αποσταλεί με τηλεομοιότυπο.
Με αυτή την παράλειψη των αιτητών και υπό το φως του γεγονότος ότι οι τιμές που είχαν δώσει στην προσφορά τους ήσαν χαμηλότερες από προηγηθείσα προσφορά της οποίας το κόστος θα έπρεπε να ήταν χαμηλότερο, η καθ΄ης η αίτηση ενομιμοποιείτο να αποκλείσει την προσφορά των αιτητών. Και δεν μπορεί να προσταχθεί ότι η καθ΄ης η αίτηση υποχρεούτο ή θα έπρεπε να ζητούσε από τους αιτητές διευκρινίσεις ως προς το τι έλαβαν στην πραγματικότητα υπόψη, έτσι ώστε να διορθωθεί η παράβαση όρου του Διαγωνισμού.
Ενόψει των πιο πάνω, κρίνεται και η τύχη της προσφυγής χωρίς να εξετασθεί και το θέμα του άλλου λόγου για τον οποίο δεν συστηνόταν η προσφορά των αιτητών, λόγω και των κατ΄ ισχυρισμό επανειλημμένων σοβαρών αποκλίσεων από ουσιώδεις όρους άλλου συμβολαίου για παροχή παρόμοιων εργασιών.
Η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με €1.500, πλέον ΦΠΑ, έξοδα εναντίον των αιτητών.
Κ. Kληρίδης,
Δ.
/ΧΤΘ