MOHAMMAD HABIBUR RAHAMAN ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΜΕΣΩ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ, Υπόθεση Αρ. 488/2009, 21 Ιουλίου 2010

Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:

Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:

Α Π Ο Φ Α Σ Η

ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ.: Με την προσφυγή του ο αιτητής ζητά δήλωση του δικαστηρίου ότι η πράξη και/ή απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση ημερ. 13.2.2009, η οποία κοινοποιήθηκε στον αιτητή στις 20.2.2009 και με την οποία απορρίφθηκε το αίτημά του για ανανέωση της άδειας προσωρινής παραμονής του στην Κυπριακή Δημοκρατία, ως φοιτητή στο The Cyprus Institute of Marketing, είναι άκυρη και/ή παράνομη και/ή ελήφθη καθ΄ υπέρβαση εξουσίας και/ή στερείται οποιουδήποτε εννόμου αποτελέσματος.

Η αίτηση βασίζεται, μεταξύ άλλων, και στα εξής νομικά σημεία:

(α) Με την προσβαλλόμενη απόφαση παραβιάστηκαν οι πρόνοιες του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου, Κεφ. 105.

(β) Η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε με πλάνη περί το Νόμο.

(γ) Δεν προηγήθηκε δέουσα έρευνα, και

(δ) Παραβιάστηκαν οι κανόνες της φυσικής δικαιοσύνης.

Ο αιτητής κατάγεται από το Μπαγκλαντές και βρίσκεται στην Κύπρο με σκοπό τις σπουδές. Ενεγράφη αρχικά στο CTL College και του παραχωρήθηκε άδεια παραμονής στη Δημοκρατία μέχρι 28.2.2009. Το Σεπτέμβριο του 2008 ο αιτητής ενεγράφη στο The Cyprus Institute of Marketing με σκοπό να συνεχίσει εκεί τις σπουδές του. Στις 27.10.2008, μέσω του προαναφερόμενου κολλεγίου του, υπέβαλε αίτηση για ανανέωση της άδειας προσωρινής παραμονής του λόγω της μετεγγραφής του από το ένα κολλέγιο στο άλλο. Το αίτημα του απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία του γνωστοποιήθηκε με επιστολή ημερ. 13.2.2009.

Στην προσβαλλόμενη απόφαση αναγράφεται, μεταξύ άλλων, ότι η αίτηση του για παράταση της ισχύος της προσωρινής άδειας παραμονής του εξετάστηκε προσεκτικά αλλά, σύμφωνα με τους περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμους του 1952-2003 και τους σχετικούς κανονισμούς του 1972-2003, δεν μπορεί να εγκριθεί επειδή ο αιτητής απέτυχε στο μάθημα των Αγγλικών, το οποίο θα έπρεπε να είχε συμπληρώσει μέσα σε ένα χρόνο. Με την προσβαλλόμενη απόφαση ο αιτητής καλείται να εγκαταλείψει την Κύπρο αμέσως, και αυτό παρά το ότι η άδεια του είχε ισχύ μέχρι 28.2.2009.

Σχετικά είναι τα εδάφια 4 και 5 του άρθρου 18Ν του προαναφερόμενου περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου. Το εδάφιο 4 προνοεί ότι αλλαγή ιδρύματος ή/και κλάδου σπουδών ή/και ειδικότητας, επιτρέπεται εφόσον ο φοιτητής εξασφαλίσει σχετική άδεια από το Διευθυντή. Ο Διευθυντής χορηγεί την εν λόγω άδεια εκτός αν κρίνει ότι η αίτηση της χορήγησης γίνεται με προφανή τρόπο (σκοπό) να αποφευχθεί η εφαρμογή του εδαφίου 5. Στο εδάφιο 5 προνοείται ότι η άδεια παραμονής μπορεί να μην ανανεωθεί ή/και να ανακληθεί στις περιπτώσεις στις οποίες ο κάτοχος της (άδειας παραμονής), μεταξύ άλλων, εγκαταλείπει τις σπουδές του ή δεν φοιτά κανονικά ή δεν σημειώνει ικανοποιητική πρόοδο στις σπουδές του και συγκεκριμένα δεν συμπληρώνει επιτυχώς τον προπαιδευτικό κύκλο ή προπαρασκευαστικό κύκλο ή δεν συμπληρώνει τον κύκλο σπουδών του στον καθορισμένο χρόνο αυξανόμενο κατά το 50% του χρόνου αυτού (εδάφιο 5(β) (ι) και (ιι).

Στην προκείμενη περίπτωση ο αιτητής φαίνεται ότι δεν συμπλήρωσε το μάθημα των Αγγλικών μέσα σε ένα ακαδημαϊκό έτος αλλά ασχολήθηκε με αυτό κατά τη διάρκεια τριών εξαμήνων. Φαίνεται επίσης ότι στο μάθημα των Αγγλικών απέτυχε σε δύο περιπτώσεις και πέτυχε σε μια περίπτωση, όπου πήρε C+.

To ζήτημα που είναι σημαντικό, κατά την κρίση μου, είναι το κατά πόσο οι καθ΄ ων η αίτηση, λαμβάνοντας την προσβαλλόμενη απόφαση, άσκησαν τη διακριτική ευχέρεια που τους παρέχει το προαναφερόμενο άρθρο 18Ν, εδάφια 4 και 5, ή όχι. Είναι προφανές ότι το προαναφερόμενο άρθρο παρέχει στη Διοίκηση διακριτική ευχέρεια εφόσον, σύμφωνα με το εδάφιο 5, η εξουσία που παρέχεται για μη ανανέωση ή και για ανάκληση μιας άδειας είναι δυνητική και όχι προστακτική ή δέσμια, δεδομένου ότι το ρήμα που χρησιμοποιείται είναι το «μπορεί». Επιπρόσθετα, ασκώντας τη διακριτική της ευχέρεια η Διοίκηση θα πρέπει να καταλήξει και στο συμπέρασμα ότι ο αιτών δεν σημειώνει ικανοποιητική πρόοδο στις σπουδές του για τους λόγους που αναγράφονται στην παράγραφο 5. Ακόμα η Διοίκηση πρέπει να ικανοποιηθεί και ότι ο αιτών ενεργεί με προφανή τρόπο (σκοπό) να αποφευχθεί η εφαρμογή του εδαφίου 5.

Αυτά που είχαν ενώπιον τους οι καθ΄ ων η αίτηση είναι ότι ο αιτητής άλλαξε κολλέγιο, ότι δεν συμπλήρωσε (πέρασε επιτυχώς) το προπαρασκευαστικό μάθημα των Αγγλικών εντός ενός ακαδημαϊκού έτους και ότι κατά τη διάρκεια τριών εξαμήνων είχε δύο αποτυχίες και μια επιτυχία. Δεν φαίνεται όμως οποιαδήποτε άσκηση της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης στην περίπτωση του αιτητή. Αντίθετα φαίνεται ότι η Διοίκηση θεώρησε ότι, εφόσον ο αιτητής δεν είχε συμπληρώσει το μάθημα των Αγγλικών και απέτυχε σ΄ αυτό εντός ενός ακαδημαϊκού έτους, αυτός δεν δικαιούτο σε οποιαδήποτε ανανέωση της άδειας παραμονής του αλλά θα έπρεπε να εγκαταλείψει και την Κύπρο αμέσως. Η Διοίκηση δεν είχε οποιαδήποτε διακριτική ευχέρεια αναφορικά με το ζήτημα αυτό.

Η μη άσκηση διακριτικής ευχέρειας, εκεί όπου παρέχεται από το Νόμο, συνιστά παρανομία διότι, ως είδος αρμοδιότητος, πρέπει να ασκείται εκ καθήκοντος (Δέστε: Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, Α.Ι. Τάχου, 4^η έκδοση, 1993, σελ. 293-94 και Στ.Ε. 113/45).

Κατά την εκτίμηση μου οι καθ΄ ων η αίτηση, πέραν της μη άσκησης της διακριτικής τους ευχέρειας και του γεγονότος ότι από πλάνη, προφανώς, θεώρησαν ότι όφειλαν να απορρίψουν την αίτηση του αιτητή χωρίς οποιαδήποτε περαιτέρω έρευνα, επειδή ο αιτητής δεν συμπλήρωσε το προαναφερόμενο μάθημα εντός ενός έτους, θα έπρεπε να είχαν δώσει και την ευκαιρία στον αιτητή να ακουστεί και να προβάλει τις θέσεις του αναφορικά με το σκοπό της αλλαγής κολλεγίου αλλά και την αποτυχία του να συμπληρώσει επιτυχώς το μάθημα των Αγγλικών μέσα σε ένα χρόνο. Μου φαίνεται ότι ο αιτητής είχε εύλογη προσδοκία, τουλάχιστον, να του δοθεί η ευκαιρία να παρουσιάσει τις θέσεις του πριν οι καθ΄ ων η αίτηση του απορρίψουν την αίτηση. Δεν του δόθηκε όμως οποιαδήποτε τέτοια ευκαιρία, παρά το δυσμενή, γι΄ αυτόν, χαρακτήρα της απορριπτικής απόφασης.

Για τους προαναφερόμενους λόγους, δηλαδή για το ότι οι καθ΄ ων η αίτηση δεν άσκησαν τη διακριτική ευχέρεια που είχαν, σύμφωνα με το Νόμο, αλλά, εσφαλμένα, θεώρησαν ότι ήταν δεσμευμένοι να απορρίψουν το αίτημα του αιτητή και για το ότι δεν προέβησαν σε δέουσα έρευνα και δεν έδωσαν στον αιτητή την ευκαιρία να ακουστεί, πριν τη λήψη της δυσμενούς, γι΄ αυτόν, απορριπτικής απόφασής τους, θεωρώ ορθό και δίκαιο να ακυρώσω την προσβαλλόμενη απόφαση.

Κατά συνέπεια η προσφυγή επιτυγχάνει και εκδίδεται δηλωτική απόφαση του δικαστηρίου ως η παράγραφος Α του αιτητικού. Έξοδα €1.000.-, πλέον Φ.Π.Α., αν υπάρχει, υπέρ του αιτητή.

Μ.Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ,

Δ.

/ΕΑΠ.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία