|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1462/2008)
14 Μαΐου, 2010
[K. ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 146 , 19.5, 28, 29 ΚΑΙ 35 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΚΑΙ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 60 ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΣΥΝΑΨΗΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ (ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ, ΕΡΓΑ ΚΑΙ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ) ΝΟΜΟΥ 101(Ι)/2003
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ STRABAG AG ΚΑΙ NEMESIS CONSTRACTING PLC
"STRABAG - NEMESIS CONSORTIUM",
Αιτήτρια,
-ν-
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
2. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ ΔΙΑ ΤΟΥ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ,
Καθ΄ων η Aίτηση.
- - - - - -
Ε. Μιχαήλ για Α. Νεοκλέους, για την Αιτήτρια.
Λ. Γρηγορίου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ων η Αίτηση.
Ε. Μιχαήλ για Π. Ιωαννίδη, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή προσβάλλεται η νομιμότητα και/ή ορθότητα της απόφασης ημερομηνίας 14.7.2008 της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (καθ΄ης η αίτηση 1), με την οποία απορρίφθηκε η ιεραρχική προσφυγή αρ. 15/2008 την οποία είχαν υποβάλει οι αιτητές. Με την ιεραρχική προσφυγή τους οι αιτητές προσέβαλλαν την απόφαση του Τμήματος Δημοσίων Έργων του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων (καθ΄ων η αίτηση 2), που λήφθηκε ως αποτέλεσμα του διαγωνισμού PS/DBf0/1A και αφορούσε διαδικασία με διαπραγμάτευση για το σχεδιασμό, διαχείριση και συντήρηση του αυτοκινητόδρομου Πάφου-Πόλης. Πιο συγκεκριμένα, προσβαλλόταν η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, με την οποία είχε κατακυρωθεί το έργο στο ενδιαφερόμενο μέρος Kinyras Consortium, αντί στους αιτητές. Ζητούν δε οι αιτητές την ακύρωση της επίδικης απόφασης, ισχυριζόμενοι ότι το ενδιαφερόμενο μέρος δεν πληρούσε τους βασικούς όρους και/ή τις προδιαγραφές των όρων του εγγράφου του σχετικού διαγωνισμού και ότι εσφαλμένα κρίθηκαν οι αιτητές ως μη προτιμητέος προσφοροδότης, εξασφαλίζοντας βαθμολογία χαμηλότερη από εκείνη του ενδιαφερόμενου μέρους.
Σύμφωνα με τα αδιαμφισβήτητα γεγονότα που είχαν προηγηθεί της κατακύρωσης του έργου, μετά τη δημοσίευση πρόσκλησης για εκδήλωση ενδιαφέροντος στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων αποφάσισε στις 27.2.2007 να προεπιλέξει πέντε κοινοπραξίες (consortia), οι οποίες να προχωρούσαν σε υποβολή προσφοράς. Μετά την απόσυρση μιας εκ των κοινοπραξιών από το διαγωνισμό, προσφορές υπέβαλαν οι εναπομείνασες τέσσερις κοινοπραξίες, μεταξύ των οποίων οι αιτητές και το ενδιαφερόμενο μέρος. Τα κριτήρια βάσει των οποίων έπρεπε να αξιολογηθούν οι προσφορές και να επιλεγεί ο Προτιμητέος και οι Επιλαχόντες προσφοροδότες, ήταν τα ακόλουθα:
(α) Προκαταρκτικός έλεγχος συμβατότητας με την πρόσκληση για διαπραγμάτευση.
(β) Περιεκτική τεχνική και λειτουργική αξιολόγηση.
(γ) Οικονομική αξιολόγηση και προσδιορισμός τιμής προσφοράς.
(δ) Οικονομική αξιολόγηση / Οικονομική ευρωστία και διαθεσιμότητα χρηματοδότησης.
(ε) Νομική αξιολόγηση.
(στ)Τελική αξιολόγηση.
Η τεχνική αξιολόγηση των προσφορών έγινε από τους ιδιώτες συμβούλους Price Waterhouse Coopers (PWC) και τους συνεργάτες τους και δόθηκε στην Επιτροπή Αξιολόγησης που διορίστηκε προς το σκοπό της αξιολόγησης των προσφορών. Κατόπιν συνεδρίας της ημερομηνίας 26.9.2007, η Επιτροπή Αξιολόγησης ετοίμασε την έκθεσή της, την οποία υπέβαλε μαζί με την έκθεση των Συμβούλων προς το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων. Στη συνεδρία του της 15.10.2007, το Συμβούλιο Προσφορών, υιοθετώντας εισηγήσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης, αποφάσισε το άνοιγμα των Οικονομικών - Νομικών Φακέλων και των τεσσάρων προσφορών. Κατά τη συνεδρία της δε της 14.1.2008, η Επιτροπή Αξιολόγησης ετοίμασε και υπέβαλε στο Συμβούλιο Προσφορών την έκθεσή της μαζί με την έκθεση των Συμβούλων και, στη συνέχεια, το Συμβούλιο Προσφορών, κατά τη συνεδρία του της 21.1.2008, αποφάσισε ομόφωνα να υιοθετήσει την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης για επιλογή του προτιμητέου προσφέροντα. Σύμφωνα με την κατάταξη εκείνη, προτιμητέος προσφέρων επιλέγηκε το ενδιαφερόμενο μέρος Kinyras και πρώτοι επιλαχόντες προσφέροντες, οι αιτητές.
Επιδιώκοντας την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης των καθ΄ων η αίτηση, οι αιτητές προβάλλουν διάφορους λόγους, τους οποίους και θα εξετάσω στη συνέχεια.
Ισχυρισμός ότι η προσβαλλόμενη πράξη ή απόφαση παραβιάζει τις καθιερωμένες αρχές του Διοικητικού Δικαίου και της χρηστής διοίκησης, ισότητας και νομιμότητας - Παράλειψη διεξαγωγής δέουσας έρευνας.
Παρά τη γενικότητα και αοριστία με την οποία είχε προβληθεί αυτός ο λόγος ακύρωσης, εν τούτοις, κατά την ανάπτυξή του στην αγόρευση των αιτητών, διαφάνηκε ότι με αυτόν σκοπείται η αμφισβήτηση της νομιμότητας της διαδικασίας που ακολουθήθηκε από την Αναθέτουσα Αρχή για ένα συγκεκριμένο λόγο. Ο λόγος αυτός εδράζεται στο ότι οι σύμβουλοι του ενδιαφερόμενου μέρους και/ή κάποιου ή κάποιων από τα μέλη που το απαρτίζουν, είναι παράλληλα και οι Σύμβουλοι της Αναθέτουσας Αρχής, γεγονός το οποίο, κατά τους αιτητές, παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης και την αρχή της διαφάνειας, ενώ συνιστά συνάμα και άμεση παραβίαση του άρθρου 21(3) της ΚΔΠ 201/2007 και των Κοινοτικών Οδηγιών αρ. 86/665 και 92/13. Πέραν της προβαλλόμενης παραβίασης των προαναφερθεισών διατάξεων, οι αιτητές εγείρουν και θέμα μη διεξαγωγής της δέουσας έρευνας από πλευράς της καθ΄ης η αίτηση αρ. 2 ως προς πιθανή σύγκρουση συμφερόντων και/ή ως προς την ύπαρξη ιδιάζουσας σχέσης μεταξύ των συμβούλων και του ενδιαφερόμενου μέρους.
Τα γεγονότα που σχετίζονται με αυτό το θέμα καταδεικνύουν ότι οι σύμβουλοι της Αναθέτουσας Αρχής PWC Κύπρου, κατά τον ουσιώδη χρόνο, ήσαν και ελεγκτές της εταιρείας J & P Ltd, η οποία είναι μία από τις συμμετέχουσες εταιρείες στην κοινοπραξία J & P JV, η οποία μαζί με την J & P (Overseas) Ltd ανήκουν στην κοινοπραξία Kinyras, το ενδιαφερόμενο δηλαδή μέρος. Επίσης, η PWC είχε υποβάλει πιστοποιήσεις με επιστολές για την εταιρεία Cybarco Plc, η οποία επίσης συμμετέχει στην κοινοπραξία Kinyras (ενδιαφερόμενο μέρος).
Σχετικός με το θέμα τούτο είναι ο Κανονισμός 21 των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Γενικών) Κανονισμών του 2007 (ΚΔΠ 201/2007, ημερομηνίας 4.5.2007). Στις παραγράφους (1) και (2)(α) των Κανονισμών, παρατίθενται πρόνοιες στις οποίες υπόκεινται ο Πρόεδρος και τα Μέλη όλων των Συμβουλίων και Επιτροπών που συστήνονται με βάση τους Κανονισμούς, καθώς επίσης και οι ιδιώτες Σύμβουλοι ή Μελετητές στους οποίους ανατίθεται η αξιολόγηση προσφορών. Αυτές οι πρόνοιες έκδηλα αποσκοπούν στη διασφάλιση της αμεροληψίας των πιο πάνω οργάνων ή προσώπων, καθώς επίσης και της επιθυμητής διαφάνειας στις διαδικασίες. Το κείμενο των παραγράφων αυτών έχει ως εξής:
"21.-(1) Πριν από την ανάληψη των καθηκόντων τους ο Πρόεδρος, ο αντιπρόσωπός του, ο Αναπληρωτής Πρόεδρος και μέλη όλων των Συμβουλίων και Επιτροπών που συστήνονται με βάση τους παρόντες Κανονισμούς, καθώς επίσης και οι ιδιώτες σύμβουλοι ή μελετητές στους οποίους ανατίθεται η αξιολόγηση προσφορών, υπογράφουν δήλωση ότι θα εκτελούν τα καθήκοντά τους με ευσυνειδησία και αμεροληψία, χωρίς φόβο ή εύνοια και θα τηρούν απόλυτη εχεμύθεια κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους.
(2)(α) Σε περίπτωση που ο Πρόεδρος ή ο αντιπρόσωπός του, ο Αναπληρωτής Πρόεδρος ή οποιοδήποτε μέλος σε οποιοδήποτε Συμβούλιο ή Επιτροπή που συστήνεται με βάση τους παρόντες Κανονισμούς, έχει οποιοδήποτε οικονομικό ή άλλο συμφέρον, άμεσο ή έμμεσο, σε σχέση με οποιοδήποτε διαγωνισμό που οδηγεί στην ανάθεση σύμβασης ή έχει οποιαδήποτε ιδιάζουσα σχέση ή οποιαδήποτε εξ αίματος ή εξ αγχιστείας συγγένεια μέχρι του τετάρτου βαθμού ή εξ αγχιστείας συγγένεια μέχρι του τέταρτου βαθμού ή βρίσκεται σε οξεία έχθρα με οποιοδήποτε πρόσωπο που έχει πρόδηλο οικονομικό ή άλλο συμφέρον στην εν λόγω διαδικασία, οφείλει να αποκαλύψει το συμφέρον, τη σχέση, τη συγγένεια ή την έχθρα αυτή στο οικείο Συμβούλιο ή στην Επιτροπή και να αποσυρθεί από τη σχετική συνεδρία, αφού καταγραφεί το γεγονός στα πρακτικά."
Πέραν των πιο πάνω γενικών διατάξεων που πρέπει να τηρούνται σε κάθε περίπτωση, στον προαναφερθέντα Κανονισμό 21, και συγκεκριμένα στην παράγραφο (3), υπάρχουν ειδικές πρόνοιες που πρέπει να τηρούνται σε περιπτώσεις κατά τις οποίες ιδιώτες σύμβουλοι ή μελετητές έχουν κάποια σχέση, συμφέρον, συγγένεια ή έχθρα, όπως εκείνες που περιγράφονται στην υποπαράγραφο (α) της παραγράφου (2) του Κανονισμού. Το κείμενο της διάταξης αυτής στην παράγραφο (3) του Κανονισμού 21, έχει ως ακολούθως:
"(3) Σε περίπτωση ύπαρξης συμφέροντος, σχέσης, συγγένειας ή έχθρας που αναφέρονται στην υποπαράγραφο (α) της παραγράφου (2) από ιδιώτη σύμβουλο ή μελετητή, η αποκάλυψη γίνεται γραπτώς στον προϊστάμενο της αναθέτουσας αρχής, ο οποίος ενημερώνει σχετικά την Επιτροπή Αξιολόγησης και το αρμόδιο Συμβούλιο Προσφορών ή τη Διαχειριστική Επιτροπή, ανάλογα με την περίπτωση, έτσι ώστε η σχέση των συμβούλων και μελετητών με τους προσφέροντες να ληφθεί υπόψη κατά την ανάλυση της έκθεσης των Συμβούλων."
Όπως όμως εισηγούνται οι καθ΄ων η αίτηση και το ενδιαφερόμενο μέρος, κατά τον ουσιώδη χρόνο, δηλαδή το χρόνο προκήρυξης των προσφορών, η ισχύουσα Κανονιστική Διοικητική Πράξη δεν ήταν η προαναφερθείσα ΚΔΠ 201/2007, αλλά η ΚΔΠ 71/2004, η οποία δεν περιείχε πρόνοιες όπως εκείνες των παραγράφων (2) και (3) του Κανονισμού 21. Αυτό είναι βέβαια ένα γεγονός, δεδομένου ότι η ΚΔΠ 201/2007 δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας και τέθηκε σε ισχύ κατά την 4.5.2007, ενώ η δημοσίευση για υποβολή αιτήσεων για προεπιλογή έγινε κατά το Δεκέμβριο του 2006, αν και κατά την ημερομηνία αξιολόγησης των προσφορών και της εξέτασής τους από το Συμβούλιο Προσφορών ίσχυαν οι νέοι Κανονισμοί του 2007. Σημειώνεται εδώ ότι με την ΚΔΠ 201/2007, και συγκεκριμένα με τον Κανονισμό αρ. 42, οι προηγουμένως ισχύοντες Κανονισμοί της ΚΔΠ 71/2004 καταργήθηκαν από την ημερομηνία έναρξης της ισχύος των νέων Κανονισμών, δηλαδή από την 4.5.2007. Αναφορικά δε με τις διαδικασίες προσφορών οι οποίες εκκρεμούσαν κατά την ημερομηνία που τέθηκαν σε ισχύ οι νέοι Κανονισμοί, όπως είναι η υπό εξέταση εδώ περίπτωση, περιέχονται στους νέους Κανονισμούς Μεταβατικές Διατάξεις. Οι Μεταβατικές Διατάξεις περιέχονται στον Κανονισμό 40 και έχουν ως ακολούθως:
"40. Χωρίς επηρεασμό του κύρους των ενεργειών ή των διαδικασιών οι οποίες έγιναν ή ακολουθήθηκαν με βάση το καθεστώς που ίσχυε πριν από την έναρξη της ισχύος των παρόντων Κανονισμών, εκκρεμείς διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων, οι οποίες άρχισαν, αλλά δεν ολοκληρώθηκαν κατά την έναρξη της ισχύος των παρόντων Κανονισμών, θα παραπεμφθούν και διεκπεραιωθούν κατά το δυνατό σύμφωνα με τις διατάξεις των παρόντων Κανονισμών.
Νοείται ότι, η εφαρμογή των παρόντων Κανονισμών σε εκκρεμείς διαδικασίες δεν μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό οποιουδήποτε οικονομικού φορέα ή την αφαίρεση από αυτόν οποιουδήποτε δικαιώματος το οποίο απέκτησε ή θα αποκτούσε κατ΄ εφαρμογήν του καθεστώτος που ίσχυε πριν από την έναρξη της ισχύος των παρόντων Κανονισμών."
Κατά την υπό εξέταση διαδικασία προσφορών, κανένα θέμα που αφορούσε τους Συμβούλους και οποιαδήποτε τυχόν σχέση τους με προσφοροδότες τέθηκε ή απασχόλησε, ούτε ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης, ούτε ενώπιον του Συμβουλίου Προσφορών. Αυτό το θέμα τέθηκε από τους αιτητές ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών και κατόπιν εξέτασής του, στην απόφαση της πλειοψηφίας αναφέρθηκαν και τα εξής:
".. Έχουμε ακούσει με πολλή προσοχή τα επιχειρήματα των μερών επί του προκειμένου θέματος και καταλήγουμε στα ακόλουθα:
(αα) Πράγματι οι Κανονισμοί που ίσχυαν κατά το χρόνο προκήρυξης των Προσφορών (Κ.Δ.Π. 71/2004) δεν καθορίζουν υποχρέωση δήλωσης ευσυνείδητης και αμερόληπτης εκτέλεσης των καθηκόντων τους από τους ιδιώτες συμβούλους ούτε δήλωση ιδιάζουσας σχέσης ή συγγένειας.
(ββ) Οι σύμβουλοι και στην προκειμένη περίπτωση και σε άλλες παρόμοιες περιπτώσεις δεν έχουν αποφασιστική εξουσία. Η εξουσία αυτή ανήκει στην Επιτροπή Αξιολόγησης και το Συμβούλιο Προσφορών. Η Έκθεση Αξιολόγησης των συμβούλων ελέγχεται από την Επιτροπή Αξιολόγησης. Όπως ορίζεται στο άρθρο 9(4) της Κ.Δ.Π. 201/2007 «Στις περιπτώσεις που η αξιολόγηση προσφορών ανατίθεται σε ιδιώτες συμβούλους ή σε μελετητές, η Επιτροπή Αξιολόγησης ελέγχει την έκθεση αξιολόγησης των ιδιωτών συμβούλων ή μελετητών ως προς την ορθότητα της σε σχέση με τα έγγραφα του διαγωνισμού και τις προσφορές που λήφθηκαν και προβαίνει στις ενέργειες που αναφέρονται στην παράγραφο (2), υποπαράγραφος (α) ή (β), ανάλογα με την περίπτωση».
(γγ) Ακόμα και σε περίπτωση ύπαρξης οποιουδήποτε συμφέροντος ή σχέσης των συμβούλων τούτο δεν καθιστά αυτόματα άκυρη την όποια διαδικασία. Σχετικά το άρθρο 21(3) της Κ.Δ.Π. 201/2007 ορίζει τα ακόλουθα:
«Σε περίπτωση ύπαρξης συμφέροντος, σχέσης, συγγένειας ή έχθρας που αναφέρονται στην υποπαράγραφο (α) της παραγράφου (2) από ιδιώτη σύμβουλο ή μελετητή, η αποκάλυψη γίνεται γραπτώς στον προϊστάμενο της αναθέτουσας αρχής, ο οποίος ενημερώνει σχετικά την Επιτροπή Αξιολόγησης και το αρμόδιο Συμβούλιο Προσφορών ή τη Διαχειριστική Επιτροπή, ανάλογα με την περίπτωση, έτσι ώστε η σχέση των συμβούλων και μελετητών με τους προσφέροντες να ληφθεί υπόψη κατά την ανάλυση της έκθεσης των Συμβούλων.»
(δδ) Το βασικό παράπονο των Αιτητών είναι ότι η Αναθέτουσα Αρχή δεν προέβη σε δέουσα έρευνα για την πιθανή σύγκρουση συμφερόντων των συμβούλων PWC. Οι ίδιοι δεν ισχυρίζονται ότι υπάρχει πράγματι σύγκρουση συμφερόντων των συμβούλων. Δοθέντος ότι, όπως προαναφέραμε, δεν υπήρχε υποχρέωση σχετικής δήλωσης από τους συμβούλους και το γεγονός ότι ήταν ελεγκτές της εταιρείας της J & P Ltd η οποία είναι συνεταίρος στην J & P Joint Venture και δοθέντος ότι το γεγονός αυτό ήταν γνωστό και στην Επιτροπή Αξιολόγησης και στο Συμβούλιο Προσφορών, δεν θεωρούμε ότι υπήρξε οποιαδήποτε παράβαση του Νόμου ή των Κανονισμών εν προκειμένω.
Ως εκ τούτου και το πιο πάνω επιχείρημα των Αιτητών δεν γίνεται αποδεκτό. ...."
Με την απόφαση της πλειοψηφίας των Μελών, διαφώνησε ο Πρόεδρος της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, τόσο επί του εδώ εξεταζόμενου θέματος των Συμβούλων, όσο και επί άλλων ζητημάτων. Στη διιστάμενη θέση του, η οποία παρατίθεται στο κυρίως σώμα της προσβαλλόμενης απόφασης, αναφερόμενος στο θέμα των Συμβούλων, ο Πρόεδρος έκρινε ως εξής:
".(ε) Οι Σύμβουλοι του Προτιμητέου Προσφέροντα και/ή κάποιου ή κάποιων εκ των μελών που την απαρτίζουν ήταν και Σύμβουλοι της Αναθέτουσας Αρχής και το γεγονός αυτό παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης, την αρχή της διαφάνειας ως επίσης και των Κοινοτικών Οδηγιών 89/665 και 92/13 και η Αναθέτουσα Αρχή δεν προέβη στη δέουσα έρευνα για πιθανή σύγκρουση Προτιμητέου Προσφέροντα. Οι νέοι κανονισμοί (ΚΔΠ 201/2007) απαιτούν δήλωση ευσυνείδητης εκτέλεσης από ιδιώτες Συμβούλους. Αν και κατά την ουσιώδη ημερομηνία ίσχυε ο Κανονισμός 71/2004 που δεν απαιτούσε από ιδιώτες συμβούλους δήλωση ευσυνείδητης και αμερόληπτης εκτέλεσης των καθηκόντων τους εντούτοις κατά την ημερομηνία αξιολόγησης της προσφοράς και της εξέτασής της από το Συμβούλιο Προσφορών ίσχυαν οι νέοι Κανονισμοί με τους οποίους κατά πάγια νομολογία έπρεπε οι Σύμβουλοι να συμμορφωθούν. Η Εταιρεία J & P Limited η οποία είναι συνέταιρος στο Joint Venture J & P JV η οποία με την J & P (Overseas) Limited ανήκουν στην Κοινοπραξία Kinyras έχει σαν εξωτερικούς ελεγκτές της τους Συμβούλους της Αναθέτουσας Αρχής. Η εταιρεία J & P Limited είναι μια από τις μεγαλύτερες εταιρείες της Κύπρου και οι Σύμβουλοι σαν εξωτερικοί ελεγκτές έχουν επαγγελματικά συμφέροντα. Σαν τέτοια είμαστε της γνώμης ότι οι Σύμβουλοι υπό την ιδιότητα και του εξωτερικού ελεγκτή της J & P Limited είχαν καθήκον σύμφωνα με τον νόμο και τις αρχές της χρηστής διοίκησης, διαφάνειας και αμεροληψίας, να δηλώσουν και να αποκαλύψουν την ειδική αυτή σχέση στον Προϊστάμενο της Αναθέτουσας Αρχής ο οποίος εν συνεχεία ενημερώνει άλλα αρμόδια σώματα για να ληφθεί υπόψη κατά την ανάλυση της Έκθεσης των Συμβούλων. Ουδέποτε έπραξαν τούτο. Ο ισχυρισμός ότι η σχέση αυτή ήταν γνωστή από το στάδιο της προεπιλογής αφού οι ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις των αναφερομένων εταιρειών ήταν «εκεί» δεν μπορεί να θεωρηθεί και να γίνει αποδεκτή σαν σοβαρή και πειστική δικαιολογία. .....»
Το σημείο τούτο είναι κατάλληλο για να παρατηρήσω ότι η διιστάμενη άποψη και κρίση, την οποία εξέθεσε ως ανωτέρω στην απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής ο Πρόεδρός της, είναι απόλυτα ορθή. Εδώ, το θέμα το οποίο ορθώνεται στη διαδικασία ήταν ιδιαίτερα σημαντικό και ουσιώδες και πέραν από την πτυχή του Κανονισμού ο οποίος ίσχυε κατά μια χρονική στιγμή κατά την έναρξη της διαδικασίας και του Κανονισμού, ο οποίος τέθηκε σε εφαρμογή σε άλλη χρονική στιγμή κατά την εξέλιξη των πραγμάτων, το ουσιαστικό θέμα ύπαρξης σχέσης μεταξύ Συμβούλων και προσφοροδότη ήταν πάντα εκεί, έπρεπε να αποκαλυφθεί και κυρίως έπρεπε να απασχολήσει, να ερευνηθεί πλήρως, να ληφθεί υπόψη και να προβληματίσει.
Πιο συγκεκριμένα θα έλεγα τα εξής:
α. Η ανυπαρξία ειδικής πρόνοιας στους Κανονισμούς του 2004, ανάλογης με εκείνη στον Κανονισμό 21(1) των Κανονισμών του 2007 ως προς την υποχρέωση υποβολής δήλωσης ευσυνείδητης και αμερόληπτης, καθόλου δεν διαφοροποιεί την κατάσταση.
β. Στους Κανονισμούς του 2004, που ίσχυαν κατά την έναρξη της διαδικασίας προσφορών στην υπό εξέταση περίπτωση, υπήρχε πρόνοια στον Κανονισμό 14(2) σύμφωνα με την οποία εάν ο Πρόεδρος ή οποιοδήποτε μέλος Συμβουλίου ή Επιτροπής είχε οποιοδήποτε οικονομικό ή άλλο συμφέρον, άμεσα ή έμμεσα με οποιοδήποτε διαγωνισμό ή είχε οποιαδήποτε ιδιάζουσα σχέση ή συγγένεια με πρόσωπο που έχει συμφέρον στη διαδικασία, οφείλει να αποκαλύψει τούτο και να αποσυρθεί από τη σχετική συνεδρία.
Θα ήταν πιστεύω αδιανόητο το να υποχρεούται σε αποκάλυψη και απόσυρση ένα μέλος της Επιτροπής Αξιολόγησης, ενώ αν η διεργασία της αξιολόγησης ανατίθεται σε ιδιώτη Σύμβουλο, όπως εδώ, να μη θεωρείται ότι υπήρχε η ανάλογη υποχρέωση για το Σύμβουλο ο οποίος επίσης εκτελεί εργασία αξιολόγησης προσφορών.
γ. Το γεγονός ότι μεσούσης της διαδικασίας λήψης απόφασης ως προς την ανάθεση της προσφοράς, ίσχυσαν και εφαρμόστηκαν οι Κανονισμοί του 2007 που περιείχαν ειδικές και στοχευμένες πλέον πρόνοιες που περιλάμβαναν και την υποχρέωση των Συμβούλων, αυτό το γεγονός θα έπρεπε να είχε ευαισθητοποιήσει την Επιτροπή και το Συμβούλιο, ιδιαίτερα μάλιστα καθ΄ όσον στους νέους Κανονισμούς ενυπήρχε και η ειδική πρόνοια στις μεταβατικές διατάξεις του Κανονισμού 40. Σύμφωνα με την πρόνοια εκείνη, η βρισκόμενη σε εξέλιξη διαδικασία μπορούσε μεν να μην επαναρχίσει εξ αρχής, πλην όμως θα έπρεπε να διεκπεραιωθεί «κατά το δυνατό σύμφωνα με τις διατάξεις των παρόντων Κανονισμών», δηλαδή της ΚΔΠ 201/2007. Και εδώ ήταν δυνατό και τίποτε δεν εμπόδιζε το να εγερθεί και εξετασθεί το επίμαχο θέμα των Συμβούλων, έστω σε υστερότερο στάδιο της διαδικασίας σύμφωνα με τις νέες, ρητές διατάξεις, εφόσον αυτό ήταν ακόμα εφικτό.
δ. Το γεγονός ότι η όποια επαγγελματική σχέση μεταξύ των Συμβούλων και προσφοροδότη ήταν γνωστή, ή έπρεπε να ήταν γνωστή στην Επιτροπή Αξιολόγησης και/ή στο Συμβούλιο Προσφορών, μέσω κατατεθέντων λογαριασμών ή άλλων εγγράφων, όχι μόνο δεν κατέστησε τη διερεύνηση του θέματος μη αναγκαία, όπως έκρινε η πλειοψηφία της Αναθεωρητικής Αρχής, αλλ΄ αντίθετα κατέστησε την υποχρέωση ακόμα πιο επιτακτική και τη δική της ευθύνη για διερεύνηση μεγαλύτερη. Αν δηλαδή δεν είχαν γνώση οι φύλακες, ίσως να είχαν και δικαιολογία για τη μη διερεύνηση, όχι όμως ενόσω γνώριζαν ή έπρεπε να γνωρίζουν.
ε. Τα ποσοστά συμμετοχής της μιας ή της άλλης εταιρείας με την οποία οι Σύμβουλοι είχαν επαγγελματική σχέση, στην κοινοπραξία - ενδιαφερόμενο μέρος δεν ενέχει καμιά σημασία ως προς το υπό εξέταση θέμα. Η τυχόν μειωμένη συμμετοχή σε ποσοστά, ή σε μετοχικό κεφάλαιο της υπό αναφορά εταιρείας μέσα στην κοινοπραξία δεν διαφοροποιεί την κατάσταση. Τα θέματα αρχής, διαφάνειας και διασφάλισης αμεροληψίας δεν μετριούνται ούτε με ποσοστά, ούτε με αριθμητικούς υπολογισμούς. Το θέμα είναι αν μπορεί να υπάρχει συμφέρον ή όχι.
στ. Η προσέγγιση της Αναθεωρητικής Αρχής σύμφωνα με την οποία, εφόσον και με τους Κανονισμούς του 2007 ακόμα και σε περίπτωση ύπαρξης οποιουδήποτε συμφέροντος ή σχέσης των Συμβούλων, τούτο δεν καθιστά αυτόματα άκυρη την όποια διαδικασία, αν και είναι ορθή, εσφαλμένα χρησιμοποιήθηκε ως στοιχείο που δικαιολογούσε τη μη διεξαγωγή έρευνας. Σύμφωνα με τον Κανονισμό 21(3) της ΚΔΠ 201/2007, μια τέτοια κατάσταση πραγμάτων αποκαλυπτόμενη θα έπρεπε «να ληφθεί υπόψη κατά την ανάλυση της έκθεσης των Συμβούλων». Επομένως, διερεύνηση και αξιολόγηση της σχέσης, όποια σημασία και αν είχε αυτή, ήταν κάτι που θα έπρεπε να είχε γίνει.
ζ. Ανεξάρτητα από την ύπαρξη ή μη σε ισχύ κατά τον ουσιώδη χρόνο ειδικού Κανονισμού που να διέπει τα της αμεροληψίας ή φαινόμενης αμεροληψίας οργάνων ή παραγόντων που με τον ένα τρόπο ή άλλο συμμετέχουν στην αλυσίδα λήψης απόφασης κατακύρωσης προσφορών, το θέμα θα έπρεπε εν πάση περιπτώσει να είχε αντικρυσθεί από την Επιτροπή Αξιολόγησης, από το Συμβούλιο Προσφορών και από την Αναθεωρητική Αρχή, ως θέμα στο οποίο εφαρμόζονταν γενικότερες και από ανέκαθεν καθιερωθείσες γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου, της χρηστής διοίκησης και της φυσικής δικαιοσύνης.
Αυτή η αρχή της αμεροληψίας, πέραν της νομολογίας, εκτίθεται και στο άρθρο 42 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο αρ. 158(Ι)/1999 ως εξής:
"42(1) Κάθε διοικητικό όργανο που μετέχει στην παραγωγή διοικητικής πράξης πρέπει να παρέχει τα εχέγγυα της αμερόληπτης κρίσης.
(2) Δεν συμμετέχει στην παραγωγή διοικητικής πράξης πρόσωπο που έχει ιδιάζουσα σχέση ή συγγενικό δεσμό εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι και του τέταρτου βαθμού ή βρίσκεται σε οξεία έχθρα με το άτομο που αφορά η εξεταζόμενη υπόθεση ή που έχει συμφέρον για την έκβαση της."
Τονίζεται ότι η πιο πάνω νομοθετική πρόνοια αναφέρεται και καλύπτει κάθε πρόσωπο που καλείται να συμμετάσχει, όχι κατ΄ ανάγκη στη λήψη της απόφασης, αλλά να συμμετάσχει «στην παραγωγή διοικητικής πράξης».
Όπως εξάλλου τονίστηκε, μεταξύ άλλων, και στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Σολωμού (1998) 3 ΑΑΔ 769, στη σελίδα 772:
"Είναι γενική αρχή του Διοικητικού Δικαίου, ότι τα διοικητικά όργανα που μετέχουν σε μια συγκεκριμένη διοικητική διαδικασία, πρέπει να εμφανίζονται ότι ενεργούν αμερόληπτα, πράγμα το οποίο δεν μπορεί να λεχθεί, για μια περίπτωση όπου υπάρχει ειδικός δεσμός ή συγγένεια που αφορά τα πρόσωπα που είναι αναμεμειγμένα σ΄ αυτή τη διαδικασία ή στο αποτέλεσμά της (βλ. Christou v. The Republic (1980) 3 CLR 437 και Yiannoulla Louca and Another v. The Republic and Others, AE777 και 780 ημερ. 6.6.89).
Η αρχή αυτή διατυπώθηκε από το Συμβούλιο της Επικρατείας της Ελλάδας στην υπόθεση 1187/1950 (τόμος 1950 (α) σελίς 991) και υιοθετήθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο στην υπόθεση Kallouris v. The Republic of Cyprus (1964) CLR 313."
Για όλους τους πιο πάνω λόγους, κρίνω ότι η παράλειψη των εμπλεκόμενων στη διαδικασία οργάνων όπως διερευνήσουν το θέμα της ύπαρξης σχέσης μεταξύ των Συμβούλων και συμμετεχόντων στην κοινοπραξία που είχε υποβάλει προσφορά και τελικά επιλέγηκε, ήταν από απόψεως διοικητικού δικαίου εσφαλμένη, όπως επίσης και συνακόλουθα η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής η οποία επικύρωσε την παράλειψη εκείνη. Στο σημείο τούτο διευκρινίζεται και τονίζεται ότι, το παρόν Δικαστήριο δεν αποφαίνεται, ούτε και εξετάζει αν στην ουσία του θέματος εστοιχειοθετείτο ή όχι έλλειψη αμεροληψίας ή εάν και κατά πόσο υπό τις περιστάσεις εκείνες η συμμετοχή των συγκεκριμένων Συμβούλων θα συνιστούσε κώλυμα στη διαδικασία. Αυτά είναι θέματα τα οποία θα έπρεπε να είχαν απασχολήσει με κατάλληλη διερεύνηση τα αρμόδια όργανα στη διαδικασία, ήτοι την Επιτροπή Αξιολόγησης, το Συμβούλιο Προσφορών και την Αναθέτουσα Αρχή. Υπενθυμίζεται ότι, με βάση τον προαναφερθέντα Κανονισμό 21(3) της ΚΔΠ 201/2007, αλλά και με τις γενικότερες αρχές του διοικητικού δικαίου, είναι τα αρμόδια κατά Νόμο όργανα που οφείλουν να προβαίνουν στη δέουσα έρευνα σε κάποιο ή κάποια θέματα και, αφού λάβουν υπόψη και αξιολογήσουν τα στοιχεία που τα περιβάλλουν, εκείνα θα πρέπει να αποφανθούν σε πρώτο στάδιο αν στοιχειοθετείται θέμα αμεροληψίας και αν ναι, ποιες θα έπρεπε να ήσαν οι επιπτώσεις, αν υπήρχαν. Κάτι τέτοιο όμως εδώ δεν έγινε σε κανένα στάδιο.
Με τη διαπίστωση της παράλειψης διενέργειας δέουσας έρευνας, αυτός ο λόγος ακύρωσης της προσβαλλόμενης απόφασης επιτυγχάνει. Λόγω δε της φύσης του λόγου τούτου και των πτυχών που καλύπτει, δεν θα ήταν επιτρεπτό να εξετασθούν οποιοιδήποτε άλλοι λόγοι ακύρωσης.
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρούται με €2.000 συν ΦΠΑ έξοδα υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ΄ων η αίτηση.
Κ. Kληρίδης,
Δ.
/ΧΤΘ