ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

                                                (Υπόθεση Αρ. 862/2005)

 

4 Μαρτίου, 2010

 

[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ «TASNI ENVIRO LTD ΚΑΙ TELMEN LTD»,

Αιτητών,

ν.

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ ΚΑΙ/Ή ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΑΣΦΑΛΙΣΕΩΝ, ΤΜΗΜΑ ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ,

Καθ΄ων  η Αίτηση.

 

Α. Σ. Αγγελίδης, για τους Αιτητές.

Ε. Γαβριήλ (κα), για τους Καθ΄ων η Αίτηση.

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.:  Οι Αιτητές συμμετείχαν σε διεθνή δημόσιο διαγωνισμό για την προμήθεια συστημάτων παρακολούθησης της ατμοσφαιρικής πίεσης.  Στις 24.5.05 η Aναθέτουσα Αρχή, μέσω του αρμοδίου Συμβουλίου Προσφορών, αποφάσισε την ακύρωση της προσφοράς για το λόγο ότι καμιά από τις υποβληθείσες προσφορές ήταν κατάλληλη.  Την επομένη, 25.5.05, προχώρησε με επαναληπτική διεξαγωγή του διαγωνισμού με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης.  Η Αναθέτουσα Αρχή, επέλεξε μόνο τους αρχικούς προσφοροδότες, τους οποίους κάλεσε να υποβάλουν εκ νέου προσφορές.  Για σκοπούς ίσης μεταχείρισης, κλήθηκαν και εκείνοι, οι προσφορές των οποίων κρίθηκαν ότι δεν πληρούσαν τους όρους.  Τελικά η προσφορά των Αιτητών απορρίφθηκε επειδή κρίθηκε ότι δεν πληρούσε τους όρους του διαγωνισμού.  Καταχώρησαν ένσταση και μετά την απόρριψη της, καταχώρησαν ιεραρχική προσφυγή η οποία επίσης απορρίφθηκε στις 28.7.2005. 

 

Νομική πτυχή

Με την παρούσα προσφυγή, οι Αιτητές προσβάλλουν την απόρριψη της ιεραρχικής προσφυγής τους από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών.  Ως λόγους ακύρωσης, προβάλλουν:- (1) παραβίαση των αρχών της διαφάνειας, (2) πάσχουσα διαδικασία διαπραγμάτευσης, (3) μεροληπτική στάση της Αναθέτουσας Αρχής έναντι των Αιτητών, (4) τροποποίηση των όρων του διαγωνισμού, χωρίς προηγούμενη διαβούλευση, (5) μη διεξαγωγή δέουσας έρευνας, ώστε να διαφανεί ότι το ΕΜ δεν ήταν προσοντούχο και (6) ότι ήταν παράνομος ο αποκλεισμός της προσφοράς των Αιτητών. 

 

Η προδικαστική ένσταση - Έλλειψη εννόμου συμφέροντος

Η συνήγορος των καθ' ων η αίτηση, εγείρει προδικαστική ένσταση ότι οι Αιτητές δεν έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλλουν την απόφαση των καθ' ων η αίτηση, αφού η προσφορά τους δεν πληρούσε ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού. Επίσης ότι νομιμοποιούνται να προσβάλουν μόνο το ζήτημα εάν νόμιμα κρίθηκε ότι η προσφορά τους ήταν εκτός προδιαγραφών.

 

Η εξέταση της προδικαστικής ένστασης προέχει, γιατί αφορά στη δεχτότητα της προσφυγής (βλ. Κυπριακή Δημοκρατία ν. Α.Κ. Χατζηϊωάννου &Υιοί (2005), 3 ΑΑΔ 467).

 

Κατ' αρχάς είναι ορθή η θέση ότι οι Αιτητές μπορούν να προσβάλουν μόνο το γεγονός ότι η προσφορά τους κρίθηκε εκτός προδιαγραφών, απόφαση που οδήγησε στον αποκλεισμό τους από τον διαγωνισμό. Αυτό κρίθηκε και στην ενδιάμεση απόφαση του Δικαστηρίου ημερομηνίας 26.6.2008.

 

Ο ευπαίδευτος δικηγόρος για τους Αιτητές στη σελίδα 26 της αγόρευσης του, εισηγείται ότι η Αναθεωρητική Αρχή τελούσε υπό πλάνη όταν έκρινε ότι ήταν νόμιμος ο αποκλεισμός των Αιτητών από τον Διαγωνισμό με διαπραγμάτευση.  Οι Αιτητές, είπε, συμμορφώθηκαν με τον όρο 1.3.5, ο οποίος αφορούσε στη χρηματοπιστωτική τους ικανότητα, υποβάλλοντας με την προσφορά τους καταστάσεις των οικονομικών αποτελεσμάτων των τριών προηγούμενων ετών.  Η θέση της Επιτροπής Αξιολόγησης η οποία τελικά έγινε δεχτή τόσο από την Αναθέτουσα Αρχή όσο και από την Αναθεωρητική Αρχή, ότι οι Αιτητές δεν υπέβαλαν υπογραμμένους λογαριασμούς ή Βεβαίωση από εγκεκριμένο λογιστή, δεν ευσταθεί.  Πουθενά, είπε, στους όρους του διαγωνισμού ή στο Νόμο δεν υπάρχει πρόβλεψη είτε για «Υπογραμμένους Λογαριασμούς είτε για Βεβαίωση από εγκεκριμένο λογιστή».  Επίσης οι Αιτητές διαφωνούν ως προς το συμπέρασμα της Αναθέτουσας Αρχής ότι υπήρξε «ουσιώδης απόκλιση».  Ο κ. Αγγελίδης εισηγήθηκε επίσης ότι όχι μόνο τα όσα ζήτησε η Αναθέτουσα Αρχή είναι έξω από το Νόμο 101(Ι)/2003, αλλά και το Άρθρο 42.3 προβλέπει ότι όπου υπάρχει αδυναμία προσκόμισης οικονομικών δικαιολογητικών, ο οικονομικός φορέας «είναι δυνατό να αποδείξει την χρηματοοικονομική και οικονομική του ικανότητα με οποιοδήποτε άλλο έγγραφο το οποίο η Αναθέτουσα Αρχή κρίνει κατάλληλο.»

 

Αναφορικά με τη δεύτερη κατ' ισχυρισμό απόκλιση, οι Αιτητές με την αγόρευση του δικηγόρου τους ισχυρίζονται ότι ο όρος «προμήθεια» στον όρο 1.3.6.1 θα έπρεπε να είχε ερμηνευθεί ευρέως ώστε να περιλαμβάνει την εγκατάσταση, συντήρηση και αναβάθμιση τέτοιων συστημάτων.  Τυχόν άλλη ερμηνεία θα πρέπει να κριθεί ότι φωτογραφικά αποκλείει τους Αιτητές.  Όπως αναφέρουν οι ίδιοι, τα τελευταία 5 χρόνια είχαν εγκαταστήσει, αναβαθμίσει και συντηρήσει πέραν των 4 σταθμών και υπέβαλαν τα σχετικά αποδειχτικά στοιχεία.

Από την άλλη, ο ευπαίδευτος συνήγορος των καθ'ων η αίτηση εισηγήθηκε ότι o λόγος ακύρωσης είναι αβάσιμος, αφού σε συμπληρωματικό έγγραφο της η Αναθέτουσα Αρχή, κατόπιν σχετικής ερώτησης των Αιτητών, τους πληροφόρησε σε σχέση με τα απαιτούμενα αποδειχτικά για την απόδειξη της τεχνικής ικανότητας του προσφοροδότη, ότι «η εμπειρία κατασκευαστή οργάνων θα μπορεί να επικαλεστεί εάν και εφόσον ο κατασκευαστής συμμετέχει στο Διαγωνισμό αυτόνομα ή ως μέλος της Κοινοπραξίας που υποβάλλει την προσφορά».[1]

 

Για να διαπιστωθεί  εάν η προδικαστική ένσταση ευσταθεί ή όχι, θα πρέπει πρώτα να αποφασιστεί εάν οι Αιτητές ορθά κρίθηκαν μη προσοντούχοι λόγω μη εκπλήρωσης όρων της σύμβασης και στη συνέχεια αν η απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι θετική, κατά πόσον ο εν λόγω όρος ή  όροι ήταν ουσιώδης ή μη.

 

Στο σχετικό έγγραφο που τιτλοφορείται «Όροι Διαγωνισμού - Διαδικασία με Διαπραγμάτευση», περιλαμβάνονται στην παράγραφο 1.3, κάτω από τον τίτλο «Δικαίωμα Συμμετοχής», διάφοροι όροι που θα έπρεπε να ικανοποιήσουν οι προσφοροδότες, ώστε η προσφορά τους να θεωρηθεί εντός προδιαγραφών.  Δύο είναι οι σχετικοί όροι που θα πρέπει να μας απασχολήσουν εδώ.  Εκείνος που αφορούσε στην «οικονομική και χρηματοπιστωτική ικανότητα» (όρος 1.3.5) και εκείνος που αφορούσε στην «τεχνική ικανότητα» του προσφοροδότη.

Ο όρος 1.3.5 των Όρων του Διαγωνισμού, προβλέπει ότι:-

«Ο Προσφοροδότης για να δικαιούται να συμμετάσχει στο διαγωνισμό θα πρέπει να αποδείξει την οικονομική και χρηματοπιστωτική του ικανότητα με το να υποβάλει με την προσφορά του ελεγμένους λογαριασμούς για τα τρία προηγούμενα οικονομικά έτη που να αποδεικνύουν ότι το σύνολο του λειτουργικού κέρδους/ζημιάς των τριών τελευταίων ετών (2001, 2002 και 2003) είναι θετικό και ότι ο ετήσιος κύκλος εργασιών του προσφοροδότη για κάθε ένα από τα τρία τελευταία χρόνια υπερβαίνει τα 2,5 (δυόμισι) εκατομμύρια ευρώ.  Νοείται ότι σε περίπτωση κοινοπραξίας προσώπων, για τα πιο πάνω κριτήρια θα λαμβάνεται υπόψη η ποσοστιαία συνεισφορά του κάθε μέλους, ανάλογα με το ποσοστό συμμετοχής κάθε μέλους στην κοινοπραξία.»

 

Ο όρος 1.3.6 προβλέπει ότι:-

 

«1.3.6 Ο Προσφοροδότης για να δικαιούται να συμμετάσχει στο διαγωνισμό θα πρέπει να αποδείξει την τεχνική του ικανότητα:

1.3.6.1 Να υποβάλει μαζί με την προσφορά αναφορές (references) που να τεκμηριώνουν ότι έχει εκτελέσει επιτυχώς την προμήθεια τουλάχιστον 4 (τεσσάρων παρόμοιων σταθμών παρακολούθησης ποιότητας ατμοσφαιρικού αέρα και/ή εκπομπών τα τελευταία 5 (πέντε) χρόνια.

1.3.6.2 Ο Προσφοροδότης θα πρέπει με την προσφορά να υποβάλει γραπτή βεβαίωση από διεθνή κατασκευαστική εταιρεία αναλυτών και/ή ολόκληρων συστημάτων παρακολούθησης ποιότητας ατμοσφαιρικού αέρα ότι η εν λόγω εταιρεία θα αναλάβει την κατάρτιση τουλάχιστον 2 (δύο) υπαλλήλων ή αντιπροσώπων του Ανάδοχου, τα ονόματα των οποίων θα πρέπει να δοθούν με την προσφορά.  Σε διάστημα 6 μηνών από την υπογραφή της Σύμβασης, ο Ανάδοχος θα πρέπει να υποβάλει στον Μηχανικό για έγκριση βεβαίωση ή πιστοποίηση ότι αυτοί είναι ικανοί και εξουσιοδοτημένοι να διεξάγουν επιτυχώς τη συντήρηση του Εξοπλισμού σύμφωνα με τις πρόνοιες της Σύμβασης.»

 

Σύμφωνα με τις διαπιστώσεις των καθ'ων η αίτηση,[2] η προσφορά των Αιτητών δεν επιλέγηκε, γιατί κατά την κρίση του αρμόδιου οργάνου, παρουσίαζε τις πιο κάτω ουσιώδεις αποκλίσεις/ασάφειες:-

 

«1. Από τα στοιχεία που έχουν υποβληθεί με την Προσφορά, δεν τεκμηριώνεται ότι έχετε εκτελέσει επιτυχώς την προμήθεια τουλάχιστον 4 σταθμών παρακολούθησης ποιότητας ατμοσφαιρικού αέρα και/ή εκπομπών τα τελευταία 5 χρόνια, όπως προβλέπεται στο εδάφιο 1.3.6.1 των Όρων του Διαγωνισμού.

 

2. Δεν έχετε υποβάλει και για τα δύο μέλη της Κοινοπραξίας είτε ελεγμένους και υπογραμμένους λογαριασμούς για τα τρία προηγούμενα οικονομικά έτη (2001, 2002, 2003), είτε βεβαίωση από εγκεκριμένο λογιστή ότι έλεγξε τους λογαριασμούς της Κοινοπραξίας και πιστοποιεί τα ακόλουθα:

(α) Το σύνολο του λειτουργικού κέρδους/ζημιάς των τριών τελευταίων ετών (2001, 2002 και 2003) της Κοινοπραξίας είναι θετικό

(β) Ο ετήσιος κύκλος εργασιών της Κοινοπραξίας για κάθε ένα από τα τρία τελευταία χρόνια υπερβαίνει τα 2,5 (δυόμισι) εκατομμύρια Ευρώ.»

 

 

Με την προκήρυξη ενός διαγωνισμού, το δημόσιο αποσκοπεί στο να εξυπηρετήσει το δημόσιο συμφέρον με την δημιουργία έργων κοινής ωφέλειας και απαιτεί συμμόρφωση με τους όρους του Διαγωνισμού.  Όπως αναφέρθηκε από την Ολομέλεια στην Ε. Φιλίππου Λτδ. ν. Δημοκρατίας (2004) 3 ΑΑΔ 389, παρέκκλιση από ουσιώδη όρο αναπόφευκτα οδηγεί στην ακύρωση της προσφοράς.  Η κρίση κατά πόσο ο όρος που παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή μη πρόνοια, ανήκει στο Δικαστή.  Το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας ενός όρου, είναι αντικειμενικό.  Καθοριστικό στοιχείο είναι η σημασία που ενέχει η τήρηση του για την απόφαση στην κατακύρωση ή όχι της προσφοράς (βλ. σχετικά Tamassos Tobacco Supplies and Co. ν. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60).

 

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, οι Αιτητές ουδέποτε αμφισβήτησαν τους επίδικους όρους και επομένως είχαν υποχρέωση να τους τηρήσουν.  Όμως αντί τούτου τους έχουν παραβεί.  Κατ' αρχάς διαπιστώνεται παραβίαση του όρου 1.3.5 που αφορά την χρηματοπιστωτική τους ικανότητα.  Ακολούθως η μη τήρηση του όρου 1.3.6.1 αποδεικνύει έλλειψη τεχνικής πείρας ως προς την  δυνατότητα υλοποίησης παρόμοιων έργων.  Τα δε επιχειρήματα που προβάλλουν καθώς και τα έγγραφα που επισυνάπτουν, δεν είναι αρκετά για να αποδείξουν το αντίθετο.  Το Δικαστήριο δεν μπορεί να υπεισέλθει περαιτέρω στα ζητήματα αυτά, αφού πρόκειται για θέματα τεχνικής φύσεως για τα οποία απαιτούνται εξειδικευμένες γνώσεις.

 

Κατά την άποψη μου, οι όροι που παραβιάστηκαν είναι ουσιώδεις, ενόψει της σημασίας που ενέχουν, η οποία σχετίζεται με την ικανότητα και πείρα του προσφοροδότη να εκτελέσει το έργο.  Οι Αιτητές ουδέποτε αμφισβήτησαν τους επίδικους όρους και εφόσον δεν τους έχουν τηρήσει δεν νομιμοποιούνται να στρέφονται εναντίον της προσβαλλόμενης απόφασης (βλ. σχετικά Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2007) 3 ΑΑΔ 594).

 

Επειδή με τους λόγους ακύρωσης εγείρονται και θέματα που άπτονται του τρόπου αποκλεισμού των Αιτητών, θεωρώ ότι θα πρέπει κανονικά να αναφερθώ και σ' αυτούς τους ισχυρισμούς.  Δεν έχω διαπιστώσει καμιά παραβίαση των αρχών της διαφάνειας και αμεροληψίας σε σχέση με τον αποκλεισμό των Αιτητών από τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης.  Ούτε έχω εντοπίσει οτιδήποτε που να καθιστά τη διαδικασία αποκλεισμού των Αιτητών παράνομη.  Αντίθετα, οι Αιτητές με το να λάβουν μέρος στο διαγωνισμό και αργότερα να τον αμφισβητούν, φαίνεται να επιδοκιμάζουν και ταυτόχρονα να αποδοκιμάζουν.

 

Δεν έχω πεισθεί ότι υπήρξαν ουσιώδεις τροποποιήσεις του όρου.  Μετά που διαπιστώθηκε ότι κανένας από τους προσφοροδότες δεν πληρούσε τους όρους του αρχικού διαγωνισμού, ορισμένοι όροι απαλείφθηκαν ώστε να διευκολυνθούν οι προσφοροδότες και η διαδικασία διαπραγμάτευσης.  Δεν συμφωνώ ότι δεν διεξήχθη έρευνα για να διαφανεί ότι οι Αιτητές δεν ήταν προσοντούχοι.  Από τα στοιχεία του φακέλου, είναι φανερό ότι υπήρξε ενδελεχής έρευνα προτού ληφθεί η απόφαση για αποκλεισμό των Αιτητών.  Το περιεχόμενο της Έκθεσης της Επιτροπής Αξιολόγησης Ιουνίου 2005 και της επιστολής των καθ'ων η αίτηση ημερομηνίας 1.7.2005, επιβεβαιώνεται του λόγου το αληθές.

 

Η προδικαστική ένσταση κατά την κρίση μου ευσταθεί.  Οι Αιτητές για τους λόγους που εξήγησα, στερούνται εννόμου συμφέροντος.

 

 

 

Η προσφυγή κρίνεται ως μη παραδεχτή και απορρίπτεται με €1300 έξοδα υπέρ των καθ'ων η αίτηση.

 

 

 

 

 (Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

/ΑΙ