|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπóθεση Αρ. 1089/2008)
26 Ιανουαρίου, 2010
[ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΝΔΡΕΑΣ ΨΑΘΑΣ ΚΑΙ ΑΛΛΟΙ,
ΩΣ Ο ΕΠΙΣΥΝΑΠΤΟΜΕΝΟΣ ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ,
Αιτητές,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ,
Καθ'ων η αίτηση.
Σ. Οικονομίδης, για τους Αιτητές.
Φ. Κωμοδρόμος, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Καθ'ων η αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.: Συνολικά οι αιτητές είναι δώδεκα και το 2003 υπηρετούσαν όλοι τους ως μόνιμοι Υπαξιωματικοί του Στρατού της Κυπριακής Δημοκρατίας.
Με την παρούσα προσφυγή οι αιτητές ζητούν:
"Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η άρνηση και/ή παράλειψη του Καθ'ου η αίτηση όπως συγκροτήσει και συγκαλέσει το Συμβούλιο Αξιολογήσεων Υπαξιωματικών, το οποίο και θα αξιολογούσε τους δικαιούμενους σε αξιολόγηση για το 2003 Υπαξιωματικούς του Στρατού της Δημοκρατίας, προκειμένου να εντοπίζονταν οι κατάλληλοι που θα διορίζονταν σε Ανθυπολοχαγούς μέσα στο 2003, είναι άκυρη και/ή παράνομη και ότι αυτό που έχει παραληφθεί θα έπρεπε να είχε εκτελεστεί."
Τα γεγονότα που περιβάλλουν την προσφυγή και τα οποία δεν αμφισβητούνται, έχουν συνοπτικά ως πιο κάτω:
Όλοι οι αιτητές διορίστηκαν στο Στρατό της Δημοκρατίας με το βαθμό του Λοχία στις 14/11/1990. Με το διορισμό τους αποσπάστηκαν για υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά. Όλοι τους προήχθησαν στο βαθμό του Επιλοχία στις 15/12/1995 και στο βαθμό του Αρχιλοχία στις 22/12/2000. Στις 1/1/2008 όλοι οι αιτητές προήχθησαν στο βαθμό του Ανθυπασπιστή.
Σύμφωνα με τις διατάξεις του Μέρους VII των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990, όπως αυτοί τροποποιήθηκαν με τις Κ.Δ.Π. 157/1991, 14/1993, 177/1995, 88/1996 και 275/2000, οι οποίοι να σημειωθεί ίσχυαν κατά την περίοδο 2001-2005, «κάθε χρόνο και μέσα στο Μάιο συγκροτείται και συνέρχεται με απόφαση του Υπουργού το Συμβούλιο Αξιολογήσεων, για να αξιολογεί Υπαξιωματικούς, προκειμένου να εντοπίζονται κατάλληλοι για διορισμό τους σε Ανθυπολοχαγούς». Στο Μέρος VII των εν λόγω Κανονισμών παρατίθενται επίσης οι λεπτομέρειες της διαδικασίας αξιολόγησης των υποψηφίων, τα κριτήρια που λαμβάνονται υπόψη για την κατάταξη τους σε σειρά καταλληλότητας, ο αριθμός των Υπαξιωματικών που θα διορίζονταν σε Ανθυπολοχαγούς, όπως και άλλα συναφή θέματα. Με βάση τις εν λόγω πρόνοιες όσοι από τους Υπαξιωματικούς αξιολογούνταν για πρώτη φορά κατά συγκεκριμένο έτος και δεν επιλέγονταν για διορισμό σε Ανθυπολοχαγούς, δικαιούνταν αξιολόγησης και το αμέσως επόμενο έτος και/ή τα επόμενα έτη.
Οι πρόνοιες του Μέρους VII και συγκεκριμένα το σύνολο του Μέρους VII των εν λόγω Κανονισμών διαγράφηκε τελικά με την Κ.Δ.Π. 351/2005, η οποία δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας στις 29/7/2005, γιατί κρίθηκαν ως ανεφάρμοστες.
Οι αιτητές με βάση τις διατάξεις του Μέρους VII και τα δεδομένα της περίπτωσης τους, δικαιούνταν αξιολόγησης για πρώτη φορά κατά το έτος 2003, η οποία όμως ποτέ δεν έγινε. Στην πραγματικότητα καμιά αξιολόγηση Υπαξιωματικών έγινε με βάση τις πρόνοιες του Μέρους VII των Κανονισμών από το 1999 και εντεύθεν.
Σε επιστολή του προς το Υπουργείο Άμυνας ημερομηνίας 6/3/2008, ο δικηγόρος των αιτητών, εκ μέρους και για λογαριασμό των τελευταίων, αναφερόμενος στο θέμα αξιολόγησης Υπαξιωματικών για την περίοδο 1999-2005, ζήτησε από τον Υπουργό Άμυνας όπως δώσει τις αναγκαίες οδηγίες ώστε οι πελάτες του να αξιολογηθούν από το Συμβούλιο Αξιολογήσεων Υπαξιωματικών για το έτος 2003 με σκοπό την επιλογή και προαγωγή του προνοούμενου ποσοστού σε Ανθυπολοχαγούς. Οι καθ'ων η αίτηση σε απαντητική επιστολή τους ημερομηνίας 13/8/2008 προς το δικηγόρο των αιτητών, μεταξύ άλλων, αναφέρουν και τα εξής:
". μετά από ακυρωτικές αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου, είχαν προκύψει σοβαρά προβλήματα σε σχέση με την αξιολόγηση των Υπαξιωματικών και την εφαρμογή των προνοιών του Μέρους VII των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990, όπως αυτό είχε τροποποιηθεί. Παρόλο τούτο, το Υπουργείο μελετά το θέμα και θα προβεί στις απαιτούμενες ενέργειες για την αντιμετώπισή του.
.........."
Επειδή δεν υπήρξε θετική ανταπόκριση στο αίτημα των αιτητών για αξιολόγησή τους, οι αιτητές προχώρησαν στην καταχώριση της παρούσας προσφυγής.
Οι λόγοι για τους οποίους επιδιώκεται η θεραπεία, αντικείμενο της προσφυγής, περιστρέφονται βασικά γύρω από τους εξής άξονες: (α) Οι πρόνοιες του συγκεκριμένου Μέρους των περί ου ο λόγος Κανονισμών δέσμευαν τον αρμόδιο Υπουργό Άμυνας να συγκροτήσει και συγκαλέσει μέσα στο Μάιο του 2003 το Συμβούλιο Αξιολογήσεων προκειμένου να αξιολογήσει τους αιτητές. Η παράλειψη του Υπουργού να συμμορφωθεί προς την εν λόγω νομική δέσμευσή του παραβιάζει τις πρόνοιες του Μέρους VII των συγκεκριμένων Κανονισμών και αποτελεί παράλειψη εκπλήρωσης οφειλομένης εκ του Νόμου ενέργειας. (β) Οι καθ'ων η αίτηση ενήργησαν κατά κατάχρηση και/ή καθ' υπέρβαση εξουσίας. (γ) Οι καθ'ων η αίτηση ενήργησαν αντίθετα και/ή κατά παράβαση της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της ισότητας και της μη δυσμενούς διάκρισης οι οποίες διασφαλίζονται από το άρθρο 28 του Συντάγματος. (δ) Οι καθ'ων η αίτηση ενήργησαν αντίθετα και/ή κατά παραβίαση της νομολογιακά αναγνωρισμένης αρχής της χρηστής διοίκησης.
Πέραν από την ένσταση τους επί της ουσίας της προσφυγής, οι καθ'ων η αίτηση εγείρουν και τις εξής δύο προδικαστικές ενστάσεις: (α) Ενόψει της διαγραφής το 2005 και μη αντικατάστασης ολόκληρου του Μέρους VII των περί ου ο λόγος Κανονισμών, η οποιαδήποτε νομική υποχρέωση ενδεχομένως οι εν λόγω διατάξεις να δημιουργούσαν στους καθ'ων η αίτηση για σύγκληση του Συμβουλίου Αξιολόγησης το 2003 με σκοπό την αξιολόγηση των αιτητών, στερείται νομικού υπόβαθρου και ενδεχόμενη παράλειψη τους να εκπληρώσουν την εν λόγω υποχρέωσή τους δεν συνιστά υπό τις περιστάσεις παράλειψη εκπλήρωσης οφειλόμενης εκ του Νόμου ενέργειας. (β) Η παρούσα προσφυγή είναι εκπρόθεσμη και συνεπώς απαράδεκτη και απορριπτέα. Αναφορικά με την ουσία της προσφυγής οι καθ'ων η αίτηση απορρίπτουν τους προβαλλόμενους λόγους ακύρωσης ως αβάσιμους και ανεδαφικούς.
Προτού ασχοληθώ με την ουσία των λόγων που οι αιτητές προβάλλουν προς τεκμηρίωση του αιτήματός τους, θεωρώ σκόπιμο να ασχοληθώ με τις προδικαστικές ενστάσεις που οι καθ'ων η αίτηση εγείρουν.
(1) Η μη σύγκληση από τους καθ'ων η αίτηση του Συμβουλίου Αξιολόγησης με σκοπό την αξιολόγηση των αιτητών για το 2003, στερείται νομικού υπόβαθρου και δεν συνιστά παράλειψη εκπλήρωσης οφειλόμενης εκ του Νόμου ενέργειας.
Όπως έχω ήδη αναφέρει, συνιστά κοινό έδαφος ότι το Μέρος VII των περί ου ο λόγος Κανονισμών διαγράφηκε στο σύνολό του και δεν αντικαταστάθηκε το 2005, με τον Κανονισμό 15 της Κ.Δ.Π. 351/2005 που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας στις 29/7/2005.
Είναι η θέση των καθ'ων η αίτηση ότι, ενόψει της διαγραφής και μη αντικατάστασης του συνόλου του Μέρους VII των συγκεκριμένων Κανονισμών, οι πρόνοιες του οποίου υπενθυμίζω αποτελούν το αποκλειστικό νομικό υπόβαθρο των θέσεων των αιτητών στην υπό κρίση προσφυγή, η οποιαδήποτε υποχρέωση ενδεχομένως να δημιουργείτο στους καθ'ων η αίτηση να ενεργήσουν το 2003 προς την κατεύθυνση αξιολόγησης των αιτητών, έπαψε να υφίσταται από της ημερομηνίας δημοσίευσης του Κανονισμού 15 και συγκεκριμένα από τις 29/7/2005 και συνεπώς οποιαδήποτε τέτοια υποχρέωση της διοίκησης στερείται νομικού υπόβαθρου και με κανένα τρόπο δεν συνιστά παράλειψη εκπλήρωσης οφειλόμενης εκ του Νόμου ενέργειας, ως οι αιτητές ισχυρίζονται.
Την αντίθετη άποψη υποστηρίζουν οι αιτητές οι οποίοι στην απαντητική αγόρευση του συνηγόρου τους ισχυρίζονται ότι, εφόσον οι καθ'ων η αίτηση, παρά την επιστολή των αιτητών ημερομηνίας 6/3/2008, παρέλειψαν να συγκροτήσουν το Συμβούλιο Αξιολόγησης Υπαξιωματικών για να τους αξιολογήσει για το 2003, και συνεχίζουν να παραλείπουν να προβούν σε τέτοια ενέργεια, «ξεκάθαρα υπήρξε άρνηση και/ή παράλειψη νομίμου οφειλόμενης ενέργειας εκ μέρους της διοίκησης».
Η παράλειψη εκπλήρωσης οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας αποτελεί λόγο ακύρωσης. Η έννοια της εκτελεστής παράλειψης απασχόλησε το Ανώτατο Δικαστήριο στην υπόθεση Δήμος Λάρνακας ν. Mobil Oil Cyprus Ltd. (1995) 3 Α.Α.Δ. 400, όπου στην απόφαση της Ολομέλειας τα πλαίσια εξέτασης μιας τέτοιας παράλειψης τέθηκαν ως εξής:
"Παράλειψη διοικητικού οργάνου να εκπληρώσει καθήκον υπόκειται σε αναθεώρηση μόνο όπου αυτή συνίσταται στη μη εκπλήρωση θετικής υποχρέωσης την οποία επιβάλλει ο νόμος. Σ' εκείνη την περίπτωση, η αδράνεια ελέγχεται εφόσον η παράλειψη της Διοίκησης της εκτρέπει από το νομοθετημένο καθήκον της. Αυτή η έννοια την οποία ενέχει ο όρος "παράλειψη" στο άρθρο 146.1 του Συντάγματος, γιατί μόνο σ' εκείνη την περίπτωση η παράλειψη είναι αφ' εαυτής παράγωγος εννόμων αποτελεσμάτων και, συνεπώς, εκτελεστή."
Επίσης στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, στη σελ. 243 διαβάζουμε:
"α. Παράλειψις οφειλομένης νομίμου ενεργείας.
Η αίτησις ακυρώσεως δύναται να ασκηθή ου μόνον κατά παρανόμου ρητής πράξεως της Διοικήσεως αλλά και κατά παραλείψεως, όπως αύτη προβή εις οφειλομένην νόμιμον ενέργειαν: 122 (44), 127 (46).
Παράλειψις οφειλομένης νομίμου ενεργείας προσβλητή επί ακυρώσει δι' αιτήσεως προς το Συμβούλιον Επικρατείας δύναται να υπάρξη μόνον οσάκις διά σαφούς διατάξεως η Διοίκησις υποχρεούται εις συγκεκριμένην ενέργειαν προς ρύθμισιν ωρισμένης σχέσεως. Της ενεργείας μη επιβαλλομένης ρητώς υπό του νόμου και συνεπώς μη ούσης υποχρεωτικής διά την Διοίκησιν, η παράλειψις της Διοικήσεως ίνα ενεργήση, και η εκ της παραλείψεως τεκμαιρομένη άρνησις δεν συνιστούν εκτελεστάς πράξεις, άλλως τεκμαίρεται, ότι η ενέργεια ανήκει εις την διακριτικήν ευχέρειαν της διοικήσεως, εντός της σφαίρας της οποίας δεν είναι νοητή παράλειψις οφειλομένης ενεργείας."
(Βλ. επίσης Σ. Χειμωνίδης κ.ά. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 47 και στην εκεί νομολογία και συγγράμματα που η απόφαση της Ολομέλειας παραπέμπει).
Αυτό που προκύπτει με ασφάλεια από τα πιο πάνω, είναι πως για να καταλογισθεί στη διοίκηση παράλειψη εκπλήρωσης οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας και η τελευταία να θεωρηθεί υπόλογη για μια τέτοια παράλειψη, η συγκεκριμένη παράλειψη θα πρέπει να αποτελεί παράλειψη εκτέλεσης πράξης σχετικά με την οποία η διοίκηση είναι νομικά δεσμευμένη να προβεί σε εκτέλεσή της.
Στο σύγγραμμα Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο του Π. Δ. Δαγτόγλου, δεύτερη αναθεωρημένη και συμπληρωμένη έκδοση, στις σελ. 385 και 386, παρ. 518, 519, 520 και 521 κάτω από τον τίτλο «Προϋποθέσεις παραδεκτού: Φύση προσβαλλόμενης πράξης», διαβάζουμε:
"9. Αίτηση ακυρώσεως μπορεί να στραφεί και κατά της σιωπής ή ακριβέστερα της σιωπηρής παραλείψεως της διοικήσεως, διότι αλλιώς η διοίκηση θα μπορούσε εύκολα ν' αποφύγει τον δικαστικό έλεγχο και ο ιδιώτης να στερηθεί την δικαστική προστασία. Ενώ όμως κάθε (εκτελεστή) διοικητική πράξη μπορεί να προσβληθεί με αίτηση ακυρώσεως, παραδεκτώ προσβλητή είναι μόνο η παράλειψη μιας διοικητικής αρχής που αφορά οφειλόμενη από την αρχή αυτή νόμιμη ενέργεια. Παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, που μπορεί να προσβληθεί με αίτηση ακυρώσεως, συντρέχει αν πληρούνται οι εξής τρεις προϋποθέσεις:
α. Νομοθετική πρόβλεψη, δηλαδή πρόβλεψη στο Σύνταγμα, σε νόμο ή σε γενική αρχή του δικαίου της υποχρεώσεως της διοικήσεως να προβεί σε ορισμένη ενέργεια.
β. Πρωτοβουλία του ιδιώτη, δηλαδή αίτηση ή όχληση (αν η διοίκηση δεν υποχρεούται να ενεργήσει αυτεπάγγελτα), απευθυνόμενη μάλιστα στην αρμόδια αρχή.
γ. Συγκρότηση τεκμηρίου αρνήσεως της διοικήσεως με την άπρακτη παρέλευση της τυχόν προβλεπόμενης από ειδικό νόμο προθεσμίας ή αλλιώς ενός τριμήνου από την υποβολή της αιτήσεως στην διοίκηση ή την περιέλευσή της στην αρμόδια αρχή. Πριν την παρέλευση της προθεσμίας αυτής η άρνηση της διοικήσεως δεν τεκμαίρεται και αίτηση ακυρώσεως είναι απαράδεκτη."
Επανερχόμενος στην υπό κρίση περίπτωση παρατηρώ τα εξής: Η υποχρέωση των καθ'ων η αίτηση για εκπλήρωση οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας πηγάζει αποκλειστικά από τις πρόνοιες συγκεκριμένου νομοθετικού πλαισίου και συγκεκριμένα από το πλαίσιο που καθορίζουν οι πρόνοιες του Μέρους VII των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990, όπως αυτές μεταγενέστερα τροποποιήθηκαν. Οι εν λόγω πρόνοιες όμως έχουν διαγραφεί στο σύνολο τους με την Κ.Δ.Π. 351/2005 στις 29/7/2005 και δεν έχουν αντικατασταθεί. Η διαγραφή των συγκεκριμένων προνοιών και η μη αντικατάστασή τους, έχει αφαιρέσει το νομικό υπόβαθρο επί του οποίου εδραζόταν η δέσμευση των καθ'ων η αίτηση να συγκαλέσουν το Συμβούλιο Αξιολόγησης Υπαξιωματικών με σκοπό την αξιολόγηση των αιτητών για το 2003, καθιστώντας την έτσι νόμω αβάσιμη.
Δεν διαφεύγει της προσοχής μου ότι οι αιτητές για τεκμηρίωση της επί του προκειμένου θέσης τους παραπέμπουν στο νομικό καθεστώς που ίσχυε το 2003, δηλαδή πριν την κατάργηση του Μέρους VII από την Κ.Δ.Π. 351/2005. Επί τούτου εισηγούνται ότι η απάντηση στα ερωτήματα κατά πόσο οι καθ'ων η αίτηση ήταν νομικά δεσμευμένοι να προβούν στη συγκεκριμένη ενέργεια, όπως και στο κατά πόσο παρέλειψαν να το πράξουν, θα πρέπει να αναζητηθεί στα πλαίσια του τότε εν ισχύει νομικού καθεστώτος. Η θέση αυτή δεν με βρίσκει σύμφωνο. Στο πιο πάνω σύγγραμμα του Π.Δ. Δαγτόγλου στην παρ. 538(4) στη σελ. 399, κάτω από το γενικότερο τίτλο «Προϋποθέσεις παραδεκτού: έννομο συμφέρον», διαβάζουμε:
"4. Έννομο είναι, τέλος, το συμφέρον που έχει ανάγκη έννομης προστασίας. Η ανάγκη αυτή δεν υπάρχει στις περιπτώσεις που τα επίδικα ζητήματα έχουν θεωρητική μόνο σημασία, γιατί αναφέρονται σε καταργημένες πια ή μη ψηφισμένες ακόμη νομοθετικές διατάξεις ή σε μη ισχύουσες πια διοικητικές πράξεις, ή όταν η προσβαλλόμενη πράξη είναι ευνοϊκή για τον προσφεύγοντα ή είναι «αλυσιτελές» το ένδικο βοήθημα, δηλαδή και σε περίπτωση αποδοχής του δεν μπορεί να ικανοποιηθεί το συμφέρον που επικαλείται ο προσφεύγων, ή η επιδιωκόμενη έννομη προστασία δεν μπορεί να βελτιώσει ή μπορεί μάλιστα να χειροτερεύσει την θέση του προσφεύγοντος."
Για όλους τους πιο πάνω λόγους δεν μπορεί να ευσταθήσει η εισήγηση του δικηγόρου της αιτήτριας πως οι καθ'ων η αίτηση «παρέλειψαν» να συγκαλέσουν το Συμβούλιο Αξιολόγησης Υπαξιωματικών δυνάμει του Μέρους VII των Κανονισμών του 1990, όπως αυτοί μεταγενέστερα τροποποιήθηκαν, για αξιολόγηση των αιτητών για το έτος 2003, κατά παράβαση του άρθρου 146.1 του Συντάγματος και συνεπώς δεν μπορεί να δοθεί η αιτούμενη θεραπεία. Εξάλλου, στην παρούσα υπόθεση, το επίδικο ζήτημα έχει θεωρητική μόνο σημασία γιατί αναφέρεται σε καταργηθείσα νομοθετική διάταξη. Επομένως, κρίνω ότι το έννομο συμφέρον των αιτητών «δεν έχει ανάγκη έννομης προστασίας». Η ανάγκη αυτή έπαυσε να υπάρχει από τις 29/7/2005, ημερομηνία δημοσίευσης της Κ.Δ.Π. 351/2005 με την οποία καταργήθηκαν οι πρόνοιες του Μέρους VII των Κανονισμών του 1990.
Παρά την πιο πάνω κατάληξη μου θα προχωρήσω να εξετάσω και τη δεύτερη προδικαστική ένσταση, έτσι ώστε, σε περίπτωση που ήθελε επικρατήσει διαφορετική άποψη, να υπάρχει καταγραμμένη η θέση του Δικαστηρίου και επί της δεύτερης προδικαστικής ένστασης.
(2) Η προσφυγή είναι εκπρόθεσμη.
Η δεύτερη προδικαστική ένσταση των καθ'ων η αίτηση φέρνει στο προσκήνιο τις πρόνοιες του άρθρου 146.3 του Συντάγματος σύμφωνα με τις οποίες, στην περίπτωση παράλειψης, η προθεσμία των 75 ημερών που οι εν λόγω πρόνοιες θέτουν για άσκηση μιας προσφυγής, αρχίζει από την ημέρα που ο αιτητής έλαβε γνώση της παράλειψης. Σημειώνεται πως στην περίπτωση συνεχιζόμενης παράλειψης (continuing omission), τότε η προθεσμία δεν αρχίζει να μετρά γιατί για κάθε μέρα που περνά υπάρχει και μια νέα παράλειψη, (βλ. Hassan Mustafa v. Republic, I.R.S.C.C. 44, 47).
Στην υπό κρίση περίπτωση ο ευπαίδευτος συνήγορος των καθ'ων η αίτηση υποστηρίζει ότι η προθεσμία των 75 ημερών αρχίζει από τις 29/7/2005, ημερομηνία δημοσίευσης της Κ.Δ.Π. 351/2005, με την οποία οι πρόνοιες του Μέρους VII των Κανονισμών του 1990, διαγράφηκαν στο σύνολό τους και συνεπώς η προσφυγή είναι εκπρόθεσμη. Την αντίθετη άποψη υποστηρίζει ο ευπαίδευτος συνήγορος των αιτητών. Η επί του προκειμένου θέση του κ. Κωμοδρόμου περιστρέφεται γύρω από τον εξής άξονα. Εφόσον οι πρόνοιες της Κ.Δ.Π. 351/2005 δεν έχουν αναδρομική ισχύ, οι οποιεσδήποτε υποχρεώσεις των καθ'ων η αίτηση υφίσταντο δυνάμει του νομικού καθεστώτος που ίσχυε πριν από τις 29/7/2005, ποσώς δεν έχουν επηρεασθεί. Επομένως η προσβαλλόμενη παράλειψη υφίστατο νομικά, σύμφωνα με το συνήγορο των αιτητών, και «ως εκ τούτου εφόσον εξακολουθούσε να υπάρχει κατά το χρόνο καταχώρησης της προσφυγής δεν τίθεται θέμα εκπρόθεσμης προσβολής της». Πέραν τούτου είναι η θέση των αιτητών ότι με την υπό ημερομηνία 6/3/2008 επιστολή του δικηγόρου τους, «ζητούν τη διοικητική πράξη με αναδρομική ισχύ για να αποκατασταθεί η αδικία που έγινε σε βάρος τους από παράλειψη νόμω οφειλομένης ενέργειας της διοίκησης, πράγμα που σύμφωνα με το άρθρο 7(στ) των περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου 1999 (Νόμος 158(Ι)/99), ήταν νομικά επιτρεπτό».
Στο σύγγραμμα Σύστημα Διοικητικού Δικαίου του Γ.Μ. Παπαχατζή, 6η Έκδοση, Πρώτος Τόμος, παρ. 108, με τίτλο «Άλλες διακρίσεις των «ειδικών» διοικητικών πράξεων», σελ. 809 και 810, διαβάζουμε:
"Οι αρνητικές διοικητικές πράξεις υποδιαιρούνται σε ρητές αρνήσεις και σε σιωπηρές. Των πρώτων η έννοια είναι εκ των ανωτέρω παραδειγμάτων έκδηλη. Οι δε σιωπηρές αρνήσεις αποτελούν τις λεγόμενες «παραλείψεις διοικητικής ενεργείας» ή «παραλείψεις οφειλομένης νομίμου ενεργείας». .........
Με άλλες λέξεις ορίζουν οι νόμοι ότι τεκμαίρεται απορρίψασα η διοικητική αρχή το αίτημα του πολίτη μετά την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας που ο νόμος τάσσει για την απάντηση. Έτσι καθίσταται δικονομικώς δυνατό να προσβάλλεται με αίτηση ακυρώσεως η απλή παράλειψη της διοικήσεως και να ελέγχεται δικαστικώς η νομιμότητά της, σαν να αποτελούσε η απλή σιωπή μιάν απορριπτική διοικητική πράξη. Όταν δε ο νόμος δεν τάσσει ειδική προθεσμία για την απάντηση, η διοικητική αρχή τεκμαίρεται απορρίψασα το αίτημα του ιδιώτη ύστερα από παρέλευση τριών μηνών από την υποβολή του. Τέλος υπάρχουν και περιπτώσεις που η υποβολή αιτήσεως εκ μέρους του ενδιαφερομένου δεν είναι απαραίτητη. Η «αποθετική πράξη», ή «παράλειψη», συντελείται - κι εδώ δυνάμει δικονομικού πλάσματος - με μόνη την άπρακτη πάροδο νόμιμης προθεσμίας που αρχίζει από κάποιο αφετήριο νομικό γεγονός. Έτσι λογουχάρη αν η διοίκηση αδρανεί, παρόλο που ο νόμος ορίζει ρητώς ότι κατά το πρώτο τρίμηνο του κάθε έτους πρέπει να γίνονται υποχρεωτικά προαγωγές σε ορισμένο κλάδο δημοσίων υπηρεσιών π.χ. στα σώματα δημοσίας ασφαλείας.»
Επίσης στο σύγγραμμα Μ. Στασινόπουλου «Δίκαιον των Διοικητικών Πράξεων» στη σελ. 134 κάτω από το γενικό τίτλο «Το Περιεχόμενον των Διοικητικών Πράξεων κατ' ιδία» και τον υπότιτλο «Αρνητικαί Πράξεις» διαβάζουμε:
"1. Αρνητικαί Πράξεις: Εις την κατηγορίαν ταύτην υπάγονται αφ' ενός μεν αι ρηταί αρνήσεις, αφ' ετέρου δ' αι σιωπηραί.
Α. Η σιωπηρά άρνησις δυνατόν να υπάγηται εις τας εξής κατηγορίας:
(α) ...........
(β) Η συναγομένη κατά τας αυτάς ως άνω διατάξεις, εκ της σιωπής της Διοικήσεως, της παραταθείσης υπέρ την τυχόν υπό ειδικής διατάξεως τασσομένην προθεσμίαν, μετά ή άνευ προηγουμένης οχλήσεως του δικαιούχου².
(γ) .........."
Στην υποσημείωση υπό στοιχείο (2) της υποπαραγράφου (β) (ανωτέρω), στην οποία παραπέμπει η εν λόγω υποπαράγραφος, στην ίδια σελίδα, διαβάζουμε:
"². Σ.Ε. 863(1933), 557(1945): Εν τω νόμω ορίζεται ότι αι προαγωγαί των αξιωματικών ενεργούνται υποχρεωτικώς κατά Ιαννουάριον εκάστου έτους. Η άρνησις ενεργείας προαγωγής συνάγεται γενομένη από της εξόδου της προθεσμίας ταύτης, ήτοι από της 1ης Φεβρουαρίου ή από της λήξεως της βίας της κατοχής: 496(1949)."
Στην παρούσα υπόθεση οι νομικές διατάξεις που ίσχυαν για την αξιολόγηση των αιτητών για το έτος 2003 ήταν αυτές του Μέρους VII των Κανονισμών του 1990, όπως αυτοί μεταγενέστερα τροποποιήθηκαν. Η βασική διάταξη του Μέρους VII που μας ενδιαφέρει για το ζήτημα που εξετάζουμε είναι η διάταξη 18, η οποία προνοεί: «Κάθε χρόνο και μέσα στο Μάιο συγκροτείται και συνέρχεται με απόφαση του Υπουργού το Συμβούλιο Αξιολογήσεων για να αξιολογεί Υπαξιωματικούς, προκειμένου να εντοπίζονται κατάλληλοι για διορισμό τους σε Ανθυπολοχαγούς». Είναι φανερό πως στη συγκεκριμένη περίπτωση η διάταξη 18 ορίζει ρητά «αφετήριο νομικό γεγονός» και αυτό είναι το τέλος Μαΐου εκάστου έτους. Κατά συνέπεια, η εκ των προτέρων υποβολή αιτήματος εκ μέρους των ενδιαφερομένων για σύγκληση του Συμβουλίου Αξιολογήσεως Υπαξιωματικών για αξιολόγηση των αιτητών για το έτος 2003, δεν ήταν απαραίτητη. Μετά την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας που ο Νόμος τάσσει για την αξιολόγηση, η οποία ήταν το τέλος Μαΐου εκάστου έτους, τεκμαίρεται ότι οι καθ'ων η αίτηση είχαν απορρίψει το αίτημα των αιτητών. Επομένως η νόμιμη προθεσμία των 75 ημερών άρχισε να μετρά από το τέλος Μαΐου του 2003. Δοθέντος δε ότι η παρούσα προσφυγή καταχωρήθηκε μετά την εκπνοή της εν λόγω προθεσμίας, αυτή δεν μπορεί παρά να είναι εκπρόθεσμη και συνεπώς απαράδεκτη.
Για όλους τους πιο πάνω λόγους που προσπάθησα να εξηγήσω και οι δύο προδικαστικές ενστάσεις των καθ'ων η αίτηση επιτυγχάνουν. Σαν αποτέλεσμα, η προσφυγή απορρίπτεται ως μη παραδεκτή, με έξοδα €1.250 υπέρ των καθ'ων η αίτηση.
Α. ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ,
Δ.
/ΔΓ