|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2009) 4 ΑΑΔ 1033
19 Νοεμβρίου, 2009
[ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΡΙΣΤΟΣ ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΣ,
Αιτητής,
v.
ΔΗΜΟΥ ΛΕΜΕΣΟΥ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 602/2006)
Αναθεωρητική Δικαιοδοσία ― Η δυνατότητα προσφυγής κατά πράξης ως προς την οποία προβλέπεται από τον νόμο η υποβολή ένστασης ή ιεραρχικής προσφυγής ― Η περίπτωση του Άρθρου 18(5) του Ν.90/72 και η εφαρμογή των σχετικών νομολογιακών πορισμάτων στα επίδικα γεγονότα.
Διοικητικό Όργανο ― Συλλογικά όργανα ― Σύνθεση ― Ισχυρισμοί περί κακής σύνθεσης τόσο της Πολεοδομικής Επιτροπής όσο και του Δημοτικού Συμβουλίου Λεμεσού απορρίφθηκαν στην κριθείσα περίπτωση ― Περιστάσεις.
Πολεοδομία και Χωροταξία ― Αίτηση για πολεοδομική άδεια για αλλαγή χρήσης ακινήτου από καφενείο σε καμπαρέ ― Κατά πόσο είναι δυνατόν να επηρεάσει την σχετική απόφαση το γεγονός της ανοχής της παράνομης χρήσης του υποστατικού επί δεκαετίες ― Η έκνομη χρήση του κτιρίου, δεν μπορεί να αποτελέσει βάθρο για την κτήση παρεπόμενων δικαιωμάτων ― Περιστάσεις της ορθής εφαρμογής των προνοουμένων στο εφαρμοστέο Σχέδιο Ανάπτυξης στην κριθείσα περίπτωση.
Διοικητικό Δίκαιο ― Γενικές αρχές ― Το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης στο Άρθρο 43 του Ν. 158(Ι)/99 ― Δεν παραβιάστηκε στην κριθείσα περίπτωση υποβολής αίτησης συνοδευόμενης με τα αιτιολογικά της.
Ο αιτητής προσέφυγε κατά της απόρριψης της αίτησής του, για αλλαγή χρήσης του επίδικου υποστατικού, από καφενείο σε καμπαρέ.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, απορρίπτοντας την προσφυγή, αποφάσισε ότι:
1. Το Άρθρο 18(5) του Νόμου αρ. 90/72, παρέχει τη δυνατότητα σε οποιονδήποτε ενδιαφερόμενο να υποβάλει στον Υπουργό γραπτώς αιτιολογημένη ένσταση, η οποία να βασίζεται σε συγκεκριμένους λόγους. Η υποβολή ένστασης δεν είναι επιτακτική. Όπως έχει νομολογηθεί η δυνατότητα υποβολής ένστασης ή ιεραρχικής προσφυγής που προβλέπεται από το νόμο, δεν εμποδίζει το διοικούμενο να προσβάλει ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου τη διοικητική απόφαση, αν επιλέξει να μην ασκήσει αυτό το δικαίωμα που του παρέχεται. Το αντίθετο ισχύει όπου η υποβολή ένστασης ή ιεραρχικής προσφυγής προβλέπεται από τον οικείο νόμο, ως απαραίτητη προϋπόθεση για τη συμπλήρωση της διοικητικής διαδικασίας. Κάτι τέτοιο όμως δεν ισχύει στην παρούσα περίπτωση.
2. Απορριπτέα είναι και η επόμενη προδικαστική ένσταση την οποία υπέβαλαν οι καθ' ων η αίτηση. Υποστήριξαν ότι ο αιτητής δεν νομιμοποιείται σε παραδεκτή άσκηση της προσφυγής, γιατί σκοπεί στην επιδίωξη εξασφάλισης παρέκκλισης από τις πρόνοιες του Σχεδίου Περιοχής Κέντρου Πόλης της Λεμεσού, κατά τρόπο αντίθετο προς το νόμο και το Σύνταγμα. Εφ' όσον ο αιτητής υπέβαλε αίτηση για πολεοδομική άδεια η οποία απορρίφθηκε, σύμφωνα με το άρθρο 45 του Νόμου έχει δικαίωμα καταχώρησης προσφυγής εναντίον της απόφασης αυτής.
3. Ο αιτητής υποστηρίζει ότι πάσχει η σύνθεση, τόσο της Πολεοδομικής Επιτροπής, όσο και του Δημοτικού Συμβουλίου. Εύκολα όμως διαπιστώνεται ότι η Πολεοδομική Επιτροπή κατά τον ουσιώδη χρόνο είχε νόμιμη σύνθεση, ενώ όλα τα μέλη της είχαν προσκληθεί έγκαιρα και νομότυπα. Σύμφωνα με τις πρόνοιες του Άρθρου 45(2) του Ν. 111/85, το Δημοτικό Συμβούλιο δύναται από καιρού εις καιρό να μετατρέπει τη σύνθεση οιασδήποτε επιτροπής, να παύει υφιστάμενα και να διορίζει νέα μέλη, καθώς και να πληροί χηρεύουσες θέσεις.
4. Κατά ανάλογο τρόπο απορρίπτεται και ο ισχυρισμός του αιτητή ότι πάσχει η σύνθεση του Δημοτικού Συμβουλίου.
5. Είναι αποδεκτό, ότι από το 1981 το επίδικο υποστατικό λειτουργεί ως καμπαρέ με σχετική άδεια λειτουργίας κέντρου από τον Κ.Ο.Τ. και με πιστοποιητικό καταλληλότητας από το Δήμο Λεμεσού. Η μόνη διαφορά, την οποία επεσήμαναν οι καθ' ων η αίτηση με τη μαρτυρία που προσήγαγαν ύστερα από άδεια του δικαστηρίου, ήταν ότι οι άδειες αυτές εκδόθηκαν επ' ονόματι τρίτου προσώπου. Η άδεια λειτουργίας του εν λόγω κέντρου σε καμπαρέ, δεν είναι καθοριστικής σημασίας για την έκδοση της αιτούμενης πολεοδομικής άδειας. Πρώτον, γιατί πρόκειται περί δύο διαφορετικών αδειών, και δεύτερον οι άδειες αυτές εκδόθηκαν όχι στο όνομα του αιτητή. Οι άδειες λειτουργίας είναι, εν πάση περιπτώσει, προσωποπαγείς και όχι πραγματοπαγείς και συνεπώς δεν συνοδεύουν το συγκεκριμένο υποστατικό. Από την άλλη, αφού έχουν εκδοθεί επ' ονόματι τρίτου δεν συνδέονται ούτε με τον αιτητή.
Το Δημοτικό Συμβούλιο Λεμεσού δεν είχε άλλη επιλογή από του να εφαρμόσει το Σχέδιο Περιοχής του Κέντρου Λεμεσού, εφ' όσον το ακίνητο βρίσκεται κοντά στο χώρο της Πλατείας Ηρώων, όπου προβλέπεται ότι εξαιρούνται πλήρως τα μουσικοχορευτικά κέντρα και καμπαρέ. Όπως έχει λεχθεί και στην υπόθεση Δημοκρατία v. Χριστοφόρου (2003) 3 Α.Α.Δ. 185, το αίτημα για πολεοδομική άδεια ήταν αλληλένδετο με την έκνομη χρήση του ακινήτου ως μπυραρίας και για το λόγο αυτό εξ αρχής καταδικασμένο σε απόρριψη. Η έκνομη χρήση του κτιρίου δεν μπορεί να αποτελέσει βάθρο για τη κτήση παρεπόμενων δικαιωμάτων. Το ίδιο θέμα με χρήση του ακινήτου ως καμπαρέ επί 30 χρόνια, με εξασφάλιση των επί μέρους αδειών, προέκυψε και στην υπόθεση Παναγή v. Δήμου Λεμεσού, Υποθ. Αρ. 974/2005, ημερ. 16.4.2007.
6. Τέλος, δεν τίθεται θέμα παραβίασης του δικαιώματος ακρόασης του αιτητή κατά παράβαση του Άρθρου 43 (1) του Ν.158(Ι)/99 όπως ισχυρίζεται, αφού υπέβαλε την αίτησή του προς την αρμόδια αρχή, συνοδευμένη με τα αιτιολογικά της και εναπόκειτο στην αρχή να αποφασίσει την έγκριση ή απόρριψή της εν όψει των δικών του παραστάσεων. Ο αιτητής είχε κάθε ευκαιρία και δικαίωμα να παραθέσει τις απόψεις του, όπως βεβαίως και το έπραξε.
Η προσφυγή απορρίφθηκε με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Παναγή v. Δήμου Λεμεσού, Υπόθ. Αρ. 23/04, ημερ. 24.5.2005,
Pelides v. Republic, 3 R.S.C.C. 13,
Petrolina Ltd v. The Municipal Committee of Famagusta (1971) 3 C.L.R. 420,
Rotsides v. Republic (1986) 3(C) C.L.R. 2386,
Αναστασίου ν. Ε.Τ.Ε.Κ. (2003) 3 Α.Α.Δ. 616,
Δημοκρατία ν. Χριστοφόρου (2003) 3 Α.Α.Δ. 185,
Παναγή ν. Δήμου Λεμεσού, Υπόθ. Αρ. 974/2005, ημερ. 16.4.2007.
Προσφυγή.
Α. Σ. Αγγελίδης, για τον Αιτητή.
Χρ. Χρίστου (κα), για Ανδρέα Νεοκλέους, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ.: Ο αιτητής αξιώνει ακύρωση της απόφασης του Δήμου Λεμεσού, ημερομηνίας 26.1.2006, με την οποία απορρίφθηκε αίτησή του για πολεοδομική άδεια για αλλαγή χρήσης ακινήτου που βρίσκεται στην οδό Ζήνωνος 44, στη Λεμεσό, από καφενείο σε καμπαρέ.
Τόσο ο Δημοτικός Αρχιτέκτονας, όσο και ο Δημοτικός Μηχανικός εισηγήθηκαν την απόρριψη της υποβληθείσας αίτησης, λόγω του ότι το υποστατικό βρίσκεται στην περιοχή της Πλατείας Ηρώων, όπου σύμφωνα με το Σχέδιο Περιοχής Κέντρου Πόλης της Λεμεσού (στο εξής «το Σχέδιο»), η αιτούμενη αλλαγή χρήσης από καφενείο σε καμπαρέ δεν είναι επιτρεπτή. Την ίδια γνώμη είχε και η Πολεοδομική Επιτροπή η οποία στις 19.12.2005 εισηγήθηκε προς το Δημοτικό Συμβούλιο την απόρριψη της αίτησης. Έτσι στις 26.1.2006, το Δημοτικό Συμβούλιο απέρριψε ομοφώνως την αίτηση γιατί η αιτούμενη αλλαγή δεν ήταν επιτρεπτή από τις πρόνοιες του Σχεδίου Περιοχής Κέντρου Πόλης της Λεμεσού. Η απόφαση κοινοποιήθηκε στον αιτητή ο οποίος και την προσέβαλε με την παρούσα προσφυγή.
Οι καθ' ων η αίτηση υπέβαλαν προδικαστικά ότι η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί γιατί ο αιτητής επιδιώκει με την καταχώρησή της παρεμπίπτοντα έλεγχο του κύρους του Σχεδίου. Παρ' όλον ότι είχε τότε τη δυνατότητα υποβολής ένστασης αμέλησε ή παρέλειψε και δεν ενήργησε εντός των πλαισίων του Νόμου και της σχετικής προθεσμίας, όπως προβλέπεται στον περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμο του 1972 (Ν.90/72) όπως τροποποιήθηκε.
Οι καθ' ων η αίτηση παραπέμπουν στο Αρθρο 18 του Νόμου, το οποίο προβλέπει το μηχανισμό εκπόνησης, τροποποίησης, υιοθέτησης ή έγκρισης Τοπικού Σχεδίου ή Σχεδίου Περιοχής. Στο εδάφιο (5) του ιδίου άρθρου προβλέπεται η δυνατότητα υποβολής αιτιολογημένων ενστάσεων από τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα. Το Σχέδιο που μας ενδιαφέρει δημοσιεύθηκε με βάση τις πρόνοιες των εδαφίων 2 και 3 του Αρθρου 18 του Ν.90/72 στις 8.11.2002.
Η προδικαστική ένσταση είναι αβάσιμη. Το Άρθρο 18 (5) του Νόμου, παρέχει τη δυνατότητα σε οποιονδήποτε ενδιαφερόμενο να υποβάλει στον Υπουργό γραπτώς αιτιολογημένη ένσταση, η οποία να βασίζεται σε συγκεκριμένους λόγους. Η υποβολή ένστασης δεν είναι επιτακτική.
Όπως έχει νομολογηθεί η δυνατότητα υποβολής ένστασης ή ιεραρχικής προσφυγής που προβλέπεται από το νόμο, δεν εμποδίζει το διοικούμενο να προσβάλει ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου τη διοικητική απόφαση, αν επιλέξει να μην ασκήσει αυτό το δικαίωμα που του παρέχεται. Το αντίθετο ισχύει όπου η υποβολή ένστασης ή ιεραρχικής προσφυγής προβλέπεται από τον οικείο νόμο ως απαραίτητη προϋπόθεση για τη συμπλήρωση της διοικητικής διαδικασίας (βλέπε σχετικά Παναγή v. Δήμου Λεμεσού, Υπόθ. Αρ. 23/04, ημερ. 24.5.2005 και Pelides v. Republic, 3 R.S.C.C. 13, Petrolina Ltd v. The Municipal Committee of Famagusta (1971) 3 C.L.R. 420 και Rotsides v. Republic (1986) 3(C) C.L.R. 2386). Κάτι τέτοιο όμως δεν ισχύει στην παρούσα περίπτωση.
Απορριπτέα είναι και η επόμενη προδικαστική ένσταση την οποία υπέβαλαν οι καθ' ων η αίτηση. Υποστήριξαν ότι ο αιτητής δεν νομιμοποιείται σε παραδεκτή άσκηση της προσφυγής, γιατί σκοπεί στην επιδίωξη εξασφάλισης παρέκκλισης από τις πρόνοιες του Σχεδίου Περιοχής Κέντρου Πόλης της Λεμεσού, κατά τρόπο αντίθετο προς το νόμο και το Σύνταγμα.
Εφ' όσον ο αιτητής υπέβαλε αίτηση για πολεοδομική άδεια η οποία απορρίφθηκε, σύμφωνα με το Αρθρο 45 του Νόμου έχει δικαίωμα καταχώρησης προσφυγής εναντίον της απόφασης αυτής.
Ο αιτητής υποστηρίζει ότι πάσχει η σύνθεση, τόσο της Πολεοδομικής Επιτροπής, όσο και του Δημοτικού Συμβουλίου. Ως προς την Πολεοδομική Επιτροπή υποβάλλει ότι είναι άγνωστος ο λόγος απουσίας από τη συνεδρία ημερομ. 19.12.2005 δύο εκ των μελών της, της κας Εύης Τσολάκη και του κ Αντρέα Κυπριανού. Παράλληλα, υποστηρίζει ότι υπάρχει πρόδηλη έλλειψη στοιχείων στα πρακτικά που να δηλώνει ότι εστάλη πρόσκληση των απόντων μελών σύμφωνα με τις πρόνοιες του Αρθρου 21(3) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, Ν. 158(Ι)/99. Άγνωστος παραμένει επίσης, ως περαιτέρω ισχυρίζεται, ο λόγος αντικατάστασης του μέλους κ. Γιάννου Αναστασίου με τον κ. Άγγελο Βότση.
Το επιχείρημα θα πρέπει να απορριφθεί. Εύκολα διαπιστώνεται ότι η Πολεοδομική Επιτροπή κατά τον ουσιώδη χρόνο είχε νόμιμη σύνθεση, ενώ όλα τα μέλη της είχαν προσκληθεί έγκαιρα και νομότυπα.
Η Πολεοδομική Επιτροπή διορίστηκε από το Δημοτικό Συμβούλιο δυνάμει του Αρθρου 45 του περί Δήμων Νόμου του 1985, Ν.111/85, και επιλαμβάνεται των θεμάτων στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς της.
Όπως προβλέπεται από το Άρθρο 21(3) του Ν.158(Ι)/99 ένα συλλογικό όργανο για να συνεδριάσει νόμιμα, θα πρέπει να κληθούν νομότυπα και εμπρόθεσμα όλα τα μέλη του στη συνεδρία. Από το διοικητικό φάκελο της υπόθεσης προκύπτει ότι στις 14.12.2005 εστάλη προς όλα τα μέλη της Πολεοδομικής Επιτροπής πρόσκληση για την 84η συνεδρία της που θα πραγματοποιείτο στις 19.12.2005. Τα δύο μέλη της Επιτροπής για τα οποία γίνεται λόγος, δηλαδή η κα Τσολάκη και ο κ. Κυπριανού, δήλωσαν εγγράφως, με δήλωσή τους ημερομ. 16.12.2005, ότι θα απουσίαζαν λόγω άλλης ανειλημμένης υποχρέωσής τους.
Το βάρος για προσκόμιση στοιχείων σε σχέση με τη νομιμότητα της σύνθεσης του διοικητικού οργάνου, βρίσκεται στους ώμους των καθ' ων η αίτηση (Αναστασίου v. Ε.Τ.Ε.Κ. (2003) 3 Α.Α.Δ. 616). Εφ' όσον όμως υπάρχουν κατατιθεμένες στο διοικητικό φάκελο οι πιο πάνω δηλώσεις, θεωρώ ότι τα δύο μέλη είχαν κληθεί εγκαίρως. Παρ' όλον ότι δεν απαιτείται αιτιολόγηση του λόγου απουσίας, τα συγκεκριμένα μέλη αναφέρουν ότι δεν θα παρευρίσκονταν στη συνεδρία λόγω ανειλημμένης υποχρέωσης.
Εξ ίσου απορριπτέος είναι και ο ισχυρισμός για μη νόμιμη κλήση του κ. Αναστασίου και την κατ' ισχυρισμό μη νόμιμη αντικατάστασή του, από τον κ. Βότση. Σύμφωνα με τις πρόνοιες του Αρθρου 45 (2) του Ν. 111/85, το Δημοτικό Συμβούλιο δύναται από καιρού εις καιρό να μετατρέπει τη σύνθεση οιασδήποτε επιτροπής, να παύει υφιστάμενα και να διορίζει νέα μέλη, καθώς και να πληροί χηρεύουσες θέσεις. Επειδή ο κ. Αναστασίου προφανώς δεν μπορούσε να συμμετάσχει στη συνεδρία, αναπληρώθηκε από το αναπληρωματικό μέλος του ιδίου κόμματος κ. Βότση.
Κατά ανάλογο τρόπο απορρίπτεται και ο ισχυρισμός του αιτητή ότι πάσχει η σύνθεση του Δημοτικού Συμβουλίου, αναφορικά με τα απουσιάζοντα μέλη Αναστασίου, Κυπριανού και Συκοπετρίτου. Και για τα τρία ανωτέρω μέλη, υπάρχει στο διοικητικό φάκελο γραπτή δήλωσή τους ημερομ. 24.1.2006, με την οποία δήλωναν ότι κλήθηκαν δεόντως στη συνεδρία.
Ο αιτητής, στην πραγματικά μακροσκελή του αγόρευση, υποστηρίζει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει γιατί πάσχει η εισήγηση της Πολεοδομικής Επιτροπής η οποία έγινε χωρίς δέουσα έρευνα, υπό πλάνη περί τα πράγματα, ενώ στερείται αιτιολογίας. Κατά συνέπεια, συνεχίζει ο αιτητής, πάσχει και η προσβαλλόμενη απόφαση εφ' όσον το Δημοτικό Συμβούλιο δεν άσκησε τη διακριτική του εξουσία και ενήργησε υπό πλάνη και χωρίς τη δέουσα έρευνα, στηριζόμενο μόνο στην εισήγηση της Πολεοδομικής Επιτροπής. Επίσης η προσβαλλόμενη απόφαση, σύμφωνα πάντα με τον αιτητή, είναι αναιτιολόγητη. Υποστηρίζεται, τέλος, μάλιστα ότι η παρούσα περίπτωση αποτελεί κλασσική περίπτωση μη εφαρμογής της καλής πίστης, εφ' όσον παραγνωρίστηκε ότι το υποστατικό του αιτητή χρησιμοποιείται από το 1981 ως καμπαρέ, με όλες τις σχετικές άδειες, τόσο από τον Κ.Ο.Τ., όσο και από το Δήμο Λεμεσού, χωρίς ποτέ οι καθ' ων η αίτηση να λάβουν μέτρα εναντίον του. Επισημαίνει μάλιστα ο αιτητής ότι την αίτησή του για πολεοδομική άδεια υπέβαλε με βάση τη μακρόχρονη λειτουργία του καμπαρέ, αλλά και ύστερα από υπόδειξη του Κ.Ο.Τ. από τον οποίο έλαβε και τη διαβεβαίωση ότι η υποβολή της αίτησης θα αποτελούσε τυπικό μόνο διάβημα.
Είναι αποδεκτό ότι από το 1981 το υποστατικό λειτουργεί ως καμπαρέ με σχετική άδεια λειτουργίας κέντρου από τον Κ.Ο.Τ. και με πιστοποιητικό καταλληλότητας από το Δήμο Λεμεσού, με άδεια εμπορίας και πώλησης βιομηχανοποιημένου καπνού, άδεια πώλησης κρασιού και οινοπνευματωδών ποτών. Η μόνη διαφορά, την οποία επεσήμαναν οι καθ' ων η αίτηση με τη μαρτυρία που προσήγαγαν ύστερα από άδεια του δικαστηρίου, ήταν ότι οι άδειες αυτές εκδόθηκαν επ' ονόματι τρίτου προσώπου και συγκεκριμένα κάποιας Παναγιώτας Χριστοφόρου και όχι επ' ονόματι του αιτητή. Αξιοσημείωτο είναι επίσης ότι το Δικαστήριο επέτρεψε ύστερα από σχετική αίτηση ένορκη δήλωση του Δημοτικού Μηχανικού του Δήμου Λεμεσού η οποία ουσιαστικά σκοπό είχε την εξήγηση του υπόβαθρου βεβαίωσης ημερ. 26.5.2006 από τον Ανώτερο Τεχνικό του Δήμου Λεμεσού, κ. Στέλιο Γρηγοριάδη, ο οποίος βασικά βεβαίωνε ότι το νυχτερινό κέντρο του αιτητή, λειτουργούσε από το 1976 νόμιμα ως καμπαρέ.
Ο Δημοτικός Μηχανικός επιβεβαίωσε ότι η πιο πάνω βεβαίωση δόθηκε χωρίς την προηγούμενη έγκριση ή συγκατάθεσή του ως του αρμόδιου οργάνου και ότι οι πιο πάνω επί μέρους άδειες που εκδόθηκαν για την άδεια λειτουργίας του κέντρου, δεν σχετίζονται με την πολεοδομική άδεια που απαιτείται για την εγκεκριμένη χρήση υποστατικού.
Είναι παραδεκτό και από τις δύο πλευρές όπως προκύπτει από την ένορκη δήλωση του νομικού λειτουργού του Δήμου Λεμεσού, ότι άνκαι ο αιτητής από το 1981 λειτουργεί εν γνώσει του Δήμου Λεμεσού το συγκεκριμένο ακίνητο κέντρο αναψυχής γνωστό ως "Brazil Cabaret", το κέντρο αυτό λειτουργούσε ως καμπαρέ χωρίς όμως ο αιτητής ουδέποτε να έχει εξασφαλίσει άδεια οικοδομής, πολεοδομική άδεια, αλλά ούτε και πιστοποιητικό τελικής έγκρισης.
Το συγκεκριμένο κέντρο αναψυχής βρίσκεται στην Πλατεία Ηρώων. Το Σχέδιο Περιοχής προνοεί ρητά ότι στην περιοχή της Πλατείας Ηρώων θα εξαιρούνται πλήρως τα μουσικοχορευτικά κέντρα και καμπαρέ. Ως αποτέλεσμα ο Δήμος αδυνατεί να παραχωρήσει στον αιτητή πολεοδομική άδεια για αλλαγή χρήσης της ακίνητης ιδιοκτησίας του από καφενείο σε καμπαρέ.
Ο δικηγόρος του αιτητή στο στάδιο των διευκρινίσεων ισχυρίστηκε ότι υπάρχει αντιφατικότητα μεταξύ της μαρτυρίας του Δημοτικού Μηχανικού και του νομικού λειτουργού Μ. Παναγιώτου, γιατί ακριβώς ο πρώτος δεν έκανε παραδεκτό ένα τέτοιο γεγονός. Συνεπώς, πρόκειται περί πλάνης των καθ' ων η αίτηση, αφού το υποστατικό του αιτητή λειτουργούσε ήδη από το 1981 ως καμπαρέ και συνεπώς η αίτηση δεν αποτελούσε κάτι καινούργιο ούτως ώστε να τεθεί θέμα τοπικού σχεδίου.
Επαναλαμβάνω ότι από την εξέταση του διοικητικού φακέλου προκύπτει ότι όλες οι επί μέρους άδειες για πώληση οινοπνευματωδών ποτών κλπ., εκδόθηκαν όχι επ' ονόματι του αιτητή, αλλά κάποιας Παναγιώτας Χριστοφόρου. Επιπροσθέτως, προκύπτει επίσης ότι έγιναν προσπάθειες στο παρελθόν εξασφάλισης πολεοδομικής άδειας, αλλά με οδηγίες κυρίως της ιδιοκτήτριας του ακινήτου σταματούσαν. Χαρακτηριστικά θα πρέπει να σημειωθεί ότι η ιδιοκτήτρια ισχυρίστηκε και πλαστογραφία εις βάρος της.
Προκύπτει από το σύνολο των πιο πάνω γεγονότων ότι η άδεια λειτουργίας του εν λόγω κέντρου σε καμπαρέ δεν είναι καθοριστικής σημασίας για την έκδοση της αιτούμενης πολεοδομικής άδειας. Πρώτο γιατί πρόκειται περί δύο διαφορετικών αδειών, και δεύτερο οι άδειες αυτές εκδόθηκαν όχι στο όνομα του αιτητή. Οι άδειες λειτουργίας είναι, εν πάση περιπτώσει, προσωποπαγείς και όχι πραγματοπαγείς και συνεπώς δεν συνοδεύουν το συγκεκριμένο υποστατικό. Από την άλλη, αφού έχουν εκδοθεί επ' ονόματι τρίτου δεν συνδέονται ούτε με τον αιτητή.
Σύμφωνα με το Άρθρο 26(1) του Νόμου 90/72 για να καταλήξει σε πολεοδομική απόφαση η Πολεοδομική Αρχή λαμβάνει υπ' όψιν τις πρόνοιες του εφαρμοστέου στην περίπτωση σχεδίου αναπτύξης, καθώς και οποιοδήποτε άλλο ουσιώδη παράγοντα. Στην περίπτωση αυτή το Σχέδιο Περιοχής του Κέντρου Λεμεσού που δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας με τη Γνωστοποίηση υπ' αρ. αρ. 1047, ημερομ. 8.11.2002, περιλαμβάνει στην παράγραφο 4.8.3 (β) ότι στην περιοχή της Πλατείας Ηρώων ειδικά εξαιρούνται πλήρως τα μουσικοχορευτικά κέντρα και καμπαρέ.
Εν όψει όλων των πιο πάνω, το Δημοτικό Συμβούλιο Λεμεσού δεν είχε άλλη επιλογή από του να εφαρμόσει το Σχέδιο Περιοχής του Κέντρου Λεμεσού, εφ' όσον το ακίνητο βρίσκεται κοντά στο χώρο της Πλατείας Ηρώων, όπου προβλέπεται ότι εξαιρούνται πλήρως τα μουσικοχορευτικά κέντρα και καμπαρέ.
Όπως έχει λεχθεί και στην υπόθεση Δημοκρατία v. Χριστοφόρου (2003) 3 Α.Α.Δ. 185, το αίτημα για πολεοδομική άδεια ήταν αλληλένδετο με την έκνομη χρήση του ακινήτου ως μπυραρίας και για το λόγο αυτό εξ αρχής καταδικασμένο σε απόρριψη. Η έκνομη χρήση του κτιρίου δεν μπορεί να αποτελέσει βάθρο για τη κτήση παρεπόμενων δικαιωμάτων. Δικαιώματα δεν μπορούν να θεμελιωθούν στην παράνομη χρήση οικοδομής, όπως κατά τον ίδιο τρόπο δεν απορρέουν δικαιώματα από παράνομες πράξεις.
Το ίδιο θέμα με χρήση του ακινήτου ως καμπαρέ επί 30 χρόνια, με εξασφάλιση των επί μέρους αδειών, προέκυψε και στην υπόθεση Παναγή v. Δήμου Λεμεσού, Υπόθ. Αρ. 974/2005, ημερ. 16.4.2007. Συμφωνώ με τα λεχθέντα από το Δικαστήριο εκεί. Επισημαίνει ότι, παρά τους ισχυρισμούς για κακή πίστη της διοίκησης, λόγω της έκδοσης επί μέρους αδειών για πολλά χρόνια, εκείνο από το οποίο δεν μπορούμε να απομακρυνθούμε αφορά στη ρητή και ευθεία απαγόρευση της λειτουργίας καμπαρέ στην περιοχή και, επομένως, στο γεγονός ότι υποβλήθηκε κατ' ευθεία αίτηση για πολεοδομική άδεια για χρήση απαγορευμένη. Εν όψει αυτής της διαπίστωσης που συνιστούσε την αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης και ως προς την οποία δεν τεκμηριώνεται έστω ενδεχόμενο πλάνης λόγω ελλιπούς έρευνας ή άλλως, η προσφυγή του αιτητή απορρίφθηκε.
Τέλος, δεν τίθεται θέμα παραβίασης του δικαιώματος ακρόασης του αιτητή κατά παράβαση του Άρθρου 43(1) του Ν.158(Ι)/99 όπως ισχυρίζεται, αφού υπέβαλε την αίτησή του προς την αρμόδια αρχή, συνοδευμένη με τα αιτιολογικά της και εναπόκειτο στην αρχή να αποφασίσει την έγκριση ή απόρριψή της εν όψει των δικών του παραστάσεων. Ο αιτητής είχε κάθε ευκαιρία και δικαίωμα να παραθέσει τις απόψεις του, όπως βεβαίως και το έπραξε.
Η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με €1.600 έξοδα εναντίον του αιτητή, πλέον Φ.Π.Α.
Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα.