|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
Υπόθεση αρ. 423/2007
15 Σεπτεμβρίου, 2009
[Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146(1) ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΤΟ Ν. 112(1)/04
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ
Αιτητές
- ΚΑΙ -
ΕΠΙΤΡΟΠΟΥ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ
ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ
Καθ' ου η αίτηση
.........
Κ. Χατζηιωάννου, για τους αιτητές
Χρ. Μ. Τριανταφυλλίδης με Ν. Κλεάνθους (κα), για τον καθ' ου η αίτηση
........
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Με την παρούσα προσφυγή οι αιτητές ζητούν δήλωση του Δικαστηρίου ότι το Διάταγμα του καθ' ου η αίτηση με τίτλο «Το περί της Τροποποίησης του Υποδείγματος Προσφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο της ΑΤΗΚ 2006, Διάταγμα του 2006» που δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας ημερ 27/12/06. Παράρτημα Τρίτο, ως Α.Α.Δ. 1834/06 και Δ.Ε. 8/06 είναι άκυρο και χωρίς οποιοδήποτε νομικό αποτέλεσμα.
ΓΕΓΟΝΟΤΑ
Οι αιτητές είναι Οργανισμός Δημοσίου Δικαίου που ιδρύθηκε με βάση τον περί Τηλεπικοινωνιών Νόμο Κεφ. 302 (ως έχει τροποποιηθεί) και είναι επιφορτισμένος με την παροχή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών στην Κύπρο.
Σύμφωνα με τον καθ΄ου η αίτηση στις 7/4/04 οι αιτητές δημοσίευσαν στην ιστοσελίδα τους ολοκληρωμένο προσχέδιο Προσφοράς Αναφοράς Αδεσμοποίητης Προσβασης σε Τοπικό Βρόχο σύμφωνα με τα άρθρα 54, 58 και 60 του Ν. 19(1)/2002 και του Καν. 5(2) του Κανονισμού περί Υπολογισμού Κόστους και Τελών Αδσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο Κ.Δ.Π. 327/2003. Οι αιτητές είχαν καθοριστεί ως Οργανισμός έχων σημαντική ισχύ στην αγορά με το Δ.Ε. 1/2003 και με βάση αυτό και το άρθρο 2 του Νόμου 19(1)/2002 οι αιτητές ως Κοινοποιημένος φορέας εκμετάλλευσης στην αγορά παροχής σταθερών δημοσίων τηλεφωνικών δικτύων και υπηρεσιών, όφειλε να δημοσιεύσει Προσφορά Αναφοράς (Σχετικό είναι το άρθρο 58 του Ν. 19(1)/2002).
Οι υποχρεώσεις αυτές συνέχισαν να υπάρχουν και μετά τη ψήφιση του Ν. 112(1)/2004 σύμφωνα με το άρθρο 161, μέχρις ότου ο Επίτροπος (καθ' ου η αίτηση) προβεί στη διαδικασία Ανάλυσης Αγοράς σύμφωνα με Μέρος 9 του Νόμου.
Ο καθ' ου η αίτηση Επίτροπος από το 2005 δημοσίευσε το περί Προσφοράς Αναφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο της ΑΤΗΚ Διάταγμα ως Δ.Ε. 5/05 και ΑΔΠ 751/2005, το οποίο οι αιτητές προσέβαλαν με την προσφυγή 1299/05, στην οποία εκδόθηκε απόφαση στις 27/6/08 (Γαβριηλίδης Δ) με αποτέλεσμα τούτο να ακυρωθεί. Ο λόγος ακύρωσης ήταν ότι πριν την έκδοση του διατάγματος ο Επίτροπος δεν είχε προβεί σε ανάλυση αγοράς με βάση το Μέρος 9 όπως είχε υποχρέωση με βάση τα άρθρα 55(1) και 161(3) του Ν. 112(1)/2004. Στην ίδια κατάληξη ήταν και η δική μου απόφαση Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. ΕπιτρόπουΡύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείω, υποθ. αρ. 2277/06 ημερ. 11/2/09.
Το 2006 ο καθ' ου η αίτηση άρχισε νέα διαδικασία τροποποίησης του διατάγματος του 2005. Την 20/7/06 ο Επίτροπος με επιστολή του προς τους αιτητές ζήτησε την υποβολή Προσφοράς Αναφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στο Τοπικό Βρόχο ΑΤΗΚ 20056, μέχρι την 11η Σεπτεμβρίου 2006,. Στην επιστολή αναφέρονται τα σημεία της Προσφοράς που χρήζουν τροποποίησης, και τα σημεία της Προσφοράς για τα οποία ο Επίτροπος συμφωνεί με τις θέσεις των αιτητών.
Αφού οι αιτητές ζήτησαν παράταση, η οποία τους δόθηκε, τελικά στις 25/9/06 υπέβαλαν προς τον Επίτροπο, προσχέδιο της Προσφοράς Αναφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στο Τοπικό Βρόχο ΑΤΗΚ 2006, χωρίς αυτό να συνοδεύεται από ειδική έκθεση τεκμηρίωσης του υπολογισμού του σχετικού πλαισίου τελών, σύμφωνα με τις πρόνοιες του άρθρου 23 του Ν. 112(1)/2004 και τις πρόνοιες του άρθρου 5(2) του Διατάγματος περί Υπολογισμού Κόστους και Τελών Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο, Κ.Δ.Π. 18/2005.
Μεταξύ της 11/10/06 και της 18/10/06 ανταλλάχθηκε επιστολογραφία μεταξύ του Επιτρόπου και των αιτητών με θέμα τη συμπλήρωση κενών στην υποβληθείσα προσφορά τους.
Την 20/10/06 ο Επίτροπος κοινοποίησε δεόντως στους αιτητές, τις προτεινόμενες εκ μέρους του τροποποιήσεις αναφορικά με το σύνολο του περιεχομένου της Προσφοράς Αναφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στο Τοπικό Βρόχο ΑΤΗΚ 2006, περιλαμβανομένου πλαισίου τελών και τις ενστάσεις του στον καθορισμό των τελών όπως αυτά υποβλήθηκαν σύμφωνα με τα πιο πάνω, βάσει των προνοιών του άρθρου 5(4) του Διατάγματος περί Υπολογισμού Κόστους και Τελών Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο, Κ.Δ.Π. 18/2005, και των προοιών του περί καθορισμού των Διαδικασιών Επιβολής Τροποποιήσεων στα Υποδείγματα Προσφοράς Διασύνδεσης και Προσφορές Αναφοράς Πρόσβασης Διατάγματος του 2005, Κ.Δ.Π. 15/2005.
Για καλύτερη κατανόηση των θέσεων των δύο μερών ο Επίτροπος με επιστολή του ημερ. 6/11/06 κάλεσε τους αιτητές σε συνάντηση για συζήτηση των θεμάτων που αφορούν τις εν λόγω διαδικασίες. Την 10/11/06 ο Επίτροπος έστειλε επιστολή προς τους αιτητές με τα απορρέοντα και τα συμφωνηθέντα στη συνάντηση της 8/11/06.
Τη 10/6/06, οι αιτητές, υπέβαλαν τελικό προσχέδιο και γραπτές παραστάσεις στον Επίτροπο, επί των προτεινόμενων τροποποιήσεων για το σύνολο του περιεχομένου της Προσφοράς Αναφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στο Τοπικό Βρόχο ΑΤΗΚ 2006, περιλαμβανομένου πλαισίου τελών, σύμφωνα με τις πρόνοιες του άρθρου 18 του περί καθορισμού των Διαδικασιών Επιβολής Τροποποιήσεων στα Υποδείγματα Προσφοράς Διασύνδεσης και Προσφορές Αναφοράς Πρόσβασης Διάταγμα του 2005, Κ.Δ.Π. 15/2005.
Μετά την αποστολή από τους αιτητές του τελικού προσχεδίου ο Επίτροπος ζήτησε με επιστολές διευκρινίσεις για συγκεκριμένα θέματα (Νέες υπηρεσίες στη ΠΑ ΑΠΤΒ) τόσο από τους αιτητές όσο και από τους αιτητές, όσο και από τους δύο εναλλακτικούς παροχείς οι οποίοι είχαν υπογράψει συμφωνία ΑΠΤΒ με τους αιτητές.
Εξαιτίας της πιο πάνω διαδικασίας ο Επίτροπος ενημέρωσε τους αιτητές ότι η τελική δημοσίευση των τροποποιήσεων επί της ΠΑ ΑΠΤΒ θα γινόταν την 22/12/06.
Τη 13/12/06 ο Επίτροπος με επιστολή του ζήτησε από τους αιτητές συμπληρωματικές πληροφορίες και διευκρινίσεις σε σχέση με την ΠΑ ΑΠΤΒ. Οι αιτητές κοινοποίησαν τις πληροφορίες την 19/12/06 σε σχετική επιστολή.
Προτού λάβει την προσβαλλόμενη απόφαση ο Επίτροπος Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων (ΕΡΗΕΤ), όπως φαίνεται και στο προοίμιο του Διατάγματος, έλαβε υπόψη τα πιο κάτω:
(α) Το Νόμο 112(1)/2004 περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών του 2004, και ιδίως τα άρθρα 20(ια), (ιε), (ιζ),(κ), (κδ), 23, 24, 25, 26, 27, 28, 152, Μέρος 9 και Μέρος 10,
(β) Το περί Υπολογισμού Κόστους και Τελών Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο Διάταγμα του 2005, Κ.Δ.Π. 18/2005, της 17/1/05,
(γ) Το περί Παροχής Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο Διάταγμα του 2005, Κ.Δ.Π. 17/2005 της 17/1/05.
(δ) Το περί Καθορισμού των Διαδικασιών Επιβολής Τροποποιήσεων στα Υποδείγματα Προσφοράς Διασύνδεσης και Προσφορές Αναφοράς Πρόσβασης Διάταγμα του 2005 Κ.Δ.Π. 15/2005
(ε) Την απόφαση 26/06 της 20/4/06 περί της Χονδρικής Αγοράς Παροχής Αδεσμοποίητης Πρόσβασης (συμπεριλαμβανομένης της από κοινού - Μεριζόμενης - πρόσβασης) σε Μεταλλικούς Βρόχους και Υποβρόχους για το σκοπό της παροχής ευρυζωνικών και φωνητικών υπηρεσιών,
(στ) την απόφαση 50/06 της 11/11/06, επί του αποτελέσματος των εργασιών της Επιτροπής σχετικά με την ανάπτυξη Ευρυζωνικών Υποδομών στα πλαίσια της Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Υποβρόχο.
(ζ) Τα αποτελέσματα του ελέγχου του κοστολογικού συστήματος της ΑΤΗΚ που διενεργήθηκε από ανεξάρτητο οίκο κατ' εντολή του Γραφείου του Επιτρόπου κατά το 2005,
(η) Τα αποτελέσματα της Δημόσιας Ακρόασης, της 16/6/06, που διενεργήθηκε από το Γραφείο του Επιτρόπου με σκοπό την τροποποίηση των προνοιών - περιλαμβανομένων των τελών - του Υποδείγματος προσφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στο Τοπικό Βρόχο ΑΤΗΚ 2006,
(θ) Τα αποτελέσματα της Δημόσιας Διαβούλευσης - μεταξύ 5/5/06 και 1/6/06 - που διενεργήθηκε από το Γραφείο του Επιτρόπου Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων με σκοπό την τροποποίηση των προνοιών του Υποδείγματος Προσφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στο Τοπικό Βρόχο ΑΤΗΚ 2006, και
(ι) Τις παραστάσεις τις οποίες υπέβαλε η ΑΤΗΚ στον Επίτροπο τη 10/11/06, σύμφωνα με τις πρόνοιες του άρθρου 18 του περί Καθορισμού των Διαδικασιών Επιβολής Τροποποιήσεων στα Υποδείγματα Προσφοράς Διασύνδεσης και Προσφορές Αναφοράς Πρόσβασης Διατάγματος του 2005, Κ.Δ.Π. 15/2005.
Το επίδικο διάταγμα εκδόθηκε στις 27/12/06 και αναφέρεται ως το περί της Τροποποίησης του Υποδείγματος Προσφοράς Αδεμοποίητης Πρόσβασης στο Τοπικό Βρόχο της ΑΤΗΚ 2006, Διάταγμα του 2006 (Α.Δ.Π. 1834/2006, ΔΕ 8/08 (Παράρτημα 8 στην Ένσταση).
ΝΟΜΙΚΟΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ
Με τις γραπτές τους αγορεύσεις (αρχική και απαντητική) οι αιτητές προβάλλουν τους εξής λόγους ακύρωσης: (α) ότι ο καθ' ου η αίτηση αυθαίρετα, αναιτιολόγητα και παράνομα ενεργώντας καθ' υπέρβαση εξουσίας που παρέχει το άρθρο 20(ιζ) του Νόμου καθόρισε τάξεις της ΑΤΗΚ κάτω του κόστους περιγράφοντας αυτά απλώς ως «πλαίσιο τελών» για να παρακάμψει την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην υπόθεση ΑΤΗΚ ν. ΕΡΤΤ υποθ. αρ. 145/04 ημερ. 9/2/05 και ΑΤΗΚ ν. ΕΡΗΕΤ, υποθ. Αρ. 752/06 ημερ. 23/1/08. (β) Επενέβη αυθαίρετα και αναιτιολόγητα και χωρίς εξουσία στους συμβατικούς όρους του Υποδείγματος όπως αναλυτικά αναφέρεται στα Παραρτήματα 1, 17 της Ένστασης. (γ) Καθ' υπέρβαση εξουσίας δημοσίευσε ολόκληρο το Υπόδειγμα Προσφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικο Βρόχο ενώ η εξουσία και υποχρέωση δημοσίευσης με βάση τα άρθρα 56(2) και (3) του Ν. 112(1)/2004 είναι μόνο να τροποποιεί. Ενήργησε δηλαδή με τρόπο που αφαιρεί από τους αιτητές και τις εναλλακτικές παροχές το δικαίωμα να συμβάλλονται σχετικά με τους τεχνικούς όρους. (δ) Το επίδικο διάταγμα εκδόθηκε καθ' υπέρβαση της εξουσίας που παρέχει το άρθρο 60(1)1 του Ν. 112(1)/2004.
ΕΞΕΤΑΣΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΙΣΧΥΡΙΣΜΩΝ
Με τον (α) πιο πάνω λόγο προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι το επίδικο Διάταγμα παραβιάζει το άρθρο 20(ιζ) του Νόμου, όπως τούτο ερμηνεύθηκε στις υποθέσεις ΑΤΗΚ ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων (2005) 3 Α.Α.Δ. 20 και ΑΤΗΚ ν. ΕΡΗΕΤ υποθ. αρ. 752/06 ημερ. 23/1/08 (δική μου απόφαση).
Στην προαναφερθείσα υπόθεση ΑΤΗΚ ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων στη σελ. 26 λέχθηκαν τα ακόλουθα:
«Η εισήγηση του δικηγόρου της αιτήτριας είναι πως η υπό συζήτηση πρόνοια δίδει το δικαίωμα στον Επίτροπο να καθορίζει και ρυθμίζει πλαίσιο χρεώσεων, δηλαδή υιοθέτηση κανόνων που λειτουργούν στην αγορά, και το μέγιστο όριο της εξουσίας του εξαντλείται με τον καθορισμό κατώτατου και ανώτατου ορίου τιμής. Δεν έχει όμως εξουσία να ορίζει τιμές και τέλη για συγκεκριμένες υπηρεσίες που παρέχονται, όπως έκανε με το επίμαχο Διάταγμα. Η θέση του δικηγόρου του Επιτρόπου είναι πως, αν διαβαστεί το επίμαχο άρθρο στο σύνολο του, έχοντας υπόψη και τις γενικές εξουσίες του Επιτρόπου, που του παρέχονται από το Νόμο καθώς και το άρθρο 19 του Κεφ.302, το οποίο παραθέτουμε πιο πάνω, θα διαπιστωθεί πως ο Επίτροπος έχει τέτοια εξουσία.
Συμφωνούμε με την ερμηνεία που δίδει ο δικηγόρος της αιτήτριας στο επίμαχο άρθρο. Οι διατάξεις του είναι ρητές και δεν επιδέχονται άλλης ερμηνείας, παρά αυτής που μεταδίδει η σημασία των λέξεων που χρησιμοποιούνται από το Νομοθέτη. Ο Επίτροπος έχει δικαίωμα να καθορίζει και ρυθμίζει πλαίσιο χρεώσεων. Με αυτή τη φράση και εμείς αντιλαμβανόμαστε να σημαίνει πως ο Επίτροπος καθορίζει και ρυθμίζει, με αναφορά στα ισχύοντα στην αγορά, το πλαίσιο των χρεώσεων, και σ΄αυτή την εξουσία περιλαμβάνεται και το μέγιστο της αρμοδιότητας του, που είναι ο καθορισμός κατώτατου και ανώτατου ορίου τιμής. Δεν έχει δικαίωμα ως εκ τούτου να ορίζει τις τιμές λιανικής πώλησης.
Αποτέλεσμα της πιο πάνω σκέψης είναι πως η προσφυγή της αιτήτριας επιτυγχάνει. Η προσφυγή όμως εναντίον της Κυπριακής Δημοκρατίας, που εσφαλμένα συνενώθηκε στην προσφυγή, ως καθ΄ου η αίτηση 2, και η οποία δεν είχε καμιά εμπλοκή στα ζητήματα που αφορούσε η προσφυγή, απορρίπτεται.
Διακηρύσσεται πως ο Επίτροπος δεν έχει δικαίωμα να ορίζει τιμές λιανικής πώλησης υπηρεσιών που παρέχονται από την αιτήτρια.»
Υιοθετώντας το πιο πάνω απόσπασμα στη δική μου απόφαση προσφ. αρ. 752/06 ημερ. 23/1/08, κατέληξα επίσης στην ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης για το λόγο ότι ο Επίτροπος είχε καθορίσει τιμές και όχι πλαίσιο χρεώσεων.
Στρεφόμενος στη δική μας υπόθεση, εξέτασα το επίδικο διάταγμα και τις αντίστοιχες θέσεις υπο το φως των πιο πάνω αποφάσεων που ερμήνευσαν το άρθρο 20(ιζ) του Νόμου και έχω καταλήξει ότι η παρούσα περίπτωση διαφοροποιείται για το λόγο ότι ο καθ' ου η αίτηση δεν καθόρισε τιμές, όπως είχε γίνει στις εν λόγω υποθέσεις αλλά πλαίσιο τιμών όπως έχει, σύμφωνα με το Νόμο, δικαίωμα να πράξει. Ο ισχυρισμός των αιτητών ότι παρόλο που περιγράφεται στο Διάταγμα ως πλαίσιο τελών, στην ουσία αποτελεί καθορισμό τελών, δεν έχει επεξηγηθεί επαρκώς και κατά συνέπεια απορρίπτεται.
Κατά το στάδιο των διευκρινίσεων ρωτήθηκαν αμφότεροι οι συνήγοροι να εκφέρουν άποψη κατά πόσο η απόφαση μου στην υπόθεση ΑΤΗΚ ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, αρ. 2277/06 ημερ. 11/2/09, στην οποία η απόφαση του Επιτρόπου είχε ακυρωθεί για το λόγο ότι δεν είχε προηγηθεί ανάλυση της αγοράς σύμφωνα με το Μέρος 9, όπως διαλαμβάνει το άρθρο 161(1) και (3) του Ν. 112(1)/2004 και δήλωσαν ότι η παρούσα δεν επηρεάζεται διότι είχε προηγηθεί της απόφασης τέτοια ανάλυση. Επομένως αυτή διαφοροποιείται.
Ο (β) ισχυρισμός είναι ότι ο καθ' ου η αίτηση επενέβη αυθαίρετα, αναιτιολόγητα και χωρίς εξουσία στους συμβατικούς όρους του Υποδείγματος, όπως αναλυτικά αναφέρεται στα Παραρτήματα 1 και 17 της Ένστασης.
Το Παράρτημα Ι με τίτλο «Πρόσκληση σε ΔΗΜΟΣΙΑ ΔΙΑΒΟΥΛΕΥΣΗ» είναι ένα πολυσέλιδο έγγραφο (58 σελίδες πλέον 3 σελίδες Παράρτημα), το δε Παράρτημα 17 με τίτλο «ΣΗΜΕΙΩΜΑ» επίσης πολυσέλιδο (35 σελίδες). Δεν έχει επεξηγηθεί επαρκώς, από την πλευρά των αιτητών η κατ' ισχυρισμό παρανομία. Έτσι, αφού εξέτασα και για το λόγο αυτό τις αντίστοιχες θέσεις, έχω καταλήξει να δεχθώ τη θέση του ευπαιδεύτου συνηγόρου του καθ' ου η αίτηση, ότι δηλαδή ο καθ' ου η αίτηση δεν επενέβη αυθαίρετα στους συμβατικούς όρους του Υποδείγματος
Με τον (γ) λόγο προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι καθ' υπέρβαση εξουσίας, ο καθ' ου η αίτηση δημοσίευσε ολόκληρο το Διάταγμα (Υπόδειγμα Προσφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο, ενώ η εξουσία του με βάση το άρθρο 56(2) και (3) είναι μόνο να τροποποιεί και όχι να εκδίδει νέο Διάταγμα.
Το άρθρο 56 του Ν. 112(1)/2004, στην έκταση που μας αφορά, έχει ως ακολούθως:
«56(2) Ειδικότερα στην περίπτωση που ένας φορέας εκμετάλλευσης έχει υποχρέωση αμεροληψίας, ο Επίτροπος δύναται να απαιτεί από τον εν λόγω φορέα εκμετάλλευσης να δημοσιεύει Υπόδειγμα Προσφοράς Υπηρεσίας. Το Υπόδειγμα Προσφοράς Υπηρεσίας, είναι επαρκώς αναλυτικό, περιγράφει τις σχετικές προσφορές διαχωρισμένες ανά στοιχείο καθώς και τους όρους πρόσβασης ή διασύνδεσης συμπεριλαμβανομένων των τιμών, προκειμένου τα πρόσωπα να μην πληρώνουν για ευκολίες που δεν είναι αναγκαίες για τη ζητούμενη υπηρεσία.
(3) Το Υπόδειγμα Προσφοράς διασύνδεσης υποβάλλεται στον Επίτροπο, ο οποίος δύναται, μεταξύ άλλων, να επιβάλλει τροποποιήσεις με Διάταγμα για την εκπλήρωση τυχόν υποχρεώσεων που επιβάλλονται δυνάμει του παρόντος νόμου. Οι εξουσίες του Επιτρόπου σχετικά με τον καθορισμό του περιεχομένου και των απαιτήσεων σχετικά με το περιεχόμενο του Υποδείγματος Προσφοράς Διασύνδεσης καθορίζονται σε σχετικό Διάταγμα.»
Είναι ο ισχυρισμός του δικηγόρου των αιτητών ότι με το να δημοσιευθεί ως Διάταγμα Επιτρόπου έχει ως αποτέλεσμα να μην μπορούν οι αιτητές (ΑΤΗΚ) αλλά ούτε και ο αντισυμβαλλόμενος των αιτητών, να διαπραγματευθούν τους όρους, ενώ τέτοιες συμφωνίες σύμφωνα με το άρθρο 51(2) του Ν. 112(1)/2004, είναι αποτέλεσμα διαπραγμάτευσης.
Το άρθρο 51(2) διαλαμβάνει ως εξής:
«(2) Με την επιφύλαξη της εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού, ο παρών Νόμος προβλέπει την επιβολή από τον Επίτροπο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων αναφορικά με την πρόσβαση ή τη διασύνδεση, μόνο σε περίπτωση που αποτυγχάνει η εμπορική διαπραγμάτευση για την εν λόγω πρόσβαση ή διασύνδεση.»
(Η υπογράμμιση είναι δική μου)
Εξέτασα τα όσα απαντά ο συνήγορος του καθ' ου η αίτηση στους πιο πάνω ισχυρισμούς των αιτητών, και έχω καταλήξει να δεχθώ ως ορθή τη θέση του συνηγόρου των αιτητών ότι (α) δεν υπήρχε εξουσία να εκδώσει ο καθ' ου η αίτηση νέο Διάταγμα, αλλά μόνο να τροποποιήσει το υποβληθέν Υπόδειγμα Προσφοράς Διασύνδεσης και (β) ότι η επιβολή δικαιωμάτων και υποχρεώσεων αναφορικά με την πρόσβαση και τη διασύνδεση, δεν μπορούσε να γίνει εφόσον δεν προηγήθηκε «εμπορική διαπραγμάτευση η οποία να απέτυχε». Ουσιαστικά ο ισχυρισμός των αιτητών περί παράβασης των άρθρων 56(2) και 51(2), παρέμεινε αναπάντητος από την πλευρά του καθ' ου η αίτηση.
Ενόψει της πιο πάνω κατάληξης μου, δε χρειάζεται να εξετασθούν οι υπόλοιποι λόγοι που επικαλούνται οι αιτητές.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.200 έξοδα, πλέον ΦΠΑ (αν υπάρχει) υπέρ των αιτητών και εναντίον του καθ' ου η αίτηση.
Το προσβαλλόμενο Διάταγμα ακυρώνεται σύμφωνα με το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Μ. Φωτίου, Δ.
/ΚΑς