ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

[Υπόθεση Αρ. 2139/2006]

 

7 Σεπτεμβρίου, 2009

 

[Γ. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΣ ΜΟΥΣΑ

Αιτητής

ν.

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΔΙΑ

1.         ΥΠΟΥΡΓΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ

2.         ΑΝΩΤΑΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΚΡΙΣΕΩΝ ΑΞΙΩΜΑΤΙΚΩΝ

 

Καθ' ων η αίτηση

 

Φ. Καμένος για Α. Μαρκίδη για τον αιτητή.

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ,  Δ.:  Ο αιτητής είναι μόνιμος αξιωματικός του όπλου του πυροβολικού του στρατού ξηράς.  Είναι απόφοιτος της Στρατιωτικής Σχολής Ευελπίδων και από το 2003 κατέχει το βαθμό του Συνταγματάρχη.  Το Ανώτατο Συμβούλιο Κρίσεων, κατά την τακτική του σύνοδο για το έτος 2006, τον έκρινε ως διατηρητέο.  Το Υπουργικό Συμβούλιο κύρωσε το σχετικό πίνακα και προσβάλλεται αυτή η κατάληξη.

 

Το ζήτημα διέπεται από τον Κανονισμό 41 των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990, ΚΔΠ 90/90 όπως τροποποιήθηκε, ειδικά από την ΚΔΠ 351/05.  Οι διαβαθμίσεις των κρίσεων για τους Συνταγματάρχες, Ταξίαρχους και Υποστράτηγους ήταν «προακτέος κατ' απόλυτον εκλογήν», «προακτέος κατ' εκλογήν» και «διατηρητέος».  Για τις δυο πρώτες διαβαθμίσεις, μεταξύ άλλων προαπαιτουμένων σε σχέση με τα οποία δεν εντοπίστηκε πρόβλημα, απαιτείτο και αποφοίτηση από Ανώτατη Σχολή Πολέμου, ως εξής:

 

«Νοείται ότι για Αξιωματικό για την κρίση του οποίου προβλέπεται, μεταξύ άλλων προϋποθέσεων και η άσκηση χρόνου διοίκησης, απαιτείται να έχει αποφοιτήσει από Ανώτατη Σχολή Πολέμου με βαθμό τουλάχιστο πολύ καλός, δηλαδή 15/20 ή 75% και άνω».

 

 

Για τον αιτητή, όπως αναγνωρίζει και ο ίδιος, προβλεπόταν η άσκηση χρόνου διοίκησης και, συνεπώς, αφού δεν είχε αποφοιτήσει από Ανώτατη Σχολή Πολέμου, στο πλαίσιο των Κανονισμών, ήταν αδύνατο να κριθεί ως «προακτέος κατ' απόλυτον εκλογήν» ή «κατ' εκλογήν».  Η διαβάθμιση «διατηρητέος» ήταν υποχρεωτική.

 

Τα επιχειρήματα του αιτητή αφορούν στο κύρος του Κανονισμού 41, ως προς την πιο πάνω απαίτηση.  Υποστηρίζει πως είναι ultra vires σε σχέση με τον εξουσιοδοτικό περί Στρατού της Δημοκρατίας Νόμο του 1990 (Ν. 33/90 όπως τροποποιήθηκε).  Αυτό, όχι με αναφορά σε κάποια συγκεκριμένη νομοθετική διάταξη αλλά ενόψει της σημασίας που προσδόθηκε, με τον Κανονισμό, στην αποφοίτηση από Ανώτατη Σχολή Πολέμου.  Ήταν, ως προς αυτό, παράλογος και άδικος και επικαλέστηκε τις υποθέσεις Angelides and Others v. Republic (1982) 3 CLR 774 και Savva v. Republic (1986) 3 CLR 445 σε σχέση με τη δυνατότητα, για τέτοιο λόγο, να κριθούν κανονισμοί ως ultra vires.  Περαιτέρω, ότι προσέκρουε στις διατάξεις σειράς άρθρων του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(Ι)/99) χωρίς, όμως, πρέπει να σημειώσω, κάποιας μορφής επεξήγηση αναφορικά με αυτή τη διασύνδεση.  Με ιδιαίτερη όμως αναφορά στις αρχές της καλής πίστης, της χρηστής διοίκησης, τη αναλογικότητας και της ισότητας.  Αναγνώρισε ευθέως ο αιτητής πως το Ανώτατο Δικαστήριο δεν ασκεί έλεγχο ως προς τη σκοπιμότητα ορισμένου Κανονισμού και ο ευπαίδευτος συνήγορος του δέχτηκε πως θα μπορούσε να είχε προσδοθεί στην αποφοίτηση από Ανώτατη Σχολή Πολέμου η σημασία που της προσδόθηκε, αν το έδαφος ήταν παρθένο.  Όμως, κατά την εισήγηση του, ο Κανονισμός 41 πάσχει κατά τα ανωτέρω ενόψει των κανονιστικών ρυθμίσεων που ίσχυαν μέχρι τη θέσπισή του.  Η αποφοίτηση από Ανώτατη Σχολή Πολέμου δεν ήταν ποτέ στο παρελθόν προαπαιτούμενο.  Το 2002 καθιερώθηκε ως «επιπλέον προσόν» που συνυπολογιζόταν, όχι όμως απαιτούμενο.  Η δραστική αλλαγή που επέφερε ο Κανονισμός 41 το 2005, κατέστησε, κατά τρόπο παράλογο και άδικο, την αποφοίτηση από Ανώτατη Σχολή Πολέμου, για την οποία όπως ανέφερε απαιτείτο μόνο δεκάμηνη φοίτηση, προσόν ουσιαστικά υπέρτερο από την αποφοίτηση από Ανώτατο Στρατιωτικό Εκπαιδευτικό Ίδρυμα, όπως η Σχολή Ευελπίδων, για την οποία απαιτείτο τετραετής φοίτηση.  Αυτό, ιδιαίτερα στην περίπτωση της διαβάθμισης «κατ' εκλογήν» για την οποία δεν απαιτείτο καν αποφοίτηση από τέτοιο Ανώτατο Στρατιωτικό Εκπαιδευτικό Ίδρυμα.  Με αποτέλεσμα να του στερηθεί κάθε δυνατότητα αφού, πλέον, δεν ήταν επιτρεπτό, ενόψει των παραδεκτών προϋποθέσεων που υπήρχαν, να φοιτήσει σε Ανώτατη Σχολή Πολέμου.  Επομένως, κατά τρόπο αιφνιδιαστικό, διαφοροποιήθηκαν οι προοπτικές ενώ, τουλάχιστον, θα έπρεπε να είχε προβλεφθεί μεταβατική περίοδος που θα κάλυπτε αξιωματικούς όπως ο ίδιος.  Προέκυπτε, λοιπόν, ιδιαίτερο ζήτημα παραβίασης της αρχής της αναλογικότητας αφού, με κατάλληλες ρυθμίσεις, θα ήταν δυνατό, έστω με δοσμένη τη δυνατότητα αλλαγής των προαπαιτουμένων, να αποφευχθεί η  ανατροπή που έγινε και, πάντως, η ανισότητα που προκλήθηκε ενόψει της χωρίς λογικό έρεισμα διαφοροποίησης μεταξύ της αποφοίτησης από Ανώτατο Στρατιωτικό Εκπαιδευτικό Ίδρυμα και Ανώτατης Σχολής Πολέμου.

 

Είναι θεμελιωμένο πως δεν αναγνωρίζεται δικαίωμα στην επ' αόριστο διατήρηση των νομοθετικών ρυθμίσεων (βλ. Republic v. Menelaou (1982) 3 CLR. 419, Vamasia Estates v. Singer Sewing Machines (1985) 1 CLR 707, Καρατζάς κ.α. ν. Δημοκρατίας (2000) 3 ΑΑΔ 480).  Συναφώς δεν υπάρχει δικαίωμα στη διατήρηση προαπαιτουμένων για ανέλιξη, όπως αυτά είχαν κατά ορισμένο χρόνο καθοριστεί.  Αυτός ο καθορισμός προσδίδει απλή προσδοκία αλλά και αυτή υποκείμενη στη γενικότερη αρχή πως υπάρχει δυνατότητα νέων ρυθμίσεων που ενδεχομένως θα την επηρεάσουν.  Η περίπτωση της Stavrou & Another v. Republic (1987) 3 CLR 276 (βλ. και Papadopoulou v. Republic (1984) 3 CLR 332) είναι χαρακτηριστική.  Ο αιτητής ζήτησε πληροφορίες και ενημερώθηκε πως θα μπορούσε να διοριστεί αν συμπλήρωνε τριετή κύκλο σπουδών σε ορισμένη σχολή.  Συμπλήρωσε αυτό τον κύκλο σπουδών αλλά στο μεταξύ άλλαξε το σχέδιο υπηρεσίας.  Στο πλαίσιό του, ο συγκεκριμένος κύκλος σπουδών δεν ήταν πλέον αρκετός και συζητήθηκε η δυνατότητα τέτοιας αλλαγής με ιδιαίτερη αναφορά και στην αρχή της ισότητας.  Ο δικαστής Πικής, όπως ήταν τότε, απέρριψε τον ισχυρισμό.  Το σχέδιο υπηρεσίας, ως νομοθετικού περιεχομένου, μπορούσε να τροποποιηθεί κατά την ενάσκηση διακριτικής ευχέρειας, αρμοδίως.  Δεν υπήρχε κεκτημένο δικαίωμα στη διατήρησή του.  Η πληροφόρηση του αιτητή ήταν ακριβής αφού αναφερόταν στο αρχικό σχέδιο υπηρεσίας και, τελικά, δεν μπορούσε να τίθεται ζήτημα παραβίασης της αρχής της ισότητας.  Η συναφής διακριτική ευχέρεια για τη διαμόρφωση των απαιτουμένων με γνώμονα τις ανάγκες της υπηρεσίας είναι ευρεία και δεν υπήρχε οτιδήποτε εγγενώς μεμπτό στη νέα ρύθμιση να δικαιούνται διορισμό μόνο απόφοιτοι της Παιδαγωγικής Ακαδημίας.  Σ' αυτή την απόφαση, όπως και σε άλλες, παραπέμπει και ο δικαστής Ναθαναήλ στη Σάββας Κούρτης κ.α. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Προσφυγή 518/07, ημερομηνίας 30.1.09, την οποία επικαλέστηκε η ευπαίδευτη συνήγορος για τους καθ' ων η αίτηση.  Σημειώνω ότι το ζήτημα εκεί αφορούσε σε απαίτηση έξι ετών προϋπηρεσίας αντί πέντε όπως προβλεπόταν αρχικώς και το ζήτημα εξετάστηκε κάτω από διαφορετική σκοπιά που δεν συζητήθηκε εδώ.  Σημειώνω όμως και την απόφαση του δικαστή Χατζηχαμπή Γεώργιος Προκοπίου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Προσφυγή 418/06, ημερομηνίας 4.6.07 που ακριβώς αφορούσε στην εδώ συζητούμενη απαίτηση του Κανονισμού 41 για αποφοίτηση από Ανώτατη Σχολή Πολέμου.  Κρίθηκε πως το ζήτημα δεν εγειρόταν επαρκώς στα νομικά σημεία της προσφυγής αλλά, ταυτόχρονα, παρατηρήθηκε πως η εισήγηση ότι ο κανονισμός ήταν ultra vires ως παραβιάζων την αρχή της ισότητας, στερείται ερείσματος αφού ισοδυναμούσε «με τη θέση ότι η διοίκηση δεν έχει την ευχέρεια να επιφέρει αλλαγές στα κριτήρια προαγωγών εφ' όσον αυτές διαφοροποιούν την υφιστάμενη σημασία ήδη κατεχομένων προσόντων». (Βλ. συναφώς και Ιωσηφίδης ν. Δημοκρατίας (Αρ. 1) (2007) 3 ΑΑΔ 96).

 

Δεν μπορεί να θεωρηθεί ως εγγενώς μεμπτή η αλλαγή που έγινε και έχουμε δει πως και ο αιτητής αναγνώρισε ότι, γενικά, θα ήταν δυνατό να προσδοθεί στην αποφοίτηση από Ανώτατη Σχολή Πολέμου η σημασία που της προσδόθηκε.  Απέχει πολύ η περίπτωση από εκείνες στις οποίες, με βάση τη νομολογία που επικαλέστηκε ο αιτητής, η νέα ρύθμιση είναι παράλογη και άδικη.  Δεν νομίζω, λοιπόν, πως χρειάζεται περαιτέρω αναφορά στην επεξήγηση που περιλαμβάνει η πιο πάνω νομολογία αναφορικά με το πόσο καθαρό πρέπει να είναι αυτό το αποτέλεσμα ώστε να αποφεύγεται ο κίνδυνος να υποκαθιστά η γνώμη του Δικαστηρίου τη γνώμη εκείνου που αρμοδίως θέτει τον Κανονισμό.   Δεν είναι έργο του Δικαστηρίου η άσκηση ελέγχου σκοπιμότητας ιδιαίτερα σε θέμα αυτής της φύσης που κατ' εξοχήν συναρτάται προς τις ανάγκες της υπηρεσίας και σημειώνω πως εδώ η απαίτηση δεν ήταν γενική αλλά τελούσε υπό την προϋπόθεση να προβλέπεται για τον αξιωματικό η άσκηση χρόνου διοίκησης.  Οι προσδοκίες που είχε ο αιτητής δεν αναγνωρίζονται ως λόγος είτε γενικώς είτε προς διασφάλιση τους με επί τούτου μεταβατική διάταξη.  Ούτε δικαιολογείται να εμπλέκονται στην περίπτωση οι άλλες αρχές, στις οποίες έγινε αναφορά, όπως εκείνες της αναλογικότητας, της χρηστής διοίκησης, της καλής πίστης και της ισότητας.  Τα πιο κάτω από την απόφαση της Ολομέλειας στην Καρατζάς (ανωτέρω), ιδιαίτερα σε σχέση με την καλή πίστη και τις προσδοκίες, είναι σχετικά:

«Σε σχέση τώρα με την καλή πίστη ή, στο ίδιο πλαίσιο, της έννομης προσδοκίας που επικαλούνται οι εφεσείοντες.  Προκύπτει και από τη βιβλιογραφία και τη νομολογία στην οποία παρέπεμψαν οι εφεσείοντες πως μπορεί να τίθεται ζήτημα τέτοιας προσδοκίας ή γενικότερα κακής πίστης ή αντιφατικής συμπεριφοράς της διοίκησης όταν με τη στάση της δημιούργησε ορισμένη εντύπωση ως προς τον τρόπο χειρισμού ορισμένου θέματος. Δεν είναι σε καμιά περίπτωση αντιφατική ή γενικότερα κακόπιστη ή καταλυτική έννομων προσδοκιών αυτή καθ΄εαυτή η άσκηση εξουσίας προς ουσιαστική ρύθμιση ορισμένου θέματος, όταν η διοίκηση έχει εκ του νόμου εξουσία νέων ρυθμίσεων. Σε τέτοια περίπτωση, κάθε υφιστάμενη ρύθμιση και, κατά συνέπεια, κάθε επίπτωσή της, ευνοϊκή ή δυσμενής για τα πρόσωπα στα οποία αφορά, διαρκεί ενόσω δεν διαφοροποιείται, κατά τη δυναμική που ενυπάρχει, σύμφωνα με την εξουσιοδότηση που παρέχει ο νόμος. ΄Οπως παρατηρεί ο Δαγτόγλου σε ένα σημείο του αποσπάσματος που επικαλέστηκαν οι εφεσείοντες,

"η επιδίωξη δημόσιου συμφέροντος στους διαρκώς μεταβαλλόμενους και διεθνώς επηρεαζομένους όρους της οικονομικής κυρίως ζωής επιβάλλει την ευελιξία, προσαρμοστικότητα και δυνατότητα της διοίκησης να μεταβάλλει πορεία, όπου το κρίνει αναγκαίο".

(Βλ. επίσης Garner's (ανωτέρω) σελ. 200 - 211 κάτω από την επικεφαλίδα "Fettering freedom as to exercise of powers by estoppel", Jurgen Scharze European Administrative Law έκδοση 1992 σελ. 1079 κ.επ. κάτω από τον τίτλο Self-binding by the Authorities and the Protection of Legitimate Expectations και Stephen Weatherill & Paul Beaumont, EU Law, 3η έκδοση 290 κ.επ. κάτω από τον τίτλο "Legitimate Expectations").».

 

 

Καταλήγω πως δεν έχει στοιχειοθετηθεί λόγος ακυρότητας.  Η προσφυγή απορρίπτεται, με €1.200 έξοδα.  Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται.

 

 

Γ. Κωνσταντινίδης, Δ.

/ΜΣι.

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο