|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ.1359/2007)
21 Μαΐου 2009
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΓΙΣ ΜΕΤΑΞΑ
Αιτητής,
- ΚΑΙ -
ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΥ ΧΡΗΜΑΤΟΔΟΤΗΣΕΩΣ ΣΤΕΓΗΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
---------------------------
Μ. Χάματσου (κα), για Παπαδόπουλο, Λυκούργο & Σια,
για τον Αιτητή.
Ν. Χρυσομηλά (κα), για Σκορδής, Παπαπέτρου & Σια,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Καμιά εμφάνιση για τα Ενδιαφερόμενα Πρόσωπα.
---------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Τα ενδιαφερόμενα μέρη Χρίστος Ερωτοκρίτου και Σωτήρης Φωτίου διορίστηκαν στη θέση Ανώτερου Λειτουργού από 12.7.07 μετά από σχετική απόφαση των καθ΄ ων ημερ. 11.7.07, η οποία και προσβάλλεται από τον αιτητή ως άκυρη, παράνομη και στερουμένη οποιουδήποτε νομίμου αποτελέσματος.
Οι καθ΄ ων είχαν εκδώσει σχέδια υπηρεσίας αναφορικά με τη θέση του Ανώτερου Λειτουργού ως το επισυνημμένο 1 στην ένσταση, η οποία ως θέση προαγωγής απαιτούσε, μεταξύ άλλων, 10ετή τουλάχιστο υπηρεσία στη θέση «Λειτουργού Α και Β ή/ και στις προηγούμενες θέσεις Λειτουργού Χρηματοδότησης Στέγης ή/ και Λογιστικού Λειτουργού 1ης Τάξης». Απαιτείτο επίσης πολύ καλή γνώση της Ελληνικής και της Αγγλικής γλώσσας. Το Συμβούλιο των καθ΄ ων αφού εξέτασε τους προσωπικούς φακέλους των υποψηφίων, τις υπηρεσιακές τους εκθέσεις και έχοντας υπόψη τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή (επισυνημμένο 2 στην ένσταση), αποφάσισε να υιοθετήσει τη σύσταση αυτή θεωρώντας ότι για τη μια θέση ο Σωτήρης Φωτίου ήταν ο καταλληλότερος για προαγωγή, για δε την άλλη ο Χρίστος Ερωτοκρίτου ως ο αρχαιότερος όλων. Προέβηκε επομένως στο διορισμό των πιο πάνω, ως το επισυνημμένο 3 στην ένσταση, έχοντας επίσης υπόψη ότι οι αξιολογήσεις των υποψηφίων ήταν οι ίδιες κατά τα τελευταία δέκα χρόνια.
Προκύπτει ως κοινό κατ΄ ουσίαν έδαφος από τις γραπτές αγορεύσεις ότι κατά τα έτη 1996-97, οι καθ΄ ων είχαν προκηρύξει τη θέση του Λειτουργού Χρηματοδοτήσεως Στέγης Α΄ η οποία απαιτούσε πολύ καλή γνώση της Αγγλικής γλώσσας, η οποία όμως δεν πληρώθηκε ποτέ, αλλά αντίθετα καταργήθηκε από το 2000 και μετά. Οι καθ΄ ων προχώρησαν στη δημιουργία άλλης θέσης, αυτής του Λειτουργού Α΄ και Β΄, χωρίς όμως να υπάρχει σχετικό σχέδιο υπηρεσίας και χωρίς να προκηρυχθεί. Κατά την εξέταση των υποψηφίων για την πλήρωση των δύο κενών θέσεων Ανώτερου Λειτουργού, οι καθ΄ ων ενεργώντας στη βάση νομικής συμβουλής που έλαβαν από τους δικηγόρους τους, θεώρησαν ότι όλοι οι Λειτουργοί Α΄ και Β΄ κατείχαν τα προσόντα του σχεδίου υπηρεσίας του Λειτουργού Α΄, περιλαμβανομένου και του προσόντος της πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής γλώσσας. Το σχέδιο υπηρεσίας του Λειτουργού Β΄ απαιτούσε μόνο καλή γνώση της Αγγλικής.
Ο Γενικός Διευθυντής των καθ΄ ων με την επιστολή του ημερ. 27.6.06 προς τους νομικούς συμβούλους τους, ζήτησε νομική συμβουλή ως προς το κατά πόσο τεκμαιρόταν ότι οι Λειτουργοί Β΄ που είχαν τοποθετηθεί στην κλίμακα του Λειτουργού Α΄ μετά τη συμφωνία που έγινε με τη συντεχνία του προσωπικού το 2000, κατέχουν τη θέση αυτή ώστε να θεωρούνται ότι έχουν και την πολύ καλή γνώση των Αγγλικών ως το σχέδιο υπηρεσίας. Έγινε αναφορά επίσης στο γεγονός ότι οι Λειτουργοί που υπηρετούσαν τότε στους καθ΄ ων είχαν διοριστεί στη βάση σχεδίου υπηρεσίας που απαιτούσε μόνο καλή γνώση των Αγγλικών. Μεταγενέστερα, είχαν δημιουργηθεί θέσεις Λειτουργού Α΄ το σχέδιο υπηρεσίας της οποίας απαιτούσε πολύ καλή γνώση των Αγγλικών. Ως αποτέλεσμα όμως της συμφωνίας του 2000 και του συνδυασμού των θέσεων Λειτουργού Α΄ και Λειτουργού Β΄, ως αναφέρεται επί λέξει «... όλοι οι Λειτουργοί Β΄ τοποθετήθηκαν πάνω στην κλίμακα του Λειτουργού Α΄ και, έκτοτε, συνεχίζουν να παίρνουν προσαυξήσεις με βάση την κλίμακα του Λειτουργού Α΄.». Η απαντητική γνωμάτευση των νομικών συμβούλων των καθ΄ ων της επόμενης ημέρας, εξέτασε το θέμα στη βάση του άρθρου 35 του Νόμου 1/90 και του Κανονισμού 12 της Κ.Δ.Π. 98/91, πρόνοιες που ρυθμίζουν θέματα προαγωγών σε περίπτωση συνδυασμένων θέσεων. Η θέση των νομικών συμβούλων ήταν ότι λόγω του συνδυασμού των θέσεων όλοι οι Λειτουργοί Β΄ που τοποθετήθηκαν στην κλίμακα του Λειτουργού Α΄ «.. ουσιαστικά εντάχθηκαν για όλους τους σκοπούς στη θέση του Λειτουργού Α΄.». Και περαιτέρω εξέφρασαν την άποψη ότι «.. οι εν λόγω Λειτουργοί θα πρέπει να θεωρούνται ότι προήχθησαν στη θέση του Λειτουργού Α΄ και ότι κατέχουν σήμερα αυτή τη θέση.». Στη βάση περαιτέρω ότι η νομιμότητα αυτής της προαγωγής δεν προσεβλήθη, τόσο η προαγωγή τους, όσο και το τεκμήριο ότι κατέχουν τα προσόντα του σχεδίου υπηρεσίας για τη θέση του Λειτουργού Α΄, δεν μπορούσαν να αμφισβητηθούν. Έγινε παραπομπή στις υποθέσεις Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 47 και Δημοκρατία ν. Αντωνίου (2002) 3 Α.Α.Δ. 468, ως αυθεντίες για το αμάχητο τεκμήριο που δημιουργείται ως προς την κατοχή προσόντων όταν ο διορισμός ή η προαγωγή σε μια θέση δεν έχει προσβληθεί. Οι νομικοί σύμβουλοι, όμως, δεν παρέλειψαν, και ορθά, να εκφράσουν στη γνωμάτευση τους τη δυσκολία της απάντησης στο ερώτημα που τους τέθηκε, εφόσον ούτε στο Νόμο, ούτε στην Κ.Δ.Π. 167/81, υπήρχαν αντίστοιχες πρόνοιες με αυτές της δημόσιας υπηρεσίας. Η άποψη τους επομένως δόθηκε με την επιφύλαξη αυτή.
Ο αιτητής παραπονείται ότι οι καθ΄ ων, ως αρμόδιο όργανο, δεν προέβηκαν οι ίδιοι στη διεξαγωγή της δέουσας έρευνας ως προς την κατοχή από τα ενδιαφερόμενα μέρη του προσόντος της πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής γλώσσας, ούτε εκπλήρωσαν αυτό το καθήκον, αλλά αντίθετα θεώρησαν, λανθασμένα, ότι είχαν προαχθεί στη θέση του Λειτουργού Α΄ οι κατέχοντες την προηγούμενη θέση Λειτουργού Β΄. Στην πραγματικότητα, κατά τον αιτητή, ουδέποτε έγινε προαγωγή, παρά μόνο τοποθέτηση στην κλίμακα του Λειτουργού Α΄ για μισθολογικούς σκοπούς. Η γνωμάτευση των δικηγόρων των καθ΄ ων, η οποία και παρατίθεται αυτούσια στις σελ. 4 και 5 της γραπτής αγόρευσης του αιτητή, λανθασμένα εξέφρασε την άποψη ότι οι Λειτουργοί Β΄ που είχαν τοποθετηθεί στην κλίμακα του Λειτουργού Α΄, κατά το συνδυασμό των θέσεων, είχαν ουσιαστικά ενταχθεί για όλους τους σκοπούς στη θέση του Λειτουργού Α΄ και θα πρέπει να θεωρούνται ως προαχθέντες στη θέση. Και περαιτέρω, λανθασμένα θεωρήθηκε ότι εφόσον η νομιμότητα της προαγωγής των Λειτουργών αυτών δεν προσεβλήθη ποτέ, θα πρέπει να θεωρούνται ότι κατέχουν τη θέση του Λειτουργού Α΄ νόμιμα, με κατ΄ επέκταση δημιουργία υπέρ τους, και αμάχητου τεκμηρίου ότι κατέχουν και τα προσόντα που απαιτούνται από το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης του Λειτουργού Α΄, περιλαμβανομένης και της πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής γλώσσας.
Οι καθ΄ ων, αντίθετα, εισηγούνται ότι ενήργησαν με κάθε προσοχή ακολουθώντας τη νόμιμη διαδικασία και έλαβαν την προσβαλλόμενη πράξη αφού προέβηκαν σε δέουσα έρευνα επιλέγοντας τους καταλληλότερους υποψήφιους και έχοντας λάβει υπόψη όλα τα ουσιώδη στοιχεία χωρίς οποιαδήποτε πλάνη περί τα πράγματα. Να σημειωθεί ότι στην ένσταση δεν καταγράφεται οποιαδήποτε διαφωνία ή αντίλογος ως προς τα γεγονότα και το ιστορικό της δημιουργίας της συνδυασμένης θέσης, ενώ δεν παρουσιάστηκε ενώπιον του Δικαστηρίου η σχετική συμφωνία του 2000, ούτε απαντάται στους σχετικούς κατατεθέντες κατά τις διευκρινίσεις διοικητικούς φακέλους.
Η θέση του Ανώτερου Λειτουργού, καθώς και οι υπόλοιπες θέσεις των καθ΄ ων, διέπονται από τον περί Οργανισμού Χρηματοδοτήσεως Στέγης Νόμο αρ. 43/80, ως τροποποιήθηκε, (εφεξής «ο Νόμος») και τους εκδοθέντες περί Οργανισμού Χρηματοδοτήσεως Στέγης (Διάρθρωσις και Όροι Υπηρεσίας) Κανονισμούς του 1981 (Κ.Δ.Π. 167/81). Τόσο στο Νόμο, όσο και στους Κανονισμούς δεν υπάρχει καμία απολύτως αναφορά ή παραπομπή ή κατ΄ αναλογία εφαρμογή των ισχυόντων στον περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμο αρ. 1/90 και τους εκδοθέντες σχετικούς περί Δημοσίας Υπηρεσίας (Γενικούς) Κανονισμούς του 1991, (Κ.Δ.Π. 98/91). Είναι πρόδηλο ότι οι καθ΄ ων, ρητά δε αναφέρεται τούτο τόσο στην ένσταση, όσο και στη σχετική προσβαλλόμενη πράξη, βασίστηκαν στη νομική συμβουλή των δικηγόρων τους ημερ. 28.6.06, σε σχέση με την κατοχή από τους υποψήφιους για τη θέση του Ανώτερου Λειτουργού του προσόντος της πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής γλώσσας. Αναφέρεται στη σχετική απόφαση, πρώτη παράγραφο, ότι επειδή όλοι οι υποψήφιοι κατείχαν κατά το χρόνο της εξέτασης της πλήρωσης των κενών θέσεων τη θέση του Λειτουργού Α΄, αυτοί κατείχαν, στη βάση της νομικής συμβουλής, κατά αμάχητο τεκμήριο και τα προσόντα που απαιτούνταν από το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης του Λειτουργού Α΄ και ως εκ τούτου κατείχαν και την πολύ καλή γνώση των Αγγλικών.
Κρίνεται ότι υπό το φως των πιο πάνω υπήρξε διπλό σφάλμα εκ μέρους των καθ΄ ων. Κατ΄ αρχάς, εφόσον οι ίδιοι διά της επιστολής του Γενικού Διευθυντή τους απέστειλαν επιστολή στους νομικούς συμβούλους τους έχοντας αμφιβολία ως προς το ζητούμενο, έπρεπε να προέβαιναν στη δέουσα έρευνα της κατοχής του προσόντος της πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής γλώσσας, εφόσον η ίδια η ληφθείσα γνωμάτευση δόθηκε υπό επιφύλαξη αναφέροντας ρητά προς τούτο ότι δεν υπήρχε αντιστοιχία με το νόμο και τους κανονισμούς της δημόσιας υπηρεσίας, γι΄ αυτό και δεν θα μπορούσε να απαντηθεί το ερώτημα με βεβαιότητα. Παρά ταύτα, οι καθ΄ ων παραγνωρίζοντας εντελώς την επιφύλαξη της γνωμάτευσης βασίστηκαν εξ ολοκλήρου σ΄ αυτή, παρόλο που ήταν μόνο συμβουλευτική και όχι δεσμευτική, για να θεωρήσουν ότι όλοι οι υποψήφιοι κατείχαν το προσόν της πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής γλώσσας. Σε δεύτερο επίπεδο και με όλη την εκτίμηση προς την άποψη που εξέφρασαν οι νομικοί σύμβουλοι, είναι πρόδηλο ότι δεν έχουν καμία απολύτως εφαρμογή τα λαμβανόμενα στη δημόσια υπηρεσία. Αντίθετα, ως θα υποδειχθεί κατωτέρω, η όποια αντιστοιχία οδηγεί προς την αντίθετη κατεύθυνση. Οι καθ΄ ων έχουν το δικό τους Νόμο και τους δικούς τους κανονισμούς χωρίς να παραπέμπουν με οποιοδήποτε τρόπο, σε περίπτωση κενού, στα λαμβανόμενα στη δημόσια υπηρεσία ώστε να εφαρμόζονται αυτά κατ΄ αναλογία. Σύμφωνα με το άρθρο 11 του Νόμου το Συμβούλιο των καθ΄ ων μπορεί να διορίζει λειτουργούς υπό τέτοιους όρους όπως θα ήθελαν αυτοί καθοριστεί με κανονισμούς που γίνονται από το Συμβούλιο. Κανονισμοί οι οποίοι εκδίδονται με βάση και το άρθρο 20(1) εγκρίνονται από το Υπουργικό Συμβούλιο, κατατίθενται στη Βουλή των Αντιπροσώπων και δημοσιεύονται στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας. Σύμφωνα με τον Καν. 5(1) της Κ.Δ.Π. 167/81, τα καθήκοντα και οι ευθύνες θέσεων στους καθ΄ ων, αλλά και τα απαιτούμενα προς διορισμό ή προαγωγή προσόντα, καθορίζονται σε σχέδια υπηρεσίας που καταρτίζονται από το Συμβούλιο των καθ΄ ων και εγκρίνονται από τον Υπουργό Οικονομικών. Ο Καν. 6(1) διαιρεί τις θέσεις στους καθ΄ ων σε θέσεις πρώτου διορισμού, θέσεις πρώτου διορισμού και προαγωγής και θέσεις προαγωγής, η κατηγορία δε εκάστης θέσεως «.. ορίζεται εις το εγκεκριμένο οικείο σχέδιο υπηρεσίας.». Τέλος, κατά τον Καν. 12(1), προαγωγή υπαλλήλου σε άλλη θέση δεν γίνεται εκτός, μεταξύ άλλων, εάν κατέχει τα προσόντα που προβλέπονται στο σχέδιο υπηρεσίας γι΄ αυτή τη θέση.
Πουθενά δεν υπάρχει αναφορά σε συνδυασμένες θέσεις ούτε και υπάρχει οποιαδήποτε πρόνοια για προαγωγή από συνδυασμένες θέσεις. Ως συνάγεται από την ίδια την επιστολή των καθ΄ ων προς τους νομικούς τους συμβούλους, ο αρχικός διορισμός στη θέση του Λειτουργού ή του Λειτουργού Β΄ έγινε στη βάση της καλής μόνο γνώσης της Αγγλικής γλώσσας και μόνο μεταγενέστερα δημιουργήθηκε η θέση του Λειτουργού Α΄ με προαπαιτούμενο την πολύ καλή γνώση της γλώσσας αυτής. Όπως η ίδια η επιστολή καθορίζει, μετά τη συμφωνία του 2000, όλοι οι Λειτουργοί Β΄ τοποθετήθηκαν στην κλίμακα του Λειτουργού Α΄ συνεχίζοντας να παίρνουν προσαυξήσεις με βάση την κλίμακα του Λειτουργού Α΄. Είναι φανερό ότι η συμφωνία που έγινε με τη συντεχνία του προσωπικού και τη συγκατάθεση και έγκριση του Υπουργείου Οικονομικών, δεν είχε στόχο να αλλοιώσει τα τότε υφιστάμενα σχέδια υπηρεσίας, (εξ΄ ου και δεν καταρτίστηκαν νέα σχέδια), αλλά έγινε απλώς συνδυασμός θέσεων για σκοπούς προσαυξήσεων με οικονομική συνεπώς επίπτωση και όχι καθ΄ αυτό οργανική ή λειτουργική. Προς αυτή την κατεύθυνση και κατ΄ αναλογίαν, οι υποθέσεις Δημοκρατία ν. Δαυΐδ Γεωργίου (2001) 3 Α.Α.Δ. 603, Αντωνίου ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 669 και Δημοκρατία ν. Μονογιού (2006) 3 Α.Α.Δ. 133, δείχνουν ότι μετονομασία θέσεων με αλλαγή τίτλου και κλίμακας, δεν δημιουργεί ανάγκη για κατάρτιση νέων σχεδίων υπηρεσίας, αλλά οι κάτοχοι τους εξακολουθούν να κατέχουν την ίδια θέση με δικαίωμα βεβαίως στις προσαυξήσεις και τα άλλα οικονομικά οφέλη.
Στη γνωμάτευση τους οι νομικοί σύμβουλοι λανθασμένα θεώρησαν ότι ο συνδυασμός των θέσεων και η ένταξη των Λειτουργών Β΄ στη θέση του Λειτουργού Α΄, ήταν ουσιαστικά προαγωγή στην τελευταία αυτή θέση. Εάν εξάγεται κάτι από το Νόμο και τους Κανονισμούς που διέπουν τη λειτουργία των καθ΄ ων, είναι ακριβώς ότι ουδείς υπάλληλος προάγεται σε άλλη θέση εκτός εάν κατέχει τα προσόντα της θέσης αυτής (Καν. 12(1)(β)). Η προαπαιτούμενη δεκαετής τουλάχιστον υπηρεσία στη θέση Λειτουργού Α΄ και Β΄, σύμφωνα με το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης προαγωγής Ανώτερου Λειτουργού, δεν σήμαινε εξαφάνιση ή παραμερισμό της αναγκαιότητας κατοχής του προσόντος της πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής, ώστε εκ προοιμίου να τεκμαίρεται η κατοχή της. Κατ΄ αναλογίαν, η μετονομασία των συνδυασμένων θέσεων Στενογράφου Δικαστηρίου 2ας και 1ης τάξεως, σε Στενογράφους Δικαστηρίου κλίμακας Α4 και Α7, δεν καταργούσε προς όφελος των Στενογράφων Δικαστηρίου 2ας τάξεως την ανάγκη ή ικανότητα δακτυλογράφησης προς 45 λ.α.λ., προσόν που δεν είχαν στην υπηρετούσα τότε θέση, για να εξελιχθούν στην κλίμακα Α7. (δέστε Μάρω Κώστα κ.α. ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 137/99, ημερ. 25.8.2000).
Το ότι οι καθ΄ ων ενήργησαν υπό πλάνη περί τα πράγματα προκύπτει και από το γεγονός ότι ενώ το σχέδιο υπηρεσίας του Ανώτερου Λειτουργού προνοεί υπηρεσία στη θέση Λειτουργού Α΄ και Β΄, στη συνδυασμένη δηλαδή αυτή θέση, τόσο οι ίδιοι οι καθ΄ ων, όσο και οι νομικοί τους σύμβουλοι, λειτούργησαν στη βάση ότι όλοι οι υποψήφιοι κατείχαν τη θέση του Λειτουργού Α΄. Καμία αναφορά στην προσβαλλόμενη πράξη δεν έγινε στη συνδυασμένη και δημιουργηθείσα από το 2000, θέση Λειτουργού Α΄ και Β΄.
Βοηθητικά είναι, κρίνεται, και τα λαμβανόμενα στην Ελλάδα, όπου δεν νοείται προαγωγή, έστω και αν υπάρχουν ενιαίες θέσεις (που ως γίνεται αντιληπτό είναι το αντίστοιχο των συνδυασμένων θέσεων), εκτός εάν κατέχονται και τα προσόντα της θέσης. Στο σύγγραμμα του Μ.Δ. Στασινόπουλου «Μαθήματα Διοικητικού Δικαίου» έκδ. (1957) σελ. 340, ενιαίες θέσεις λέγονται «... αι θέσεις, εντός των οποίων οι κατέχοντες αυτάς δύνανται να εξελιχθούν εις ανώτερον βαθμόν, χωρίς να υφίσταται ανάγκη κενώσεως νέας θέσεως.». (δέστε την αντίστοιχη πρόνοια για τις συνδυασμένες θέσεις στο άρθρο 35(5) του Νόμου αρ. 1/90 και τον Καν. 12 της Κ.Δ.Π. 98/91). Το ενιαίο των θέσεων, όπως εξηγεί ο Στασινόπουλος, απλοποιεί σε κάποιο μέτρο τους οργανισμούς και διευκολύνει την εξέλιξη των υπαλλήλων, αλλά όπως αναφέρεται και στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-59 σελ. 348-349 στην περίπτωση της διενέργειας προαγωγών είναι:
«.. επίσης δεκτό ότι το ενιαίο των βαθμών δεν έχει την έννοια, εφόσον σαφώς δεν ορίζεται το αντίθετο, ότι η σχετική προαγωγή ενεργείται άνευ κρίσεως περί του εάν ο προαχθησόμενος κέκτηται ή ου τα διά τον ανώτερον βαθμόν απαιτούμενα ουσιαστικά προσόντα.»
Επομένως, οι καθ΄ ων ενήργησαν με πλάνη ως προς το νόμο και τα γεγονότα όταν δέχθηκαν την εκ προοιμίου κατοχή από τους υποψήφιους τους προσόντος της πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής γλώσσας που απαιτείτο ως προσόν για τη θέση του Λειτουργού Α΄, αλλά όχι για τη θέση του Λειτουργού Β΄. Ο συνδυασμός των θέσεων δεν μπορούσε να εξομοιώσει την κατοχή της καλής γνώσης με αυτήν της πολύ καλής γνώσης. Αυτή, άλλωστε, είναι και η προϋπόθεση με τον Καν. 12(2)(γ) της Κ.Δ.Π. 98/91, στην οποία παραπέμπουν οι ίδιοι οι καθ΄ ων (και που δεν έχει εν πάση περιπτώσει εφαρμογή στα υπό κρίση δεδομένα), εφόσον ακόμη και στη δημόσια υπηρεσία, η προαγωγή υπαλλήλων που διορίστηκαν από την Ε.Δ.Υ. και υπηρετούν σε συνδυασμένες τάξεις ή θέσεις, εκτός από τη συμπλήρωση της υπηρεσίας που απαιτείται από το σχέδιο υπηρεσίας στην κατώτερη τάξη ή θέση, πρέπει να παρέχεται και βεβαίωση από τον Προϊστάμενο του Τμήματος προς την Ε.Δ.Υ. ως προς την ικανοποίηση από τον υπάλληλο των οποιωνδήποτε άλλων απαιτήσεων του σχεδίου υπηρεσίας. Κατ΄ αντιστοιχία, οι καθ΄ ων θα έπρεπε να ικανοποιηθούν με δέουσα έρευνα ως προς την από τα ενδιαφερόμενα μέρη κατοχή της πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής γλώσσας, πράγμα που δεν έπραξαν. Στην Δημοκρατία ν. Δημητριάδη (2007) 3 Α.Α.Δ. 589, τονίστηκε ακριβώς ότι πρέπει να υπάρχει τεκμηρίωση της πολύ καλής γνώσης λόγω κατοχής προηγούμενης θέσης. Στην εκεί περίπτωση παρά την επίκληση αυτής της πολύ καλής γνώσης, τα σχέδια υπηρεσίας της προηγούμενης θέσης, όπως και εδώ, δεν απαιτούσαν πολύ καλή γνώση.
Η πιο πάνω θέση επιβεβαιώνεται και από τη γενικότερη νομολογιακή αρχή ότι το διοικητικό όργανο οφείλει να διερευνά την ουσιαστική κατοχή των προσόντων που καθορίζονται για τη θέση. Στην απόφαση της Ολομέλειας Ανδρέας Κούλη ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 852, όπου το σχετικό σχέδιο υπηρεσίας απαιτούσε την πολύ καλή γνώση της Αγγλικής γλώσσας, η κατοχή της γνώσης αυτής δεν τεκμαιρόταν επειδή το ενδιαφερόμενο μέρος κατείχε την προηγούμενη θέση, η οποία απαιτούσε μόνο καλή γνώση, ενώ δεν ήταν επαρκές για την Ε.Δ.Υ. να βασιστεί στη δήλωση του Διευθυντή ότι το ενδιαφερόμενο μέρος κατείχε αυτή τη γνώση επειδή είχε εκπαιδευτεί από αγγλόφωνο εμπεριογνώμονα και είχε επιτύχει και σε εξετάσεις του London Chamber of Commerce στη λογιστική. Τονίστηκε ότι:
«Η νομολογία έχει επανειλημμένα τονίσει την αναγκαιότητα για έρευνα από το διορίζον όργανο, όταν δεν υπάρχουν τα αδιάσειστα εκείνα ενδεικτικά που καταδεικνύουν την επάρκεια της γνώσης μιας γλώσσας.»
Το αυτό λέχθηκε σε σειρά αποφάσεων όπως την Σπύρου Επαμεινώνδα ν. Ρ.Ι.Κ. (1998) 3 Α.Α.Δ. 376, όπου η υιοθέτηση από τους εφεσίβλητους της άποψης της Συμβουλευτικής Επιτροπής ότι οι υποψήφιοι κατείχαν τα υπό του σχεδίου υπηρεσίας απαιτούμενα προσόντα χωρίς περαιτέρω διερεύνηση ήταν λανθασμένη. Έπρεπε να είχε διερευνηθεί και το επίπεδο γνώσης της Αγγλικής γλώσσας.
Όσον αφορά τη θέση των καθ΄ ων, ότι η κατοχή της πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής γλώσσας τεκμαίρεται εν πάση περιπτώσει διότι ουδέποτε προσεβλήθη η προσφυγή των ενδιαφερομένων μερών στη θέση του Λειτουργού Α΄, κρίνεται εύστοχη η απάντηση του αιτητή ότι στην πραγματικότητα, ως αναδεικνύεται και από την όλη προηγούμενη ανάλυση, ουδέποτε υπήρξε τέτοια προαγωγή, αλλά απλώς τοποθέτηση στις συνδυασμένες θέσεις και, ως υπενθυμίζεται, οι ίδιοι οι καθ΄ ων στην επιστολή τους ημερ. 27.6.06 προς τους νομικούς τους συμβούλους, θεώρησαν ακριβώς ότι ήταν τοποθέτηση που έγινε για σκοπούς προσαυξήσεων. Κατ΄ αναλογίαν, (εκεί πρόκειτο για σχέδια στη δημόσια υπηρεσία), στη Δημοκρατία ν. Πογιατζή (1992) 3 Α.Α.Δ. 196, με αναφορά στην προηγούμενη Χ"Παύλου ν. Α.Η.Κ., (1991) 3 Α.Α.Δ. 11, αναγνωρίστηκε ότι εφόσον ο καταρτισμός σχεδίων υπηρεσίας «... συνιστά πτυχή της εκτελεστικής λειτουργίας στην αρμοδιότητα της οποίας ανάγεται και η εκτίμηση των λειτουργικών αναγκών της δημόσιας υπηρεσίας ... τα σχέδια υπηρεσίας δημιουργούν δέσμευση για την Αρχή που τα εκδίδει από τις οποίες δεν μπορεί να αποστεί ούτε έναντι των μελών του προσωπικού ούτε τρίτων που επιδιώκουν διορισμό σε δημόσια αρχή ή όργανο.».
Επομένως, εφόσον οι ίδιοι οι καθ΄ ων δεν προήξαν τα ενδιαφερόμενα μέρη, αλλά ούτε βεβαίως και τον αιτητή στη θέση Λειτουργού Α΄, αλλά απλώς τους τοποθέτησαν εκεί, θα ήταν αντιφατικό και αντίθετο προς τις αρχές της χρηστής διοίκησης, εκ των υστέρων να δημιουργούνται για ορισμένους λειτουργούς οφέλη που δεν είχαν προηγουμένως. Στη συνέχεια της υπόθεσης Πογιατζή, στη Δημοκρατία ν. Πογιατζή (1992) 3 Α.Α.Δ. 422, η πλειοψηφία έκρινε ότι εφόσον ο προαχθείς κατείχε την προηγούμενη θέση στην οποία διορίστηκε αρχικά και στην οποία απαιτείτο το επίμαχο προσόν, δεν χρειαζόταν νέα έρευνα.
Παρόμοιο θέμα εξετάστηκε και στη Δημοκρατία ν. Αντωνίου (2002) 3 Α.Α.Δ. 468 όπου υιοθετήθηκε το σκεπτικό της Πογιατζής. Σχετική είναι και η Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 47 όπου λέχθηκε ότι εφόσον η νομιμότητα προηγούμενου διορισμού δεν έχει προσβληθεί στη βάση του ότι τα ενδιαφερόμενα μέρη δεν κατείχαν το σχετικό προσόν, τεκμαίρεται αμάχητα ότι κατέχεται το προσόν αυτό για διεκδίκηση ανώτερων θέσεων.
Η πιο πάνω νομολογία, διαχρονική και ορθή βεβαίως, δεν τυγχάνει, κρίνεται, εφαρμογής στην παρούσα υπόθεση διότι δεν υπήρξε προαγωγή, ως στις προαναφερθείσεις υποθέσεις, στην έννοια του όρου αυτού. Προαγωγή, στην έννοια του διοικητικού δικαίου, με εφαρμογή και στις διατάξεις που απαντώνται στα διαλαμβανόμενα στον Καν. 12(1) και (2) της Κ.Δ.Π. 167/81, σημαίνει την πλήρωση μονίμου οργανικής θέσεως σε καθήκοντα και ευθύνες και η «απονομή μισθού ανωτέρου βαθμού δεν αποτελεί και προαγωγή εις τον ανώτερον τούτον βαθμόν: Επίσης, η απλή απονομή βαθμού και μισθού δεν συνιστά και προαγωγήν κατά καθήκοντα, ήτις προϋποθέτει κατάληψιν οργανικής θέσεως εν τη ειδική ιεραρχία του κλάδου». (Πορίσματα του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959 σελ. 345). Ο Καν. 12(1)(β) προβλέπει ρητώς την προαγωγή υπό τον όρο ότι κατέχονται τα προβλεπόμενα στο σχέδιο υπηρεσίας προσόντα. Ελλείπει εδώ (και δεν υπάρχει πουθενά ισχυρισμός προς το αντίθετο), η προσφορά προαγωγής στα ενδιαφερόμενα μέρη και η αποδοχή της προαγωγής από αυτά, για να ηδύνατο ο αιτητής να αντιδρούσε με την καταχώρηση προσφυγής.
Αλλά και οι βολές του αιτητή εναντίον της ουσιαστικής κρίσης των καθ΄ ων είναι εύστοχες. Πέραν της μη διεξαγωγής δέουσας έρευνας ως προς την κατοχή του προσόντος της πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής γλώσσας, οι καθ΄ ων βασίστηκαν στη σύσταση του Γενικού Διευθυντή την οποία στην ουσία υιοθέτησαν. Όμως έσφαλλαν στο ότι εφόσον οι υπηρεσιακές εκθέσεις τόσο του αιτητή, όσο και των ενδιαφερομένων μερών ήταν οι ίδιες κατά τα τελευταία 10 χρόνια ως προς την αξιολόγηση των επί μέρους στοιχείων, λανθασμένα η σύσταση του Γενικού Διευθυντή υπερτόνισε κατ΄ ανεπίτρεπτο νομολογιακό τρόπο την κατ΄ ισχυρισμόν υπεροχή του ενδιαφερόμενου μέρους Σ. Φωτίου, ως προς τη γνώση και αντίληψη όλων των θεμάτων που αφορούν τους καθ΄ ων, ότι μπορεί να χειριστεί με επάρκεια κάθε πρόβλημα και να αντικαταστήσει επάξια τους Διευθυντές κατά την απουσία τους. Επίσης ότι διαθέτει προσωπικότητα, κρίση και χαρακτήρα, στοιχεία πολύ σημαντικά για την πλήρωση ανώτερων θέσεων. Η αξιολόγηση όμως των υποψηφίων ήταν ακριβώς η ίδια τα τελευταία 10 χρόνια που έλαβαν υπόψη οι καθ΄ ων. Για να αναφερθούν μόνο τα πιο σύγχρονα έτη, κατά το 2004-2005-2006, η αξιολόγηση όλων των υποψηφίων περιλαμβανομένων και του αιτητή και των ενδιαφερομένων μερών ήταν πανομοιότυπη, ήτοι 5 «εξαίρετα» και 3 «πολύ ικανοποιητικά». Ο αιτητής διά της αγορεύσεως του παραπονείται ότι δεν υπήρχαν οι αξιολογήσεις στο διοικητικό φάκελο. Στους παρουσιασθέντες όμως διοικητικούς φακέλους υπάρχουν τα σχετικά έντυπα από τα οποία και προκύπτει η εικόνα ότι στα επί μέρους στοιχεία, για παράδειγμα, της υπευθυνότητας, της απόδοσης, της πρωτοβουλίας και ιδιαίτερα της διευθυντικής ικανότητας, ο αιτητής είχε κατά τα έτη 2002-2006 εκτιμηθεί ως «εξαίρετος», όπως και το ενδιαφερόμενο μέρος Σ. Φωτίου, ενώ ο τελευταίος είχε κριθεί ως «πολύ ικανοποιητικός» στο στοιχείο της πρωτοβουλίας που περιλαμβάνει και την προθυμία να αναλαμβάνει ευθύνες, ενώ ο αιτητής είχε κριθεί «εξαίρετος». Στο στοιχείο του «υπηρεσιακού ενδιαφέροντος», ο αιτητής κρίθηκε «πολύ ικανοποιητικά» έναντι «εξαίρετα» του Σ. Φωτίου. Αυτές οι ομοιότητες, αλλά και οι διαφορές (εντός όμως της ίδιας συνολικής εικόνας των 5 «εξαίρετων» και 3 «πολύ ικανοποιητικών»), δεν έτυχαν εξειδικευμένης αναφοράς από τον Γενικό Διευθυντή κατά τις συστάσεις του, ούτε από τους καθ΄ ων. Προκύπτει θέμα επομένως πλάνης και λανθασμένης αιτιολογίας εφόσον, ως καθορίζει η νομολογία, αναγνωρίζεται ότι το καθήκον ενός Διευθυντή και, κατ΄ επέκταση του διορίζοντος οργάνου, είναι να επισημάνει με βάση τις γνώσεις του, τις αρετές ενός υποψηφίου στις οποίες υπερέχει αλλά:
«΄Εγκυρο δείκτη της επαγγελματικής αξίας των υποψηφίων αποτελούν μόνο οι υπηρεσιακές εκθέσεις. Αυτό γιατί στις υπηρεσιακές εκθέσεις οι υποψήφιοι βαθμολογούνται επί όλων των στοιχείων που συνθέτουν την επαγγελματική τους αξία».
(Χριστοδουλίδου ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 626 και Χριστοφίδη ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 693/03, ημερ. 24.9.04).
Περαιτέρω, η σύσταση ενός Διευθυντή αποτελεί μεν ένα αυτοτελές και ανεξάρτητο στοιχείο κρίσης, με ανάλογη βαρύτητα (Κέντας ν. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 485 και Δημοκρατία ν. Ψωμά (1997) 3 Α.Α.Δ. 422), αλλά δεν θεωρείται ότι επαυξάνει την αξία, ως θεσμοθετημένου πλέον κριτηρίου, ιδιαίτερα όταν η σύσταση έρχεται σε αντίθεση με το περιεχόμενο του φακέλου. Στην Κουάλης ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 742, στη σελ. 746, επισημάνθηκε ότι:
«Δεν είναι επιτρεπτό ... να αναγνωρίζονται θετικά υπέρ συγκεκριμένου υποψηφίου ιδιότητες για θέματα τα οποία είναι ήδη αξιολογημένα με κατάληξη να αναδεικνύεται υποψήφιος ως καταλληλότερος και καλύτερος άλλων που έχουν αξιολογηθεί ισάξιοι, ανατρέποντας έτσι τα δεδομένα, γιατί η σύσταση έτσι καταλήγει να είναι αντίθετη με το περιεχόμενο των φακέλων.»
(Δέστε και Δρ. Παναγιώτης Χριστοφίδης ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 479/07, ημερ. 31.12.08.)
Όσον αφορά τον Χρίστο Ερωτοκρίτου, ο οποίος κρίθηκε προακτέος στη βάση της αρχαιότητας του, παρατηρείται ότι είχε την ίδια ακριβώς αρχαιότητα στις δύο αμέσως προηγούμενες θέσεις (Λειτουργού Α΄ και Β΄ από το 2000 και Λειτουργού Χρηματοδοτήσεως Στέγης από το 1990) και η διαφορά εντοπιζόταν στην πρόσληψη του στην υπηρεσία. Εφαρμόζεται εδώ με ρητή ρύθμιση στον Καν. 14 της Κ.Δ.Π. 167/81, το άρθρο 49 του Νόμου αρ. 1/90. Επομένως, είναι στη βάση της ημερομηνίας πρόσληψης που κρίθηκε η αρχαιότητα εδώ. Παραμένει, όμως, το πρόβλημα της μη δέουσας έρευνας ως προς την κατοχή του προσόντος της πολύ καλής γνώσης της Αγγλικής γλώσσας, δεδομένου ότι το ενδιαφερόμενο αυτό μέρος, όπως και το άλλο, είναι απόφοιτοι Ελληνικών Πανεπιστημίων, ενώ ο αιτητής είναι απόφοιτος Αγγλικού Πανεπιστημίου. Ούτε έγινε επαρκής σύγκριση των προσόντων των υποψηφίων τα οποία πέραν του βασικού πτυχίου δεν αποτελούν πλεονέκτημα, δεν παύουν όμως να πρέπει να συνυπολογιστούν στην όλη εικόνα των προσόντων των υποψηφίων. Όσον αφορά τον Σ. Φωτίου αυτός έπεται σε αρχαιότητα του αιτητή, εφόσον στην προηγούμενη θέση του Λειτουργού Χρηματοδοτήσεως Στέγης είχε διοριστεί το 1994, έναντι του Αιτητή που κατείχε τη θέση από το 1990.
Για όλους τους πιο πάνω λόγους, η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.500 έξοδα υπέρ του αιτητή πλέον Φ.Π.Α. και εναντίον των καθ΄ ων.
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ