ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

(Συνεκδ. Υποθέσεις Αρ. 555/2007 και 556/2007)

 

24 Μαρτίου, 2009

 

[ΝΙΚΟΛΑЇΔΗΣ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

(Υπόθεση Αρ. 555/2007)

 

ΙΑΚΩΒΟΣ ΔΗΜΗΤΡΙΟΥ,

 

Αιτητής,

ν.

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ

ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,

 

Καθ΄ων η αίτηση.

_______________

 

(Υπόθεση Αρ. 556/2007)

 

ΑΝΤΩΝΗΣ Α. ΛΕΜΕΣΙΑΝΟΣ,

 

Αιτητής,

ν.

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ

ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,

 

Καθ΄ων η αίτηση.

_______________

 

Α. Σ. Αγγελίδης, για τους Αιτητές και στις δύο υποθέσεις.

 Α. Βασιλειάδης, Εισαγγελέας της Δημοκρατίας, για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.

_______________

 

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΝΙΚΟΛΑΙΔΗΣ, Δ.:  Οι αιτητές στις πιο πάνω συνενωμένες προσφυγές αξιώνουν ακύρωση της απόφασης της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας (στο εξής «η Επιτροπή»), ημερομηνίας 9.2.2007, με την οποία διόρισε ξανά, μετά από ανάκληση προηγούμενου διορισμού, το ενδιαφερόμενο μέρος στη μόνιμη θέση Διευθυντή, Τμήμα Πολιτικής Αεροπορίας, αναδρομικά από 3.10.2005.

 

Προηγούμενη απόφαση της Επιτροπής για διορισμό του ενδιαφερόμενου μέρους ημερομηνίας 11.7.2005, είχε προσβληθεί από τους ίδιους αιτητές με τις προσφυγές υπ΄ αρ. 1266/05 και 1205/05 αντιστοίχως.  Ενώ οι προσφυγές αυτές εκκρεμούσαν, η Επιτροπή, ύστερα από εισήγηση του Γενικού Εισαγγελέα και αφού εξασφάλισε τη συναίνεση του ενδιαφερόμενου μέρους, ανακάλεσε την απόφασή της.  Ζήτησε επίσης από το ενδιαφερόμενο μέρος σε περίπτωση συναίνεσής του να προσκομίσει βεβαίωση από την ΑΤΗΚ, στην οποία μέχρι τότε εργαζόταν, για τα καθήκοντα που εκτελούσε εκεί.  Η ανάκληση έλαβε χώρα στη συνεδρία της Επιτροπής ημερομηνίας 8.2.2007.

 

Η Επιτροπή επανεξέτασε το όλο ζήτημα στις 9.2.2007.   Ύστερα από εισήγηση της Νομικής Υπηρεσίας της Δημοκρατίας προέβη σε περαιτέρω διευκρίνιση της κατοχής εκ μέρους του ενδιαφερόμενου μέρους του προσόντος της παραγράφου 3 (3) του σχεδίου υπηρεσίας.  Η Επιτροπή, αφού μελέτησε όλα τα ενώπιόν της στοιχεία σχετικά με το πιο πάνω απαιτούμενο προσόν, έκρινε ότι το ενδιαφερόμενο μέρος ικανοποιούσε την απαίτηση του σχεδίου υπηρεσίας.

 

Στη συνέχεια η Επιτροπή, αφού έλαβε υπ΄ όψιν, για σκοπούς επανεξέτασης, διάφορα στοιχεία, όπως την αξιολόγηση από το Γενικό Διευθυντή της απόδοσης των υποψηφίων στην ενώπιόν της προφορική εξέταση που έγινε κατά την αρχική πλήρωση της θέσης, τη σύσταση του Διευθυντή υπέρ του ενδιαφερόμενου μέρους, την αξιολόγηση της απόδοσης  των υποψηφίων στην ενώπιόν της προφορική εξέταση κατά την αρχική πλήρωση της θέσης, τα προσόντα των υποψηφίων σε σχέση με τα καθήκοντα της θέσης κλπ, έκρινε ότι το ενδιαφερόμενο μέρος υπερείχε γενικά των άλλων υποψηφίων και αποφάσισε το διορισμό του στη θέση, από 31.10.2005.

 

Οι αιτητές υποστηρίζουν ότι η σύνθεση της Επιτροπής πάσχει γιατί ο πρόεδρος της παράνομα δεν συμμετείχε στην όλη διαδικασία, αφού αυτοεξαιρέθηκε υπό πλάνη και κατά παράβαση των προνοιών του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, Ν.158(Ι)/99.  Οι αιτητές υποστηρίζουν ότι η ευθύνη ενός συλλογικού οργάνου να ανακαλέσει παράνομες αποφάσεις του πρέπει να λαμβάνεται ως νέο θέμα και συνεπώς ο πρόεδρος αυτοεξαιρέθηκε υπό πλάνη και αντίθετα προς το Νόμο, αφού θεώρησε ότι έπρεπε να εξαιρεθεί και μετά την ανάκληση, μια και στην ανακληθείσα απόφαση δεν συμμετείχε.

 

Η ανάκληση αφορούσε το θέμα της κατοχής εκ μέρους του ενδιαφερόμενου μέρους του προσόντος της παραγράφου 3 (3) του σχεδίου υπηρεσίας, που αναφέρεται σε κατοχή «πολύ καλής γνώσης θεμάτων Πολιτικής Αεροπορίας».  Οφείλετο, σύμφωνα πάντα με τους αιτητές, σε συγκεκριμένο αρχικό στάδιο της όλης διαδικασίας που έπασχε και συνεπώς, ό,τι ακολούθησε τούτου εξαφανίστηκε από την ανάκληση με αποτέλεσμα να προκύπτει ανάγκη για νέα διαδικασία έρευνας.  Συνεπώς θα έπρεπε στη διαδικασία να συμμετέχει και ο πρόεδρος της Επιτροπής.  Οι αιτητές προς ενίσχυση της θέσης τους αναφέρθηκαν σε νομολογία και ειδικότερα στην υπόθεση Κόρτας κ.α. ν. Ρ.Ι.Κ. (2007) 3 Α.Α.Δ. 67, 71-73.

 

Το επιχείρημα θα πρέπει να απορριφθεί.  Το άρθρο 21 (4) του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, Ν.158(Ι)/99 προβλέπει ότι αν μεταξύ του χρόνου που εκδόθηκε η ακυρωθείσα πράξη και του χρόνου της επανεξέτασης δεν επήλθε οποιαδήποτε αλλαγή στη σύνθεση του συλλογικού οργάνου που εξέδωσε την πράξη, στην επανεξέταση και στη λήψη νέας απόφασης καλούνται όλα τα μέλη του που μετείχαν στη συνεδρία κατά την οποία ελήφθη η πράξη που ακυρώθηκε.  Αυτό συνέβη και στην παρούσα υπόθεση.  Αφού κατά τη λήψη της ακυρωθείσας πράξης συμμετείχαν τα τέσσερα μέλη της Επιτροπής πλην του προέδρου, έτσι και στη νέα διαδικασία, μετά την ανάκληση, νομίμως δεν συμμετείχε ο πρόεδρος.  Υπό ποίες συνθήκες ο πρόεδρος δεν συμμετείχε δεν έχει σημασία.

 

Η παρούσα υπόθεση διαφοροποιείται από την  Κόρτας κ.α. ν. Ρ.Ι.Κ., ανωτέρω, διότι εκεί τα δύο μέλη αποχώρησαν για να διασωθούν οι συνεντεύξεις, ενώ στην παρούσα υπόθεση ο πρόεδρος της Ε.Δ.Υ. απείχε, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 21(4) του Ν.158(Ι)/99.  Η απόδοση των υποψηφίων στις συνεντεύξεις θα διασωζόταν, ούτως ή άλλως, τόσο με τη συμμετοχή του προέδρου, όσο και χωρίς αυτόν, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 34Α του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, Ν.1/90, όπως τροποποιήθηκε.

 

Οι αιτητές υποστηρίζουν περαιτέρω ότι η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε κατά κατάχρηση ή υπέρβαση εξουσίας και/ή ευνοϊκής μεταχείρισης υπέρ του ενδιαφερόμενου μέρους.  Παραπέμποντας στα άρθρα 47, 48 και 50 του Νόμου 158(Ι)/99, υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή όφειλε να ασκήσει τη διακριτική της εξουσία κατά νόμιμο τρόπο. Η κατ΄ ισχυρισμόν ευνοϊκή μεταχείριση προκύπτει και από το γεγονός ότι η Επιτροπή προκειμένου να προβεί σε ανάκληση, συμμορφούμενη προς δεσμευτική γι΄ αυτή γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα, ζήτησε τη συναίνεση του ενδιαφερόμενου μέρους, κάτι που δεν απαιτείτο, αφού αν το ενδιαφερόμενο μέρος θεωρούσε την ανάκληση εσφαλμένη μπορούσε να την προσβάλει διά προσφυγής.

 

Περαιτέρω υποστηρίζουν ότι παραβιάστηκε το άρθρο 37 (4) και (5) του Νόμου 1/90 γιατί, ενώ στο ενδιαφερόμενο μέρος δόθηκε η προσφορά διορισμού του στις 11.7.2005, αυτός ζήτησε να του παραχωρηθεί παράταση στην ημερομηνία ανάληψης των καθηκόντων του μέχρι την 1.10.2005, έξω από τα χρονοδιαγράμματα.  Υποστηρίζουν ότι το άρθρο 37(5) του Νόμου 1/90 δεν παρείχε δικαίωμα στην Επιτροπή να αποδεχτεί αίτημα διορισθέντος για αναβολή της ισχύος του διορισμού του.  Η Επιτροπή, σύμφωνα πάντα με τους αιτητές, όφειλε το αργότερο σε 45 μέρες από την αποδοχή της προσφοράς από το ενδιαφερόμενο μέρος, να είχε δημοσιεύσει το διορισμό, κάτι το οποίο παρέλειψε να πράξει, με σκοπό να υποβοηθηθεί το ενδιαφερόμενο μέρος να πετύχει προαγωγή του πριν παραιτηθεί από την ΑΤΗΚ.

 

Κι΄ αυτός ο ισχυρισμός θα πρέπει να απορριφθεί.  Επιτρέπεται να ζητηθεί η συναίνεση του διοικουμένου προς ανάκληση πράξης που τον αφορά (βλέπε Ε. Σπηλιωτόπουλου, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, σελ. 174). Είναι χαρακτηριστικό ότι η Επιτροπή ήταν ενημερωμένη επί της θεωρίας, αφού στο πρακτικό της ημερομηνίας 20.10.2006, γίνεται αναφορά στην πιο πάνω μελέτη.

 

Ως δεύτερο σκέλος του πιο πάνω ισχυρισμού, οι αιτητές εγείρουν το επιχείρημα ότι παραβιάστηκε το άρθρο 37(5) του Νόμου 1/90.  Υποθέτω ότι μάλλον εννοούν το εδάφιο (4) του άρθρου 37, αφού εδάφιο (5) δεν υπάρχει.  Σύμφωνα λοιπόν με το εδάφιο (4), οι μόνιμοι διορισμοί και οι προαγωγές δημοσιεύονται το ταχύτερο στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, αλλά όχι αργότερα των 45 ημερών από την αποδοχή της προσφοράς.

 

Την ημερομηνία ισχύος διορισμού οποιουδήποτε δημόσιου υπαλλήλου, καθορίζει η Επιτροπή, η οποία και διατηρεί το δικαίωμα να αποφασίζει, σε κάθε περίπτωση, την ημερομηνία από την οποία ισχύει ο διορισμός.  Εν πάση περιπτώσει, τα συμφέροντα των αιτητών δεν έχουν επηρεαστεί καθ΄οιονδήποτε τρόπο από την ημερομηνία ανάληψης των καθηκόντων του ενδιαφερόμενου μέρους.  Περαιτέρω, ο ισχυρισμός ότι έγινε προσπάθεια εξασφάλισης από το ενδιαφερόμενο μέρος προαγωγής πριν από την αποχώρησή του από την ΑΤΗΚ, δεν φαίνεται να ευσταθεί, αφού, τελευταία του προαγωγή στην ΑΤΗΚ, στη θέση Προϊσταμένου Υπηρεσιών Δικτύου Αεροναυσιπλοΐας έγινε το Φεβράρη του 2001.  Μάλιστα, τα καθήκοντα της θέσης αυτής λήφθηκαν υπ΄ όψιν από την Επιτροπή κατά τη διαπίστωση του απαιτούμενου από το σχέδιο υπηρεσίας προσόντος της «πολύ καλής γνώσης θεμάτων Πολιτικής Αεροπορίας».

 

Στις 11.7.2005 έγινε η προσφορά της θέσης στο ενδιαφερόμενο μέρος.  Στην ίδια επιστολή αναφέρεται ότι η ημερομηνία ισχύος του διορισμού θα καθοριστεί μετά την αποδοχή της προσφοράς αυτής.  Στις 25.7.2005 το ενδιαφερόμενο μέρος αποδέκτηκε το διορισμό, παράλληλα όμως ζήτησε να καθοριστεί ως ημερομηνία διορισμού του το χρονικό διάστημα μέχρι της 15.9.2005. Στις 12.9.2005, ζήτησε περαιτέρω παράταση μέχρι την 1.10.2005, λόγω, όπως ο ίδιος ανέφερε, απροσδόκητων προβλημάτων που προέκυψαν στην ομαλή αποσύνδεσή του από την ΑΤΗΚ.

 

Η Επιτροπή, ως το αρμόδιο όργανο, με επιστολή της ημερομηνίας 13.9.2005, τον πληροφόρησε ότι αποδέχτηκε το αίτημά του και καθόρισε ως ημερομηνία ισχύος του διορισμού του την 3.10.2005.  Η Επιτροπή ενήργησε μέσα στα πλαίσια του άρθρου 37 (2), το οποίο δεν θέτει κανένα κριτήριο, περιορισμό ή προϋπόθεση στον καθορισμό της ημερομηνίας ισχύος του διορισμού οποιουδήποτε υπαλλήλου.

 

Ο μόνος χρονικός περιορισμός που προβλέπεται είναι ότι ο διορισμός θα πρέπει να δημοσιευτεί  όχι αργότερα των 45 ημερών από της αποδοχής της προσφοράς στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας.

 

Οι αιτητές υποστηρίζουν περαιτέρω ότι η Επιτροπή όφειλε μετά την ανάκληση να προχωρήσει σε νέα συνέντευξη και νέα σύσταση του Διευθυντή.  Ισχυρίζονται ότι αφού η ανάκληση έγινε λόγω του θέματος της κατοχής εκ μέρους του ενδιαφερόμενου μέρους του απαιτούμενου προσόντος η ανάκληση αφορούσε αφετηριακό στάδιο της διαδικασίας και συνεπώς επέφερε και την εξαφάνιση της σύστασης του Διευθυντή επί της συνέντευξης ενώπιον της Επιτροπής, όπως επίσης και την εξαφάνιση της συνέντευξης που διεξήγαγε τότε η Επιτροπή.  ΄Αρα, καταλήγουν οι αιτητές, κατά την επανεξέταση η Επιτροπή δεν μπορούσε να λάβει υπ΄ όψιν τα όσα έγιναν τότε, αφού η ανάκληση του διορισμού που οφειλόταν σε προγενέστερο, προπαρασκευαστικό, στάδιο εξαφάνισε όλα όσα ακολούθησαν.  Εναλλακτικά υποστηρίζουν ότι σε περίπτωση που γίνει αποδεκτό ότι ορθά η Επιτροπή έλαβε υπ΄ όψιν την ανάμειξη του Διευθυντή, τότε η νέα τελική απόφαση πάσχει γιατί ο Διευθυντής δεν αιτιολόγησε την κρίση του για την επίδοση στη συνέντευξη, όπως δεν αιτιολόγησε και τη σύσταση υπέρ του ενδιαφερόμενου μέρους.

 

Κι΄ αυτός ο ισχυρισμός απορρίπτεται.  Νέα συνέντευξη, αλλά και νέα σύσταση του διευθυντή δεν θα είχε οποιοδήποτε νόημα, αφού η σύνθεση της Επιτροπής δεν είχε αλλάξει καθ΄ οιονδήποτε τρόπο.  Αντίθετα, αν η Επιτροπή προέβαινε σε νέες συνεντεύξεις προφανώς θα παραβίαζε τη νομολογιακή αρχή ότι η επανεξέταση γίνεται με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε τον ουσιώδη χρόνο.  Συνεπώς, ορθά και νόμιμα η Επιτροπή έλαβε υπ΄ όψιν της την απόδοση των υποψηφίων στην αρχική συνέντευξη, καθώς επίσης και την αρχική σύσταση.

 

Ως προς την εισήγηση ότι θα έπρεπε να εξαφανιστούν τόσο η σύσταση του Διευθυντή, όσο και η προφορική συνέντευξη ενώπιον της Επιτροπής, η Επιτροπή στην επανεξέταση, διατηρώντας την ίδια σύνθεση που υπήρχε και κατά την προηγούμενη ανακληθείσα διαδικασία, επαναβεβαίωσε την απόφασή της ότι όλοι οι υποψήφιοι, με βάση τις απαντήσεις που έδωσαν, ικανοποιούν την απαίτηση 3 (3) του σχεδίου υπηρεσίας, οι λόγοι δε γι΄ αυτό, επεξηγήθηκαν σε σχετικό πρακτικό.

 

Επιπροσθέτως η Επιτροπή προχώρησε σε ενδελεχή έρευνα αναφορικά με τα καθήκοντα που εκτελούσε το ενδιαφερόμενο μέρος στην ΑΤΗΚ, με βάση μάλιστα τα στοιχεία τα οποία η ίδια ζήτησε στις 20.10.2006.

 

Εξ ίσου απορριπτέος είναι και ο ισχυρισμός των αιτητών ότι ο Διευθυντής όφειλε να αιτιολογήσει την απόδοση των υποψηφίων στις συνεντεύξεις.  Κάτι τέτοιο δεν απαιτείται από τη νομοθεσία και ειδικά από το άρθρο 34 του Νόμου 1/90 το οποίο αφορά πλήρωση θέσεων πρώτου διορισμού και προαγωγής.

 

Απορριπτέα είναι και η εισήγηση των αιτητών ότι η σύσταση του Διευθυντή είναι μηδενικής αξίας, αφού δεν περιέχει αιτιολογία.  Ο ισχυρισμός αυτός δεν  υποστηρίζεται από τη νομολογία.  Αντίθετα, στην υπόθεση Κουρσάρου κ.α. ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (2007) 3 Α.Α.Δ. 293, 298, τονίστηκε ότι από τη στιγμή που δεν απαιτείται η σύσταση του Διευθυντή ως αξιολογικό κριτήριο να είναι αιτιολογημένη, δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως μηδενικής αξίας.

 

Οι αιτητές υποστηρίζουν ακόμα ότι η επίδικη απόφαση πάσχει γιατί η Επιτροπή επέλεξε το ενδιαφερόμενο μέρος το οποίο δεν κατείχε το προβλεπόμενο από το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης ως πλεονέκτημα.  Πράγματι το σχέδιο υπηρεσίας προνοεί ότι «μακρά και ευδόκιμη πείρα σε θέματα Πολιτικής Αεροπορίας θα αποτελεί πλεονέκτημα».  Το πλεονέκτημα διαθέτουν αμφότεροι οι αιτητές.

 

Είναι αλήθεια ότι όπως αποφασίστηκε στην υπόθεση Δημοκρατία κ.α. ν. Γερμανού κ.α. (2005) 3 Α.Α.Δ. 93, 105, η καλύτερη απόδοση στην προφορική συνέντευξη δεν συνιστά εξειδίκευση των λόγων που αντισταθμίζουν το πλεονέκτημα που παρέχει το πρόσθετο προσόν. 

 

Διαχρονικά η νομολογία αποφάσισε ότι υπάρχει η δυνατότητα παραγνώρισης του πλεονεκτήματος όταν παρέχεται από το διορίζον όργανο πειστική ειδική αιτιολογία (Φιλίππου ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 1).

 

Στην παρούσα υπόθεση η Ε.Δ.Υ. παραγνωρίζοντας το πλεονέκτημα δεν βασίστηκε μόνο στην καλύτερη απόδοση του ενδιαφερόμενου μέρους.  Αναφέρεται στο σχετικό πρακτικό ότι το ενδιαφερόμενο μέρος είναι κάτοχος διδακτορικού τίτλου ο οποίος άνκαι δεν απαιτείται από το σχέδιο υπηρεσίας, είναι άμεσα σχετικός με τα καθήκοντα της θέσης και ως εκ τούτου του αποδόθηκε η ανάλογη βαρύτητα.  Περαιτέρω αξιολογήθηκε σε αρκετά ψηλότερο από τους αιτητές επίπεδο στην ενώπιόν της προφορική εξέταση, ενώ επιπλέον διέθετε υπέρ του τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή.

 

Είμαι της γνώμης ότι το σύνολο αθροιστικά των πιο πάνω λόγων που έδωσε η Επιτροπή επιλέγοντας το ενδιαφερόμενο μέρος αποτελεί την απαιτούμενη από τη νομολογία ειδική αιτιολογία παραγνώρισης των αιτητών που είναι κάτοχοι του πλεονεκτήματος.

 

Ως προς τον ισχυρισμό ότι δεν λήφθηκαν υπ΄ όψιν εξ ίσου με το ενδιαφερόμενο μέρος τα προσόντα και τα μεταπτυχιακά διπλώματα που κατέχουν οι αιτητές και τα οποία είναι σχετικά με τα καθήκοντα της θέσης, αρκεί να λεχθεί ότι ο ισχυρισμός δεν ευσταθεί αφού η Επιτροπή κατέγραψε και στο σχετικό πρακτικό ότι έλαβε δεόντως υπ΄ όψιν τα προσόντα των υποψηφίων.

 

Δεν φαίνεται ότι η ΕΔΥ έδωσε υπέρμετρη βαρύτητα στην προφορική εξέταση, αφού αυτή δεν ήταν το μοναδικό ή ακόμα και το βασικό κριτήριο για την επιλογή του ενδιαφερόμενου μέρους.

 

Εν όψει όλων των πιο πάνω, οι προσφυγές θα πρέπει να απορριφθούν και διά ταύτα απορρίπτονται και η προσβαλλόμενη πράξη επικυρώνεται, με έξοδα €1.000 για έκαστο των αιτητών.

 

 

 

 

Φρ. Νικολαΐδης, Δ.

 

 

/ΜΔ

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο