|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(Υπόθεση Αρ. 674/2007)
13 Ιανουαρίου, 2009
[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ CARL BROS A/S, LDK CONSULTANTS ENGINEERS
AND PLANNERS S.A. KAI ROIKOS ENGINEERING CONSULTANTS S.A.
Αιτητές,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ ΚΑΙ/Η
2. ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΕΩΣ ΛΕΜΕΣΟΥ-ΑΜΑΘΟΥΝΤΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
- - - - - -
Α.Σ. Αγγελίδης, για τους Αιτητές.
Α. Πανταζή, για τους Καθ΄ ων η αίτηση αρ. 1.
Αλ. Κουντουρή, για το Καθ΄ ου η αίτηση αρ. 2.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Οι αιτητές είχαν υποβάλει προσφορά στα πλαίσια του διαγωνισμού, με κλειστή διαδικασία και προεπιλογή, με αρ. ΠΜΜΠ 9/2005, για την «Παροχή συμβουλευτικών υπηρεσιών για τον σχεδιασμό, ετοιμασία εγγράφων προσφοράς, διεύθυνση έργου και επίβλεψη εργασιών για την επέκταση του αποχετευτικού συστήματος λυμάτων και όμβριων στην περιοχή Λεμεσού - Αμαθούντας». Στο στάδιο της προεπιλογής, επιλέγηκαν τρεις οικονομικοί φορείς, που πληρούσαν τους όρους της προκήρυξης του διαγωνισμού. Ανάμεσα σε αυτούς ήταν οι αιτητές. Το κριτήριο ανάθεσης ήταν η πλέον συμφέρουσα οικονομικά προσφορά (σύστημα δυο φακέλων-τεχνικού και οικονομικού). Η Σύμβαση ανατέθηκε στους MHW (UK) Ltd, MWH S.A. MWH & Ioannou (ενδ. μέρος) που συγκέντρωσαν τελική βαθμολογία 92,04 έναντι 90,90 των αιτητών. Οι αιτητές στις 16/10/06 κατέθεσαν ιεραρχική προσφυγή (84/2006) στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (στο εξής ΑΑΠ).
Οι αιτητές άσκησαν ταυτόχρονα και το δικαίωμα τους βάσει του άρθρου 56(8) του Ν.101(Ι)/2003 για υποβολή αίτησης για λήψη προσωρινού μέτρου αναστολής της διαδικασίας ανάθεσης, η οποία εγκρίθηκε και ανεστάλη η υπογραφή της σύμβασης μέχρι την 18.10.06. Το Συμβούλιο Αποχετεύσεως Λεμεσού - Αμαθούντας (Αναθέτουσα Αρχή), που ενημερώθηκε σχετικά και δεν έφερε ένσταση στην παράταση του προσωρινού διατάγματος μέχρι την έκδοση της τελικής απόφασης επί της ουσίας της Ιεραρχικής Προσφυγής.
Η Αναθέτουσα Αρχή κατέθεσε στην ΑΑΠ γραπτή έκθεση επί των εγειρόμενων θεμάτων καθώς και το πρωτότυπο του διοικητικού φακέλου με τα έγγραφα του διαγωνισμού και την προσφορά των αιτητών καθώς και την προσφορά του επιτυχόντα προσφοροδότη. Η ακρόαση της ιεραρχικής προσφυγής πραγματοποιήθηκε σε τέσσερις συνεδρίες [17/11/06, 24/11/06, 18/12/06 και 17/01/07]. Η ΑΑΠ, καθ' ης η αίτηση 1, αφού άκουσε τους αιτητές και την Αναθέτουσα Αρχή και έλαβε υπόψη τη νομολογία και τις σχετικές νομοθετικές ρυθμίσεις, αποφάσισε ομόφωνα την απόρριψη της ιεραρχικής προσφυγής και την επικύρωση της απόφασης ανάθεσης της σύμβασης στο ενδ. μέρος. Στις 8/03/07 κοινοποιήθηκε η εν λόγω απόφαση τόσο στους αιτητές όσο και στην αναθέτουσα αρχή. Οι αιτητές, με την παρούσα προσφυγή αμφισβητούν τη νομιμότητα της προαναφερόμενης απόφασης, εγείροντας σειρά λόγων ακύρωσης.
Προέχει η εξέταση της προδικαστικής ένστασης με την οποία οι καθ΄ ων η αίτηση 2, ισχυρίζονται ότι η προσφυγή απαραδέκτως στρέφεται εναντίον τους και απαραδέκτως και αλυσιτελώς προβάλλονται και οι λόγοι ακυρώσεως εναντίον της δικής τους απόφασης. Σύμφωνα με πάγια νομολογία, τόσο του δικού μας Δικαστηρίου, όσο και του Συμβουλίου της Επικρατείας, πράξη εναντίον της οποίας υποβλήθηκε ένσταση ή ιεραρχική προσφυγή σύμφωνα με το νόμο, χάνει την εκτελεστότητά της και συγχωνεύεται με την πράξη που ελήφθη ή θα ληφθεί επί της ένστασης ή της ιεραρχικής προσφυγής, η οποία είναι και η μόνη εκτελεστή πράξη και κατά συνέπεια, η μόνη απόφαση που μπορεί να προσβληθεί (Mitidou v. CYTA (1982) 3 C.L.R. 555, 577, 580, Iordanou and Others v. Republic (1985) 3 C.L.R. 476, Strongiliotis v. Imp. Board Ayia Napa (1985) 3 C.L.R 1085, Kotsoni v. E.S.C. (1986) 3 C.L.R. 2394, 2400-2401.)
Στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 241, 242, κάτω από τον τίτλο «Απώλεια Εκτελεστότητας» αναφέρεται ότι στερούνται εκτελεστού χαρακτήρα και απαραδέκτως προσβάλλονται οι πράξεις που απόβαλαν την εκτελεστότητά τους δι΄ ενσωμάτωσης σε άλλη εκτελεστή πράξη. Η ενσωμάτωση αυτή επέρχεται εν πρώτοις όσες φορές ασκείται εναντίον της απόφασης, η λεγόμενη ενδικοφανής ιεραρχική προσφυγή. Το ίδιο ισχύει και σε πράξεις εναντίον των οποίων υποβάλλεται ένσταση που προβλέπεται από το νόμο και η οποία πράξη ενσωματώνεται στην απόφαση που εκδίδεται επί της ένστασης.
Στο σύγγραμμα «Αίτηση Ακυρώσεως» (με νομολογιακά παραδείγματα) του Βασ. Οικονομόπουλου, σελ. 84 επ., αναφέρονται σχετικά:
«Η αίτηση ακυρώσεως είναι απαράδεκτη όταν στρέφεται κατά διοικητικής πράξεως, για την οποία προβλέπεται άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής (ΔΕφΑθ 1373/82 ΔιοικΔ 20, 350). Η προσφυγή αυτή συνεπάγεται ουσιαστικό έλεγχο και έλεγχο νομιμότητας της πράξεως από την ιεραρχική προϊστάμενη αρχή ή το ειδικά γι΄ αυτό όργανο. Στην περίπτωση αυτή, με αίτηση ακυρώσεως προσβάλλεται η απόφαση που εκδίδεται για την ενδικοφανή προσφυγή. ΣτΕ 8,397/79 ΝοΒ 30, 1144.»
Το άρθρο 56 του περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Εργα και Υπηρεσίες) Νόμου Ν.101(Ι)/2003, προνοεί για την ιεραρχική προσφυγή, όχι με την έννοια της ενδικοφανούς προσφυγής που προαπαιτείται για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά την ελληνική θεωρία, αλλά ως απλής διοικητικής προσφυγής όπως φανερώνει η επιφύλαξη «νοείται ότι οι διατάξεις του παρόντος άρθρου δε θίγουν το δικαίωμα του ενδιαφερόμενου να προσφύγει στο Ανώτατο Δικαστήριο βάσει του άρθρου 146 του Συντάγματος αντί να ασκήσει ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών». Στην προκειμένη περίπτωση, οι αιτητές επέλεξαν να ασκήσουν ιεραρχική προσφυγή μετά την έκδοση της απόφασης της ΑΑΠ, σύμφωνα με το άρθρο 60 του Νόμου. Η μόνη απόφαση που μπορούν να αμφισβητήσουν ως εκτελεστή είναι ακριβώς αυτή η οποία εξάλλου, είναι και η επίδικη. Η απόφαση των καθ' ων η αίτηση 2 έχασε την αυτοτέλεια της και θεωρείται ότι συμπροσβάλλεται με την επίδικη. Συνεπώς η προδικαστική ένσταση ευσταθεί και η προσφυγή απαραδέκτως στρέφεται εναντίον και των καθ' ων η αίτηση αρ.2.
Θεωρώ σκόπιμο να εξετάσω πρώτα το λόγο ακύρωσης που προβάλλουν οι αιτητές και αφορά στη σύνθεση του Συμβουλίου Αποχετεύσεως Λεμεσού - Αμαθούντας. Το ίδιο ζήτημα ηγέρθη ενώπιον της ΑΑΠ κατά την ενώπιόν της ακροαματική διαδικασία. Οι απαντήσεις που είχαν δοθεί από την ΑΑΠ στους ισχυρισμούς των αιτητών είναι ότι,
«Η θέση της Αναθέτουσας Αρχής είναι ότι οι πιο πάνω ισχυρισμοί είναι αβάσιμοι γιατί η παρουσία της Γενικού Διευθυντή του ΣΑΛΑ στις συνεδριάσεις της ολομέλειας προβλέπεται νομοθετικά στο Νόμο 1/71 του περί Αποχετευτικών Συστημάτων Νόμου του 1971 στο άρθρο 8(8) όπως τροποποιήθηκε μεταγενέστερα. Επομένως η παρουσία του ήταν νόμιμη και σύμφωνη με το άρθρο 21 του Ν. 158(1)/99.
Οσον αφορά τον ισχυρισμό των Αιτητών ότι πάσχει η απόφαση λόγω των αλλεπάλληλων αλλαγών στη σύνθεση του ΣΑΛΑ σχετικό είναι το άρθρο 22 του Ν. 158(1)/99 που προνοεί για τη διαδικασία ενημέρωσης των απόντων μελών.
Οσον αφορά τον ισχυρισμό των Αιτητών ότι η παρουσία του κ. Παπαϊακώβου στη συνεδρία του Συμβουλίου Προσφορών ημερ. 7.4.2006 υπό την κάλυψη της ιδιότητας του Γραμματέα, η Αναθέτουσα Αρχή τον απορρίπτει ως ανυπόστατο καθότι η παρουσία του κ. Παπαϊωακώβου ως Γραμματέα λαμβανομένων και των πιο πάνω ισχυρισμών δεν δημιουργεί οποιαδήποτε παρατυπία, γιατί πλην του γεγονότος ότι ο κ. Παπαϊακώβου εδικαιούτο να συμμετέχει, δεν συνυπάρχει στο πρόσωπο του η ιδιότητα του γνωμοδοτικού και αποφασιστικού οργάνου καθότι το αποφασίζον όργανο στην προκείμενη περίπτωση είναι η ολομέλεια του ΣΑΛΑ στο οποίο ο κ. Παπαϊακώβου δεν είναι μέλος.
Συμφωνούμε με τις πιο πάνω θέσεις της Αναθέτουσας Αρχής όπως έχουν διατυπωθεί τόσο στη γραπτή αγόρευσή της όσο και προφορικά κατά την ακρόαση και δεν διαπιστώνουμε οποιαδήποτε παράβαση του ισχύοντος δικαίου.»
Η πιο πάνω αξιολόγηση του ζητήματος από την καθ' ης η αίτηση δεν με βρίσκει σύμφωνο.
Σε συνεδρίες του Συμβουλίου Προσφορών ο κ. Παπαϊακώβου, Γενικός Διευθυντής των καθ΄ ων η αίτηση 2, φαίνεται άλλοτε ως παρακαθήμενος (25/1/06, 2/8/06, 27/9/06) και άλλοτε ως Γραμματέας (16/01/06, 27/2/06, 7/4/06, 19/4/06, 20/9/06). Το άρθρο 8 του περί Αποχετευτικών Συστημάτων Νόμου (84(Ι)/01), που ως ειδικότερη νομοθεσία υπερισχύει των προνοιών του περί Γενικών Αρχών Διοικητικού Δικαίου Νόμου Ν.158(Ι)/99, έχει ως εξής:
«Στις συνεδρίες του Συμβουλίου μπορεί να παρίσταται , κατά τη διάρκεια των συζητήσεων, ο εκάστοτε Γενικός Διευθυντής του Συμβουλίου χωρίς δικαίωμα ψήφου:
Νοείται ότι το Συμβούλιο μπορεί οποτεδήποτε να ζητήσει από το Γενικό Διευθυντή του Συμβουλίου ή τον πρακτικογράφο να αποχωρήσει από τη συνεδρία κατά τη συζήτηση οποιουδήποτε θέματος.»
Σε όλες τις πιο πάνω συνεδρίες ο κ. Παπαϊακώβου συμμετείχε στη συζήτηση του θέματος και δεν υπάρχει ένδειξη στο πρακτικό ότι αποχωρεί πριν από τη λήψη οποιασδήποτε απόφασης, σε αντίθεση με τα άλλα δυο μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης (Διευθυντής Τεχνικών Υπηρεσιών και Διευθύντρια Οικονομικών Υπηρεσιών του Συμβουλίου), που ρητά αναγράφεται ότι αποχωρούν πριν από τη συζήτηση του θέματος. Η παρουσία του φαίνεται επίσης να εξυπηρετούσε τον σκοπό της παροχής πληροφοριών και την προσαγωγή στοιχείων ώστε να νομιμοποιείται βάσει του άρθρου 21(2) του Ν. 158(Ι)/99, εφόσον βέβαια αποχωρεί πριν από τη διαβούλευση για λήψη της απόφασης. Ωστόσο από τα πρακτικά που έχω ενώπιον μου δεν προκύπτει τέτοια ένδειξη.
Ο κ. Παπαϊακώβου ήταν μέλος της Επιτροπής Αξιολόγησης και η παρουσία του κατά την διάρκεια των συζητήσεων στις διάφορες συνεδρίες, αν και δικαιολογημένη νομοθετικά, τελούσε υπό τους ίδιους όρους με την παρουσία των άλλων δυο μελών της Επιτροπής. Το Συμβούλιο ωστόσο, δεν ζήτησε από το Γενικό Διευθυντή να αποχωρήσει σε οποιοδήποτε χρόνο πριν από τη λήψη της απόφασης. Στην τελική συνεδρία ημερ. 27/9/06 εμφανίζεται ως παρακαθήμενος και τεκμαίρεται ότι δεν ψήφισε. Ωστόσο, ενόψει του ότι δεν καταγράφηκε ρητά η αποχώρηση του, παραμένει άγνωστος ο βαθμός συμμετοχής του στις διαβουλεύσεις πριν από τη λήψη της απόφασης. Η νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου αποδοκιμάζει τη συνύπαρξη της ιδιότητας γνωμοδοτικού και αποφασιστικού οργάνου στο αυτό πρόσωπο. Τέτοια συνύπαρξη μπορεί να υπάρξει όταν το μέλος του οργάνου που συμμετείχε στην διαμόρφωση της γνωμοδοτικής έκθεσης, λαμβάνει μέρος στις συνεδρίες είτε ως μέλος (γραμματέας) είτε ως παρακαθήμενος του Συμβουλίου Προσφορών και δεν φαίνεται στο πρακτικό να αποχωρεί πριν τη λήψη της απόφασης. ΄Επεται πως έπασχε η σύνθεση του Συμβουλίου.
Η προσφυγή επιτυγχάνει και η επίδικη απόφαση ακυρώνεται. Επιδικάζονται €1400 έξοδα συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ υπέρ των αιτητών.
Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.
ΣΦ.