|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1646/2008)
18 Δεκεμβρίου, 2008
[ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤO ΑΡΘΡO 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. NIROSOFΤ INDUSTRIES LTD, ΑΠΟ ΤΟ ΙΣΡΑΗΛ,
2. VERENDRYA VENTURES LIMITED, ΑΠΟ ΤΗ ΛΕΜΕΣΟ,
ΑΜΦΟΤΕΡΕΣ ΩΣ ΜΕΛΗ ΤΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ APHRODITE WATER CO.
Αιτητές,
v.
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
2. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΓΕΩΡΓΙΑΣ, ΦΥΣΙΚΩΝ ΠΟΡΩΝ ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΟΣ ΚΑΙ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΝΑΠΤΥΞΕΩΣ ΥΔΑΤΩΝ,
Καθ' ων η αίτηση.
____________________
ΜΟΝΟΜΕΡΗΣ ΑΙΤΗΣΗ ΗΜΕΡ. 23.10.2008.
Α. Αδαμίδης με Κ. Αδαμίδη, για τους Αιτητές.
Ειρ. Νεοφύτου (κα.), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Α. Φακοντή (κα) για Π. Σαρρή, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
________________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ.: Με την προσφυγή τους οι αιτητές ζητούν δήλωση του δικαστηρίου ότι η πράξη ή απόφαση της καθ΄ ης η αίτηση 1, ημερ. 22.10.08, στην ιεραρχική προσφυγή αρ. 64/08, με την οποία επικύρωσε την απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση 2 να κατακυρώσουν το διαγωνισμό ΤΑΥ 56/2008 στον προσφοροδότη Mesogeos S.A. ή και με την οποία έκρινε την ιεραρχική προσφυγή των αιτητών ως αβάσιμη, είναι άκυρη, παράνομη και στερημένη εννόμου αποτελέσματος.
Με την αίτηση αυτή οι αιτητές ζητούν:
(α) Διάταγμα του δικαστηρίου που να διατάσσει όπως η εκτέλεση της απόφασης της καθ΄ ης η αίτηση 1, ημερ. 22.10.08, με την οποία απορρίφθηκε η ιεραρχική προσφυγή αρ. 64/08, ανασταλεί μέχρι εκδικάσεως της αίτησης ακυρώσεως.
(β) Διάταγμα του δικαστηρίου που να διατάσσει όπως η εκτέλεση της απόφασης των καθ΄ ων η αίτηση 2, ημερ. 12.8.08, με την οποία δεν επιλέγηκε η προσφορά των αιτητών στο διαγωνισμό ΤΑΥ 56/2008 και/ή με την οποία αποφασίστηκε η ανάθεση της Σύμβασης στον προσφοροδότη Mesogeos S.A., ανασταλεί μέχρι εκδικάσεως της αιτήσεως ακυρώσεως, και
(γ) Διάταγμα του δικαστηρίου που να διατάσσει όπως η διαδικασία ανάθεσης της Σύμβασης για το σχεδιασμό, την κατασκευή, τη λειτουργία και τη συντήρηση μιας κινητής μονάδας αφαλάτωσης και την προμήθεια νερού στο Τμήμα Αναπτύξεως Υδάτων για τις ανάγκες της επαρχίας Πάφου, ανασταλεί μέχρι εκδικάσεως της αιτήσεως ακυρώσεως.
Η αίτηση υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση του κ. Δήμου Αναστασίου, ο οποίος περιγράφεται σαν ένας εκ των Διευθυντών της δεύτερης αιτήτριας εταιρείας και ως εκπρόσωπος της Κοινοπραξίας Aphrodite Water Co., η οποία αποτελείται από τις δύο αιτήτριες εταιρείες. Ο ενόρκως δηλών αναφέρεται στα γεγονότα της υπόθεσης και λέγει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση καταστρατηγεί ουσιώδεις όρους των εγγράφων του διαγωνισμού, για τους εξής λόγους:
1. Η εγγύηση προσφοράς την οποία υπέβαλε η Mesogeos S.A. δεν ήταν σύμφωνη με το λεκτικό του Τύπου 3 του σχετικού Παραρτήματος, του Μέρους Α, των εγγράφων του διαγωνισμού. Αναφέρεται στην ένορκη δήλωση το ορθό λεκτικό σύμφωνα με τον προαναφερόμενο Τύπο 3 και το λανθασμένο λεκτικό που ακολουθήθηκε από τον προαναφερόμενο επιτυχόντα προσφοροδότη. Σύμφωνα με τον ενόρκως δηλούντα αυτό καταστρατηγεί τους ουσιώδεις όρους 6.5.4 και/ή 8.7.1(3) του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού.
2. Ενώ ο προαναφερόμενος επιτυχών προσφοροδότης επιχειρεί να βασιστεί στις δυνατότητες της ιταλικής εταιρείας Protecno srl για σκοπούς ικανοποίησης των όρων που αφορούν την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, αντί να υποβάλει δήλωση της αναφερόμενης ιταλικής εταιρείας η οποία να απευθύνεται απευθείας στην αναθέτουσα Αρχή και να εγγυάται προς την αναθέτουσα Αρχή ότι εφόσον ο προσφοροδότης Mesogeos S.A. διοριστεί εργολάβος, η ιταλική εταιρεία θα διαθέσει στον επιτυχόντα προσφοροδότη τους αναγκαίους όρους, όπως όφειλε σύμφωνα με τους ουσιώδεις όρους 6.4.4 και/ή 8.7.1(9), του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού, απλά αρκέστηκε σε προσκόμιση μιας συμφωνίας μεταξύ της Mesogeos S.A. και της προαναφερόμενης ιταλικής εταιρείας, η οποία αναφέρει, μεταξύ άλλων, ότι η ιταλική εταιρεία θα διαθέσει στην εταιρεία Mesogeos S.A. το απαιτούμενο "Reverse Osmosis equipment", για το προαναφερόμενο έργο και επίσης ότι η ιταλική εταιρεία είναι υπόχρεη (is covenant) προς τη Mesogeos S.A. και τον ιδιοκτήτη του έργου να διαθέσει στη Mesogeos S.A. όλη την τεχνική της πραγματογνωμοσύνη και τεχνογνωσία για τα "Reverse Osmosis systems".
3. Με την προσβαλλόμενη απόφαση καταστρατηγείται και ο ουσιώδης όρος 8.7.1(2) του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού καθώς, ενώ η καθορισθείσα από τους όρους του διαγωνισμού περίοδος κατασκευής είναι 7 μήνες από την ημερομηνία υπογραφής της σχετικής συμφωνίας, ο Τύπος 2 που υποβλήθηκε από τη Mesogeos S.A., αναφέρεται σε χρόνο συμπλήρωσης των εργασιών, 8 μηνών, γεγονός το οποίο, κατά τον ενόρκως δηλούντα, καθιστά την προσφορά της Mesogeos S.A. «αντιπρόταση ή τροποποίηση των εγγράφων του Διαγωνισμού».
Κατά τον ενόρκως δηλούντα τα σχετικά γεγονότα στην παρούσα υπόθεση, στο μέτρο που αφορούν τους προαναφερόμενους ισχυρισμούς, είναι αντικειμενικά αναντίλεκτα και προκύπτουν από το περιεχόμενο της ίδιας της προσβαλλόμενης απόφασης.
Εξέτασα με πολλή προσοχή όλα τα ενώπιον μου στοιχεία υπό το φως των σχετικών ισχυρισμών και θέσεων των δύο πλευρών. Οι αιτητές θεωρούν ότι δικαιούνται στα προαναφερόμενα παρεμπίπτοντα διατάγματα καθότι στην προκείμενη υπόθεση υπάρχει έκδηλη παρανομία των καθ΄ ων η αίτηση. Η έκδηλη παρανομία είναι προφανής και αναντίλεκτη και οφείλεται στις προαναφερόμενες τρεις παραβάσεις ουσιωδών όρων του διαγωνισμού. Οι καθ΄ ων η αίτηση ισχυρίζονται, από την άλλη, ότι δεν υπάρχει οποιαδήποτε έκδηλη παρανομία, στην προκείμενη περίπτωση, και εν πάση περιπτώσει, ότι οι αιτητές, οι οποίοι δεν ήσαν οι πρώτοι επιλαχόντες, στερούνται και εννόμου συμφέροντος να προσβάλουν την προαναφερόμενη απόφαση.
Δεν προτίθεμαι να εξετάσω εις βάθος το ζήτημα του εννόμου συμφέροντος, καθότι θεωρώ ότι, τουλάχιστον εκ πρώτης όψεως, οι αιτητές έχουν έννομο συμφέρον. Χρήσιμη αναφορά μπορεί να γίνει στην απόφαση στην υπόθεση Εταιρεία Sprecher Energie v. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (1993) 4 (Β) Α.Α.Δ. 1314. Σ΄ εκείνη την υπόθεση αποφασίστηκε ότι οι αιτητές είχαν έννομο συμφέρον στην άσκηση της προσφυγής, εφόσον η προσφορά τους δεν είχε κριθεί άκυρη ούτε και προβλήθηκε οποιοσδήποτε ισχυρισμός για την εγκυρότητα της. Σ΄ εκείνη την υπόθεση είχαν υποβληθεί επτά προσφορές και εκείνη των αιτητών ήταν η τέταρτη χαμηλότερη ενώ εκείνη του ενδιαφερόμενου μέρους ήταν η χαμηλότερη.
Είναι θεμελιωμένο ότι παρεμπίπτοντα διατάγματα εκδίδονται, στα πλαίσια εκδίκασης αιτήσεων ακυρώσεως, σύμφωνα με τον Κανονισμό 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου, όπως τροποποιήθηκε, (α) όπου προκύπτει έκδηλη παρανομία ή (β) όπου καταφαίνεται η έλευση ανεπανόρθωτης ζημίας, εφόσον δεν δημιουργούνται ανυπέρβλητα εμπόδια στη Διοίκηση οπότε λόγοι δημοσίου συμφέροντος κωλύουν την προσωρινή θεραπεία (Δέστε: Λοϊζίδης ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233).
Όπως ήδη αναφέρθηκε οι αιτητές, στην παρούσα υπόθεση, βασίζονται στην ύπαρξη έκδηλης παρανομίας μόνο, επομένως θα εξετάσω το κατά πόσον αυτοί απέδειξαν την ύπαρξη έκδηλης παρανομίας, σύμφωνα με τη νομολογία.
Έκδηλη παρανομία, σύμφωνα με τη νομολογία, παρόλο που δεν καθορίζεται εξαντλητικά, περιλαμβάνει σαφή παράβαση της διαδικασίας που προνοείται από το Νόμο ή αδιαμφισβήτητη παραγνώριση των ουσιωδών εννοιών του διοικητικού δικαίου (Δέστε: Φράγκος και Άλλοι ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 53 και Economides v. Republic (1982) 3 Α.Α.Δ. 837). Εκεί όπου για την επίλυση του επίδικου θέματος χρειάζεται στάθμιση γεγονότων και κρίση, δεν στοιχειοθετείται έκδηλη παρανομία (Δέστε: Hewelett Packard Hellas E.P.E. v. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 1056/04, ημερ. 4.4.05).
Στην Υπόθεση 1620/08, Caramondani Desalination Plants Ltd v. Δημοκρατίας, ημερ. 31.10.08, ο αδελφός Δικαστής Ναθανάηλ εξέτασε αίτηση για προσωρινό διάταγμα αναστολής της κατακύρωσης της ίδιας προσφοράς, όπως και στην παρούσα υπόθεση, με αρ. ΤΑΥ 56/2008, στη Μεσόγειος Α.Ε., την οποίαν οι αιτητές σ΄ εκείνη την υπόθεση, όπως και στην παρούσα, είχαν προσβάλει ανεπιτυχώς ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών. Το ζήτημα της δήλωσης της προαναφερόμενης ιταλικής εταιρείας και το κατά πόσον αυτή ανταποκρινόταν στο σχετικό όρο του διαγωνισμού, εξετάστηκε από το Δικαστή Ναθαναήλ. Το δικαστήριο, σ΄ εκείνη την υπόθεση, αφού αναφέρθηκε στη νομολογία και παρατήρησε ότι η έκδηλη παρανομία θα πρέπει να είναι εξόφθαλμη και να αναδύεται από μόνη της από τα υπάρχοντα στοιχεία, έκρινε ότι δεν είχε αποδειχθεί τέτοια παρανομία και απέρριψε την αίτηση για προσωρινό διάταγμα.
Συμφωνώ με το σκεπτικό της απόφασης στην Υπόθεση 1620/08, ανωτέρω, και το υιοθετώ. Ανεξάρτητα όμως από την προαναφερόμενη απόφαση, η οποία βέβαια δεν είναι δεσμευτική, διεξήλθα την εμπεριστατωμένη, προσβαλλόμενη απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών στην Ιεραρχική Προσφυγή 64/08, ημερ. 22.10.08. Τα ίδια θέματα που τέθηκαν ενώπιον μου τέθηκαν, μεταξύ άλλων, και ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, η οποία τα εξέτασε με προσοχή και τα απέρριψε.
Αναφορικά με το ζήτημα της διαφοροποίησης στο λεκτικό της εγγύησης προσφοράς παρατηρείται, στην προσβαλλόμενη απόφαση, ότι η αλλαγή στον τύπο της εγγυητικής, η οποία έγινε με τροποποίηση του αρχικού τύπου, δεν είναι ουσιαστική. Δεν υπήρχε περέκκλιση από ουσιώδη όρο, καθότι οι ουσιώδεις απαιτήσεις του όρου για την εγγυητική πληρούνταν και με το λεκτικό που ακολουθήθηκε και δεν επηρεαζόταν με οποιοδήποτε τρόπο το κύρος, η ισχύς και το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα της εγγυητικής. Δεν μπορώ να θεωρήσω ότι, με βάση τα ενώπιον μου στοιχεία, φαίνεται να διαπράχθηκε έκδηλη, δηλαδή εξόφθαλμη παρανομία, αναφορικά με το ζήτημα της εγγυητικής που υποβλήθηκε από τον επιτυχόντα προσφοροδότη. Το ζήτημα αυτό, κατά την εκτίμηση μου, για να αποφασιστεί απαιτεί στάθμιση των γεγονότων και δικαστική κρίση και δεν είναι αυτό, το ενδιάμεσο στάδιο, πρόσφορο για κάτι τέτοιο.
Αναφορικά με την απαίτηση κατάθεσης δήλωσης, από τον τρίτο φορέα, δηλαδή την προαναφερόμενη ιταλική εταιρεία, με την οποία η ιταλική εταιρεία να εγγυάται στην αναθέτουσα Αρχή ότι σε περίπτωση κατακύρωσης της προσφοράς στη Mesogeos S.A., θα θέσει στη διάθεση του επιτυχόντα προσφοροδότη την αναγκαία εμπειρία, τεχνογνωσία, και μηχανήματα προς εκτέλεση του έργου, παρατηρώ ότι και γι΄ αυτό το θέμα, στην προσβαλλόμενη απόφαση, γίνεται ευρεία ανάλυση. Μεταξύ άλλων εξετάστηκε και η εισήγηση των αιτητών ότι παροχή εγγύησης από την ιταλική εταιρεία, απευθείας, προς την αναθέτουσα Αρχή είναι σημαντική γιατί διαφορετικά δεν δημιουργείται συμβατική σχέση μεταξύ της αναθέτουσας Αρχής και της ιταλικής εταιρείας. Κρίθηκε, στην προσβαλλόμενη απόφαση, ότι και σ΄ αυτό το θέμα δεν υπήρχε παράβαση ουσιωδών όρων του διαγωνισμού. Παρατηρήθηκε πως ο σχετικός όρος του διαγωνισμού απαιτεί απλά δηλώσεις από τρίτους με τις οποίες να εγγυούνται στην αναθέτουσα Αρχή ότι αν η προσφορά κατακυρωθεί στον προσφοροδότη με τον οποίο συνεργάζονται θα του διαθέσουν τα αναγκαία εφόδια για την εκτέλεση της Σύμβασης. Κανένας όρος των εγγράφων της προσφοράς δεν προϋποθέτει την υπογραφή Σύμβασης μεταξύ της αναθέτουσας Αρχής και του τρίτου φορέα. Ακόμα δεν απαιτείται οποιαδήποτε εγγυητική επιστολή εκ μέρους του τρίτου φορέα. Και ως προς αυτό το ζήτημα δεν μπορώ να συμφωνήσω με τους αιτητές ότι πέτυχαν να δείξουν την ύπαρξη έκδηλης παρανομίας. Θεωρώ και γι΄ αυτό το ζήτημα ότι χρειάζεται στάθμιση και κρίση για να αποφασιστεί και επομένως δεν καταδεικνύεται εξόφθαλμη παρανομία.
Για το τελευταίο ζήτημα, του όρου 2 του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού, όπου καθορίζεται περίοδος κατασκευής του έργου 7 μηνών από την ημερομηνία υπογραφής της σχετικής συμφωνίας, και της υποβολής εκ μέρους του επιτυχόντως προσφοροδότη, σχετικού τύπου 2 όπου αναφέρεται ως χρόνος συμπλήρωσης, 8 μήνες, παρατηρώ τα εξής: Υπό το φως του συνόλου των εγγράφων της προσφοράς του επιτυχόντα προσφοροδότη, που περιλαμβάνουν και υπεύθυνη δήλωση του, από την οποία φαίνεται πως η υποχρέωση του είναι να εκτελέσει το έργο μέσα σε 7 μήνες, δεν θεωρώ και πάλιν ότι αποδεικνύεται έκδηλη παρανομία, σύμφωνα με την νομολογία. Συναφώς παρατηρώ ότι η αντίφαση μεταξύ χρόνου εκτέλεσης 7 και 8 μηνών φαίνεται να διορθώθηκε με ένα συμπληρωματικό έγγραφο (addendum 1). Επομένως ούτε και αναφορικά με αυτό το ζήτημα πέτυχαν οι αιτητές να πείσουν το δικαστήριο ότι δικαιούνται σε παρεμπίπτουσα θεραπεία.
Για τους λόγους που προσπάθησα να εξηγήσω θεωρώ ότι οι αιτητές απέτυχαν να δείξουν έκδηλη παρανομία, όπως απαιτείται, για να δικαιούνται στην έκδοση των ζητουμένων παρεμπιπτόντων διαταγμάτων.
Κατά συνέπεια και ασκώντας τη διακριτική μου ευχέρεια δικαστικά, απορρίπτω την αίτηση, με έξοδα εις βάρος των αιτητών, τα οποία να υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή. Το παρεμπίπτον διάταγμα, που εκδόθηκε μονομερώς, εκπνέει.
Μ.Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ,
Δ.
/ΕΑΠ.