|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
&nb sp; Υπóθεση αρ. 272/2007
6 Oκτωβρίου, 2008
[Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 35 ΚΑΙ 146 TOY ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
BRAINVIBES LTD
Αιτητές
- και -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΤΩΝ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΚΑΙ/Η ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΥΓΕΙΑΣ
Καθών η αίτηση
........
Α. Ευσταθίου, (κα) για τους αιτητές
Μ. Θεοκλείτου (κα) Δικηγόρος της Δημοκρατίας για τους καθών η αίτηση
Καμιά εμφάνιση, για το ενδιαφερόμενο μέρος Α. Potamitis Medicare Ltd.
............
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Με την παρούσα προσφυγή οι αιτητές ζητούν δήλωση και/ή διαταγή του Δικαστηρίου ότι η απόφαση των καθών η αίτηση η οποία περιέχεται σε επιστολή τους ημερ. 28/12/06 και με την οποία αποφάσισαν να απορρίψουν την προσφορά των αιτητών στα πλαίσια του διαγωνισμού αρ. 91/06 για την προμήθεια ψυχοληπτικών και αναλγητικών φαρμάκων και περαιτέρω ότι η απόφαση των καθ' ων η αίτηση να κατακυρώσουν στην εταιρεία A. Potamitis Medicare Ltd τον εν λόγω διαγωνισμό, είναι άκυρη και/ή παράνομη και/ή εστερημένη παντός εννόμου αποτελέσματος.
ΓΕΓΟΝΟΤΑ
Οι Φαρμακευτικές Υπηρεσίες στις 14.8.2006 απέστειλαν στην Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων την προκήρυξη διαγωνισμού με ανοικτή διαδικασία για την προμήθεια Ψυχοληπτικών και Αναλγητικών Φαρμάκων για δημοσίευση στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Προθεσμία για την υποβολή προσφορών ορίστηκε η 6/10/06 και ώρα 9.00 π.μ. Στα έγγραφα του διαγωνισμού έγιναν κάποιες διορθώσεις που αφορούσαν αντικατάσταση ειδικού όρου στο Έντυπο Τεχνικών Προδιαγραφών και στη Δήλωση Συμμόρφωσης Προσφέροντος, όπως αυτές φαίνονται σε επιστολή ημερ. 15/9/06 (Παράρτημα 1(γ) της Ένστασης). Στο μεταξύ στις 16.8.2006, η Αν. Διευθύντρια των Φαρμακευτικών Υπηρεσιών σύστησε τριμελή Επιτροπή Αξιολόγησης ενεργώντας σύμφωνα με το Κανονισμό 9(1) των περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Κανονισμών του 2004 (Κ.Δ.Π. 71/2004).
Στις 6.10.2006 υποβλήθηκαν στο κιβώτιο του Συμβουλίου Προσφορών του Υπουργείου Υγείας επτά (7) προσφορές. Η Επιτροπή Αξιολόγησης, κατά τη συνεδρία της στις 19.10.06, υπέβαλε εισήγηση όπως ανατεθεί η σύμβαση για το είδος 9 της προσφοράς στον πρώτο φθηνότερο προσφέροντα, ήτοι την αιτήτρια εταιρεία. Η σχετική έκθεση αξιολόγησης και οι εισηγήσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης υποβλήθηκαν στο Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Υγείας.
Στις 30.10.2006 ο Γενικός Λογιστής της Δημοκρατίας, Πρόεδρος της Κεντρικής Επιτροπής Αλλαγών και Απαιτήσεων (Κ.Ε.Α.Α.) με επιστολή του, πληροφόρησε τις Φαρμακευτικές Υπηρεσίες ότι η Κεντρική Επιτροπή Αλλαγών και Απαιτήσεων αποφάσισε όπως αποκλείσει για περίοδο δύο χρόνων την Αιτήτρια BRAINVIBES LTD από το δικαίωμα συμμετοχής σε διαγωνισμούς του δημοσίου που οδηγούν σε ανάθεση σύμβασης. Στις 9.11.2006 συνεδρίασε το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Υγείας, ενώπιον του οποίου τέθηκε η προαναφερθείσα επιστολή της Κ.Ε.Α.Α., και το οποίο αποφάσισε όπως οι Φαρμακευτικές Υπηρεσίες επανέλθουν με νέα αξιολόγηση για το είδος 9.
Η Επιτροπή Αξιολόγησης, λαμβάνοντας υπόψη την επιστολή του Γενικού Λογιστή της Δημοκρατίας, υπέβαλε εκ νέου εισήγηση, όπως ανατεθεί η σύμβαση για το είδος 9 στο δεύτερο φθηνότερο οικονομικό φορέα που ήταν εντός των όρων και προδιαγραφών των εγγράφων του διαγωνισμού, δηλαδή στην εταιρεία A. Potamitis Medicare Ltd. (ενδιαφερόμενο μέρος) Η σχετική έκθεση αξιολόγησης και οι εισηγήσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης υποβλήθηκαν στο Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Υγείας. Το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Υγείας σε συνεδρία του στις 21.12.2006 κατακύρωσε το είδος 9 σύμφωνα με τη νέα εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης, δηλαδή στο ενδιαφερόμενο μέρος.
Στις 28.12.2006 έγινε γνωστοποίηση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού, όσο αφορά το είδος 9, τόσο στους αιτητές όσο και προς τον επιτυχόντα προσφοροδότη (ενδιαφερόμενο μέρος).
Στις 29.12.2006 οι δικηγόροι των αιτητών απέστειλαν επιστολή στις Φαρμακευτικές Υπηρεσίες με την οποία γνωστοποίησαν την πρόθεσή τους να ασκήσουν ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών. Οι Φαρμακευτικές Υπηρεσίες στις 3/1/07, ενεργώντας σύμφωνα με το άρθρο 56(3) του Νόμου 101(1)/2003, και αφού προέβηκαν σε εξέταση των αιτιάσεων του ενδιαφερόμενου, απέστειλαν απαντητική επιστολή προς τους δικηγόρους των αιτητών, εξηγώντας τους λόγους για τους οποίους δεν επιλέγηκε η προσφορά τους. Στις 5/2/07 καταχωρήθηκε η παρούσα υπόθεση.
ΝΟΜΙΚΟΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ
Η ευπαίδευτη συνήγορος των αιτητών προβάλλει τους εξής ισχυρισμούς: (α) ότι η προσβαλλόμενη απόφαση στηρίχθηκε σε Κανονισμό ultra vires του σχετικού Νόμου, (β) οι καθών η αίτηση, λόγω νομικής και πραγματικής πλάνης και κατά παράβαση του καθεστώτος του ουσιώδους χρόνου, στέρησαν το δικαίωμα συμμετοχής των αιτητών στον επίδικο διαγωνισμό.
Από πλευράς των καθών η αίτηση υποστηρίζεται η νομιμότητα και ορθότητα της προσβαλλόμενης απόφασης.
ΕΞΕΤΑΣΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΙΣΧΥΡΙΣΜΩΝ
Αρχίζοντας από τον (α) λόγο ακυρώσεως, ότι δηλαδή η απόφαση στηρίχθηκε σε κανονισμό που είναι ultra vires του εξουσιοδοτούντος νόμου, η θέση των αιτητών είναι ότι ο Καν. 25 τωων περί Εκτέλεσης Συμβάσεων Κανονισμών του 2004 (Κ.Δ.Π: 115/2004) με βάση τον οποίο οι αιτητές αποκλείσθηκαν για περίοδο δύο χρόνων από το δικαίωμα συμμετοχής σε διαγωνισμούς του δημοσίου, έχει κριθεί ότι είναι ultra vires των άρθρων 20(ε), 34 και 36 του περί της Διοχέτευσης των Εσόδων και των Δαπανών και του Λογισμικού της Δημοκρατίας Νόμου του 2002 (Νόμος 112/02 όπως έχει τροποποιηθεί). Παράπεμψε η συνήγορος των αιτητών στην υπόθεση Brainvibes Ltd ν. Δημοκρατίας μέσω του Γενικού Λογιστή και/ή μέσω της Κεντρικής Επιτροπής Αλλαγών και Απαιτήσεων υποθ. Αρ. 31/07 ημερ. 18/12/07. Επομένως, σύμφωνα με τη συνήγορο των αιτητών, το υπόβαθρο στο οποίο βάσισαν οι καθών η αίτηση την απόφαση τους στην παρούσα υπόθεση είναι παράνομο.
Από πλευράς των καθών η αίτηση προβάλλεται η θέση ότι οι αιτητές δεν νομιμοποιούνται και/ή κωλύονται από του να εγείρουν τον ισχυρισμό ότι ο εν λόγω κανονισμός είναι ultra vires. Ισχυρίζονται ότι τυγχάνει εφαρμογής το δόγμα της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας για το λόγο ότι δέχθηκαν τον κανονισμό ανεπιφύλακτα με την υποβολή προσφοράς. Βασίστηκαν οι καθών η αίτηση στον όρο 4(1)(iβ) των Εγγράφων του Διαγωνισμού με τίτλο «Λόγοι Αποκλεισμού» που έχει ως εξής:
«4.1 Από το διαγωνισμό δύναται να αποκλειστεί (σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού) οποιοσδήποτε Προσφέρων που, κατά την κρίση του Αρμοδίου Οργάνου, εμπίπτει σε κάποια από τις ακόλουθες περιπτώσεις:
iβ. έχει στερηθεί το δικαίωμα συμμετοχής σε διαγωνισμούς που οδηγούν στην ανάθεση Σύμβασης Δημοσίου και το όνομα του περιλαμβάνεται στο σχετικό κατάλογο που τηρεί η Αρμόδια Αρχή ή, προκειμένου για Προσφέροντα της αλλοδαπής, έχει υποστεί αντίστοιχες με τις παραπάνω κυρώσεις.»
Από πλευράς αιτητών (με την Απαντητική τους αγόρευση) προβάλλεται η θέση ότι η πιο πάνω αρχή δεν τυγχάνει εφαρμογής αφού οι αιτητές υπέβαλαν την προσφορά τους πριν τις 6/10/06 που ήταν η τελευταία ημερομηνία υποβολής προσφορών και η απόφαση για αποκλεισμό τους αφορούσε την περίοδο από 30/10/06 και μετά.
Εξέτασα τους αντίστοιχους ισχυρισμούς και έχω καταλήξει ότι η αρχή της ταυτόχρονης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας δεν τυγχάνει εδώ εφαρμογής. Με το να υποβάλλουν την προσφορά τους οι αιτητές δεν σημαίνει ότι, σε περίπτωση που θα αποφασιζόταν ο αποκλεισμός τους, δεν θα είχαν το δικαίωμα να αμφισβητήσουν την ορθότητα της απόφασης για αποκλεισμό. Προσέβαλαν μάλιστα οι αιτητές την απόφαση για τον αποκλεισμό τους για δυο χρόνια, με προσφυγή και ο αποκλεισμός αυτός κηρύχθηκε άκυρος από το Ανώτατο Δικαστήριο (βλ. Brainvibes Ltd ν. Κυπριακής Δημοκρατίας υποθ. Αρ. 31/2007 ημερ. 18/12/07).
Αναφορικά με την ουσία της προσφυγής, δηλαδή αν νόμιμα ή όχι αποκλείστηκαν οι αιτητές από τον διαγωνισμό που αφορά η παρούσα προσφυγή, κρίνω ότι, από τη στιγμή που το νομικό και πραγματικό υπόβαθρο στο οποίο στηρίχθηκε η απόφαση των καθών η αίτηση να μην τους κατακυρωθεί η προσφορά έχει κηρυχθεί άκυρο και χωρίς νομικό αποτέλεσμα, πρέπει και η προσφυγή αυτή να έχει επιτυχή κατάληξη. Η προσφορά των αιτητών ήταν η φθηνότερη (αυτή του ε.μ. ακολουθούσε) και ο μόνος λόγος που δεν τους κατακυρώθηκε ήταν ο προαναφερθείς αποκλεισμός τους, που όπως ήδη ανάφερα έχει κηρυχθεί άκυρος.
Ενόψει όλων των πιο πάνω η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.200 έξοδα υπέρ των αιτητών.
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Μ. Φωτίου, Δ.
/ΚΑς