|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
&nb sp; Υπóθεση αρ. 1207/2008
17 Oκτωβρίου, 2008
[Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 TOY ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
RAED SHAMALI,
Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΔΙΕΥΘΥΝΤΡΙΑΣ ΤΟΥ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ, ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ
Καθών η αίτηση
........
Αίτηση ημερ. 16/7/08
Στ. Γ. Στυλιανού, για τον αιτητή
Ειρ. Νεοφύτου (κα) Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους καθών η αίτηση
............
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Στις 16/7/08 ο αιτητής καταχώρησε την υπό τον άνω αριθμό και τίτλο προσφυγή με την οποία ζητά όπως η απόφαση των καθών η αίτηση με την οποία κρίθηκε ότι δεν κατέχει άδεια παραμονής με αποτέλεσμα να κρατείται στα αστυνομικά κρατητήρια Λευκωσίας για σκοπούς απέλασής του, είναι παράνομη και άκυρη.
Την ίδια μέρα ο αιτητής καταχώρησε και μονομερή αίτηση με την οποία ζητά (α) την αναστολή του διατάγματος απέλασης και (β) την αναστολή του διατάγματος κράτησης, μέχρι την εκδίκαση της προσφυγής.
Με οδηγίες του δικαστηρίου η αίτηση επιδόθηκε στους καθών η αίτηση οι οποίοι και καταχώρησαν ένσταση. Με την ένσταση τους εγείρουν δυο προδικαστικές ενστάσεις (α) ότι εφόσον η επιστολή της 21/3/06 αφορά διοικητική πράξη αρνητικής φύσης, δεν μπορεί να ανασταλεί και (β) ο αιτητής δεν έχει έννομο συμφέρον να ζητά θεραπεία, αφού δεν κατέχει νόμιμη άδεια παραμονής. Επί της ουσίας της αίτησης προβάλλουν ότι δε συντρέχει καμιά από τις προϋποθέσεις που καθιέρωσε η νομολογία για την έκδοση τέτοιων διαταγμάτων.
Νομική πτυχή
Αναφορικά με τη νομική πτυχή αρκούμαι να αναφερθώ σε μερικές μόνο από τις πολλές αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Στην υπόθεση Ιωάννης Αντωνίου ν. Συμβουλίου Κεντρικού Σφαγείου Κοφίνου, (2001) 3 (Α) Α.Α.Δ. 164, ο Νικήτας, Δ. (όπως ήταν τότε) στη σελ. 167 ανάφερε τα ακόλουθα:
«Ο καν. 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 είναι η δικονομική βάση για την παροχή προσωρινής προστασίας στις διοικητικές υποθέσεις. Αποτέλεσε δε και σ' αυτή την περίπτωση το νομικό έρεισμα της αίτησης. Είναι κοινός τόπος, αλλά πρέπει να υπογραμμισθεί, ότι η εξουσία αυτή του δικαστηρίου είναι διακριτικού χαρακτήρα και ότι ασκείται με φειδώ. Για να πετύχει ένα τέτοιο διάβημα χρειάζεται η συνδρομή δύο προϋποθέσεων: (1) έκδηλη παρανομία της πράξης, και (2) ανεπανόρθωτη ζημία, που μπορεί να προκαλέσει στο διοικούμενο η άμεση εφαρμογή της (βλ. για εκτενή ανάλυση την απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση 141/89 Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας ημερ. 29/5/90 και Λοϊζίδη ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233). Δεν είναι όμως απαραίτητο να συντρέχουν και οι δύο παραπάνω όροι προτού το Δικαστήριο εκδώσει διάταγμα.»
Στην υπόθεση Sigma Radio T.V. Ltd. v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, προσφ. αρ. 1140/03, ημερ. 1/12/03, ο Καλλής Δ. στη σελ. 5 διατύπωσε τη νομική πτυχή ως εξής:
«Έχει νομολογηθεί ότι η έκδηλη παρανομία αποτελεί λόγο για χορήγηση προσωρινού διατάγματος έστω και αν δεν έχει αποδειχθεί ανεπανόρθωτη ζημία και έστω και αν θα προκληθούν σοβαρά προβλήματα στην Διοίκηση. Ωστόσο αποτελεί λόγο που θα πρέπει να προσεγγίζεται με μεγάλη προσοχή γιατί δυνατόν να ισοδυναμεί με έκδοση απόφασης επί της ουσίας. Η αναστολή αποτελεί πάντοτε ζήτημα διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου και όχι ζήτημα δικαιώματος (βλ. Σοφοκλέους, πιο πάνω). Επίσης, είναι νομολογημένο ότι τα νομικά ζητήματα πρέπει να επιλύονται κατά τη δίκη. Επίλυση τους στο στάδιο της διαδικασίας για χορήγηση προσωρινού διατάγματος αποτελεί σοβαρή επέμβαση στην πορεία της δίκης και στα επίδικα θέματα τα οποία θα εξεταστούν από τον δικάζοντα Δικαστή (βλ. Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 837 (απόφαση Ολομέλειας).»
Τι αποτελεί «έκδηλη παρανομία» έχει επίσης ερμηνευθεί από τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Στην υπόθεση 1354/2000 Γεώργιος Ιορδάνους ν. Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας ημερ. 13/11/00, σελ. 9 ο Καλλής Δ ανάφερε τα ακόλουθα:
«(β) Έκδηλη παρανομία (βλ. Moyo and Another v. Republic (1988) 3 A.A.D. 1203, 1208, Σοφοκλέους ν. Δημοκρατίας (1971) 3 Α.Α.Δ. 345, Γεωργιάδης (αρ. 1) ν. Δημοκρατίας (1965) 3 Α.Α.Δ. 392).
Σχετικά με την έκδηλη παρανομία στην Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση 141/89, 29.5.90 (απόφαση Ολομέλειας) έχει γίνει επισκόπηση της σχετικής νομολογίας. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα:
«Είναι η κατάλληλη στιγμή να αναφερθούμε στη σημασία της φράσης «προφανής παρανομία». Το εννοιολογικό της πλαίσιο προσδιόρισε η νομολογία. Η πρώτη διαπίστωση είναι ότι υποδηλώνει τις περιπτώσεις που η παραβίαση είναι οφθαλμοφανής χωρίς να χρειάζεται διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων. Στο σημείο αυτό η απόφαση Φράγκος και Άλλοι ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 53 στη σελ. 57 διευκρινίζει:
«For the court to act, the illegality must be palpably identifiable without having to probe into disputed facts."
Ακολουθεί σε γενικευτική διατύπωση η σημασία του όρου,
«Although what amounts to flagrant illegality, is nowhere exhaustively defined, it appears to me to involve a clear violation of the procedure envisaged by the law or unquestionable disregard of the fundamental precepts of administrative law ....."
Οι σκέψεις του δικαστηρίου επαναλαμβάνονται αυτούσιες στην απόφαση της Ολομέλειας Moyo & Another v. The Republic (1988) 3 Α.Α.Δ. 1203:
For the illegality to qualify as flagrant, it must be glaring and as such self evident and immediately identifiable."
Θα προσθέταμε ότι η έκδηλη παρανομία είναι έννοια που προκύπτει από την αντιδιαστολή της προς την παρανομία.»
Στην υπόθεση ΑΤΗΚ ν. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 248, ο Κωνσταντινίδης Δ., με αναφορά στην υπόθεση Λοϊζίδης ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233 συνοψίζει την έννοια της έκδηλης παρανομίας ως εξής:
«Έκδηλη παρανομία είναι εκείνη που, αν δεν αναδύεται αυτόματα, ανακύπτει κατόπιν αναλογισμού ως προς τις επιπτώσεις στοιχείων ενυπαρχόντων στο διαθέσιμο υλικό εφόσον βέβαια ό,τι απορρέει παραμένει αντικειμενικά αναντίλεκτο και μη υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης.»
Τέλος στην υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Μarfin Popular Bank Public Co. Ltd., A.E. 11/07 ημερ. 7/2/07 (απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας) σελ. 5, διαβάζουμε τα εξής:
«Η έννοια της έκδηλης παρανομίας έχει επίσης πάγια νομολογηθεί, και υπενθυμίζουμε την απόφαση της Ολομέλειας στη Λοϊζίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 234. Θα πρέπει η παρανομία, αν δεν αναδύεται αυτόματα, να προκύπτει στη βάση του υπάρχοντος διαθέσιμου υλικού, ως αντικειμενικά αναντίλεκτη και μη υποκείμενη σε στάθμιση και έκφραση κρίσης.»
Από την πιο πάνω, αλλά και άλλη νομολογία που διέπει το θέμα, φαίνεται να γίνεται σαφής διαχωρισμός μεταξύ έκδηλης παρανομίας και απλών ισχυρισμών περί παρανομίας.
Στρεφόμενος στα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης σημειώνω ότι κατά την ακροαματική διαδικασία αντεξετάστηκε ο ενόρκως δηλών για τους καθών η αίτηση, γεγονός που θα έχω υπόψη κατά την εξέταση της παρούσας αίτησης. Στο μεταξύ καταχωρήθηκε και η ένσταση στην κυρίως προσφυγή από τις 16/9/08. Κατά την ακρόαση οι συνήγοροι των διαδίκων υιοθέτησαν τις αντίστοιχες θέσεις όπως φαίνονται στην αίτηση και στην ένσταση.
Αναφορικά με τις προδικαστικές ενστάσεις θα αποφύγω να αποφανθώ επί αυτών σ' αυτό το στάδιο, αφού μάλιστα στην ένσταση στην κυρίως προσφυγή αυτές δεν εγείρονται. Έτσι θα εξετάσω την ουσία της αίτησης και οι ισχυρισμοί των προδικαστικών ενστάσεων θα ληφθούν υπόψη, αν χρειασθεί, στην εξέταση του κατά πόσο ο αιτητής δικαιούται στα αιτούμενα διατάγματα.
Καταρχήν σημειώνω ότι στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση δεν γίνεται ισχυρισμός ότι υπάρχει έκδηλη παρανομία, αλλά απλώς παρανομία, και ήδη ανάφερα ότι για σκοπούς της παρούσας αίτησης χρειάζεται επίκληση και απόδειξη έκδηλης παρανομίας. Επομένως αυτός είναι αρκετός λόγος για απόρριψη της αίτησης, με βάση αυτό το κριτήριο. Παρά ταύτα προχωρώ να εξετάσω, κατά πόσο τα όσα επικαλείται ο αιτητής αποδεικνύουν έκδηλη παρανομία.
Η ουσία των ισχυρισμών του ευπαιδεύτου συνηγόρου του αιτητή, είναι ότι οι καθών η αίτηση ενήργησαν με κακή πίστη, γιαυτό άλλωστε απέσυραν και ποινική υπόθεση που εκκρεμούσε εναντίον του αιτητή για παράνομη εργοδότηση και παραμονή στη Δημοκρατία (υποθεση Ε.Δ. Πάφου 6261/08), για να μπορέσουν να τον απελάσουν, διαφορετικά θα έπρεπε να αναμένουν το αποτέλεσμα της υπόθεσης. Ο αιτητής, ως σύζυγος προσώπου που είναι ευρωπαίος πολίτης, (η σύζυγος του είναι ρουμανικής καταγωγής) σύμφωνα με το συνήγορο, δικαιούται να είναι στην Κύπρο, και επομένως παράνομα του αρνούνται το δικαίωμα αυτό οι καθών η αίτηση.
Εξέτασα τα όσα αναφέρθηκαν από αμφότερους του δικηγόρους. Το βάρος απόδειξης ότι η παρούσα υπόθεση είναι κατάλληλη για έκδοση του αιτούμενου διατάγματος είναι στον αιτητή και από τα όσα έθεσε ενώπιον μου δεν έχω ικανοποιηθεί ότι πρόκειται περί περίπτωσης που υπάρχει έκδηλη παρανομία όπως ο όρος αυτός ερμηνεύθηκε από τη νομολογία. Ήδη ανάφερα ότι ούτε και επικαλείται τέτοια παρανομία, αλλά απλώς παρανομία. Η απόσυρση της ποινικής υπόθεση εμπίπτει στην συνταγματικά (Άρθρο 113 του Συντάγματος) κατοχυρωμένη διακριτική ευχέρεια του Γενικού Εισαγγελέα. Επίσης το ερώτημα κατά πόσο για ένα πρόσωπο που είναι παράνομα στην Κύπρο αλλά συνάπτει γάμο με πρόσωπο που είναι ευρωπαίος πολίτης αυτομάτως αίρονται οι οποιεσδήποτε παρανομίες ούτως ώστε η Δημοκρατία να είναι υπόχρεη να μην τις λάβει υπόψη όταν εξετάζει αίτημα του για άδεια μόνιμης παραμονής είναι κάτι, που αν χρειαστεί, θα εξεταστεί στην κυρίως προσφυγή. Το ίδιο και η συνέπεια του γεγονότος ότι ο πρώην δικηγόρος του αιτητή δε δήλωσε το γάμο του, δηλαδή δεν είναι θέμα που θα εξεταστεί στα πλαίσια αυτής της αίτησης. Το ότι ο αιτητής κατά τον ουσιώδη χρόνο ήταν εδώ παράνομα, όπως περιγράφεται με λεπτομέρεια στην ένσταση, δεν έχει αμφισβητηθεί.
Αναφορικά με το δεύτερο κριτήριο της ανεπανόρθωτης ζημιάς, όχι μόνο δεν υπάρχει τέτοιος ισχυρισμός στην ένορκη δήλωση, αλλά ούτε και προκύπτει τέτοιο θέμα από τα ενώπιον μου γεγονότα.
Ενόψει των πιο πάνω η αίτηση απορρίπτεται με €200 έξοδα εναντίον του αιτητή και υπέρ των καθών η αίτηση.
Μ. Φωτίου, Δ.
/ΚΑς