ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

(Υπόθεση Αρ.1299/2005)

 

27 Ιουνίου, 2008

 

[ΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗΣ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ, ΤΟ ΝΟΜΟ 112(1)/2004 ΚΑΙ ΤΟ ΝΟΜΟ 207/1989

 

 

ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,

 

Αιτήτρια,

 

ΚΑΙ

 

ΕΠΙΤΡΟΠΟΣ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ

ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ,

 

Καθ΄ου η Αίτηση.

- - - - - - -

 

Κ. Χατζηιωάννου, για την Αιτήτρια.

 

Χρ. Τριανταφυλλίδης και Ν. Κλεάνθους, για τον Καθ΄ου η Αίτηση.

 

- - - - - - -

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗΣ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή, η αιτήτρια Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (ΑΤΗΚ) ζητά δήλωση του Δικαστηρίου ότι το διάταγμα του Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων (ο Επίτροπος), που δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας της 3.8.2005, Τρίτο Παράρτημα, Μέρος ΙΙ, ως Ατομική Διοικητική Πράξη 751/2005, με τίτλο "Το Περί Προσφοράς Αναφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο της ΑΤΗΚ Διάταγμα του 2005" (ΔΕ5/2005), είναι παράνομο, άκυρο και χωρίς οποιοδήποτε αποτέλεσμα.

 

Το πραγματικό υπόβαθρο της προσφυγής είναι, σε συντομία, ως εξής:

 

Στις 12.12.2003, ο Επίτροπος, με επιστολή του προς την ΑΤΗΚ, ζήτησε την ετοιμασία και υποβολή ολοκληρωμένης Προσφοράς Αναφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στο Τοπικό Βρόχο μέχρι την 21.3.2004. Στις 15.3.2004 η ΑΤΗΚ ζήτησε παράταση της προθεσμίας, αίτημα το οποίο έγινε αποδεκτό από τον Επίτροπο.

 

Στις 7.4.2004, η ΑΤΗΚ δημοσίευσε στην ιστοσελίδα της ολοκληρωμένο προσχέδιο Προσφοράς Αναφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο, σύμφωνα με τα άρθρα 54, 58, 60 του Νόμου 19(Ι)/2002 και του Κανονισμού 5(2) των Κανονισμών περί Υπολογισμού Κόστους και Τελών Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο (ΚΔΠ 327/2003). Σημειωτέον ότι η ΑΤΗΚ είχε καθοριστεί ως Οργανισμός έχων Σημαντική Ισχύ στην Αγορά με το ΔΕ1/2003.

 

Μεταξύ της 7.4.2004 και της 28.6.2004, ανταλλάχθηκε μεταξύ της ΑΤΗΚ και του Επιτρόπου αλληλογραφία αναφορικά με θέματα της Προσφοράς και, ειδικότερα, για θέματα τελών και τεκμηρίωσης τελών τα οποία η ΑΤΗΚ είχε συμπεριλάβει στην Προσφορά της 7.4.2004.

 

Στις 13.7.2004, ο Επίτροπος ανακοίνωσε τη διεξαγωγή Δημόσιας Ακρόασης στις 25.8.2005 αναφορικά με το περιεχόμενο της Προσφοράς Αναφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στο Τοπικό Βρόχο και τις προτεινόμενες εκ μέρους του τροποποιήσεις, σύμφωνα με το άρθρο 24 του Νόμου 112(1)/2004. Μετά από αίτημα αρκετών παροχέων η Δημόσια Ακρόαση διεξήχθη στις 30.9.2004. Κατά τη Δημόσια Ακρόαση όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη είχαν τη δυνατότητα να εκφράσουν τις θέσεις τους επί των προτεινόμενων τροποποιήσεων τόσο γραπτά όσο και προφορικά.

 

Στις 25.4.2005, ο Επίτροπος κοινοποίησε στην ΑΤΗΚ τις προτεινόμενες εκ μέρους του τροποποιήσεις στην Προσφορά Αναφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο και τις ενστάσεις του στον υπολογισμό των Τελών Πρόσβασης που του υποβλήθηκαν σύμφωνα με τα πιο πάνω, βάσει του Κανονισμού 5(4) των Κανονισμών περί Υπολογισμού Κόστους και Τελών Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο (ΚΔΠ 327/2003).

 

Στις 25.5.2005, η ΑΤΗΚ υπέβαλε γραπτές παραστάσεις στον Επίτροπο, επί των προτεινόμενων τροποποιήσεων στο περιεχόμενο της Προσφοράς Αναφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο 2005, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Νόμου 112(1)/2004 και το άρθρο 5(4) του Διατάγματος περί Υπολογισμού Κόστους και Τελών Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο, ΚΔΠ 18/2005.

 

Μετά τη διεξαγωγή της Δημόσιας Ακρόασης και μέχρι την 22.7.2005, ανταλλάχθηκε μεταξύ της ΑΤΗΚ και του Επιτρόπου αλληλογραφία αναφορικά με τα θέματα της Προσφοράς και, ειδικότερα, για θέματα τελών και τεκμηρίωση των τελών τα οποία η ΑΤΗΚ είχε συμπεριλάβει στην Προσφορά της 7.4.2004.

 

Στις 3.8.2005 εκδόθηκε το επίδικο Διάταγμα ως το περί Προσφοράς Αναφοράς Αδεσμοποίητης Πρόσβασης στον Τοπικό Βρόχο της ΑΤΗΚ Διάταγμα του 2005 (ΚΔΠ751/2005, ΔΕ5/2005). Το Διάταγμα κοινοποιήθηκε στην ΑΤΗΚ στις 5.8.2005.

 

Προβάλλεται, μεταξύ άλλων, ως λόγος ακυρώσεως ότι ο Επίτροπος, εκδίδοντας το επίδικο ΔΕ5/2005, υπερέβη τις εξουσίες του, βάσει του περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2004 (Ν.112(1)/2004), καθότι, βάσει του άρθρου 161(3) του Νόμου, αλλά, ακόμη, και βάσει του άρθρου 55(1) του ίδιου Νόμου, έπρεπε, προτού το εκδώσει, να προβεί σε ανάλυση αγοράς, με βάση το Μέρος 9. Ο λόγος αυτός ευσταθεί. Το άρθρο 161 του Νόμου είναι μεταβατική διάταξη. Έχει, δε, στο βαθμό που εδώ ενδιαφέρει, ως εξής:

 

"161. (1) Δυνάμει του παρόντος Νόμου διατηρούνται όλες οι υποχρεώσεις που έχουν επιβληθεί σε πρόσωπα που παρέχουν δημόσια δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή/και υπηρεσίες όσον αφορά την πρόσβαση και τη διασύνδεση, οι οποίες ίσχυαν πριν από την ημερομηνία έναρξης ισχύος του παρόντος άρθρου, ο οποίος καταργείται, έως ότου οι υποχρεώσεις αυτές αναθεωρηθούν και λάβει χώρα προσδιορισμός, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του παρόντος Άρθρου.

 

(2) Ο Επίτροπος διατηρεί όλες τις υποχρεώσεις όσον αφορά:

 

(α) τα τιμολόγια λιανικής για την παροχή πρόσβασης και τη χρήση του δημόσιου τηλεφωνικού δικτύου,

 

(β) την επιλογή ή προεπιλογή φορέα, και

 

(γ) τις μισθωμένες γραμμές,

 

Που έχουν επιβληθεί δυνάμει του Νόμου που αναφέρεται στο εδάφιο (9) του παρόντος άρθρου, ο οποίος καταργείται, και οι οποίες ίσχυαν πριν από την ημερομηνία έναρξης ισχύος του παρόντος Νόμου, μέχρις ότου αναθεωρηθούν οι υποχρεώσεις αυτές και λάβει χώρα προσδιορισμός σύμφωνα με την παράγραφο 3 του παρόντος Άρθρου.

 

(3) Ο Επίτροπος προβαίνει το ταχύτερο δυνατόν μετά την έναρξη ισχύος του παρόντος Νόμου, και, στη συνέχεια, ανά τακτά χρονικά διαστήματα, σε ανάλυση αγοράς σύμφωνα με το Μέρος 9 του παρόντος Νόμου, ώστε να προσδιορίσει εάν θα διατηρήσει, θα τροποποιήσει ή θα άρει τις υποχρεώσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 2 του παρόντος Άρθρου. Στα μέρη που επηρεάζονται από την εν λόγω τροποποίηση ή άρση των υποχρεώσεων, παρέχεται προειδοποίηση 90 ημερών, και οι υποχρεώσεις που επιβάλλονται υπόκεινται στη διαδικασία που ορίζεται σε συγκεκριμένο διάταγμα το οποίο διέπει τις διαδικασίες που σχετίζονται με την άσκηση καθηκόντων του Επιτρόπου δυνάμει του Μέρους 9 του παρόντος Νόμου.

 

..................................

 

(9) Από την ημερομηνία δημοσίευσης του παρόντος Νόμου στην επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας καταργείται ο περί Ρυθμίσεως Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμος του 2002."

 

 

 

Το άρθρο 51 του Νόμου, στο βαθμό που εδώ ενδιαφέρει, έχει ως εξής:

 

"51(1) Ο Επίτροπος δύναται να παρέχει δικαιώματα και να επιβάλλει υποχρεώσεις σε πρόσωπα αναφορικά με την πρόσβαση σε, ή/και τη διασύνδεση, δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και συναφών ευκολιών, προκειμένου να επιτευχθεί η διαλειτουργικότητα των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και να δημιουργηθεί βιώσιμος ανταγωνισμός μεταξύ των προσώπων.

 

(2) Με την επιφύλαξη της εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού, ο παρών Νόμος προβλέπει την επιβολή από τον Επίτροπο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων αναφορικά με την πρόσβαση ή τη διασύνδεση, μόνο σε περίπτωση που αποτυγχάνει η εμπορική διαπραγμάτευση για την εν λόγω πρόσβαση ή διασύνδεση."

 

Το άρθρο 53(1) του Νόμου έχει ως εξής:

 

"53(1) Σύμφωνα με τις εξουσίες που απονέμονται στον Επίτροπο δυνάμει του Άρθρου 20, ο Επίτροπος ενθαρρύνει και, κατά περίπτωση, εξασφαλίζει, την κατάλληλη πρόσβαση και διασύνδεση, καθώς και τη διαλειτουργικότητα των υπηρεσιών, με γνώμονα την επίτευξη των στόχων του παρόντος Μέρους. Στο πλαίσιο αυτό, ασκεί τις αρμοδιότητές του κατά τρόπο ο οποίος εξασφαλίζει οικονομική απόδοση, βιώσιμο ανταγωνισμό και μέγιστο όφελος για τους τελικούς χρήστες.

 

(2) Ειδικότερα, και με την επιφύλαξη των υποχρεώσεων που δύναται να επιβάλλει σε πρόσωπα με σημαντική ισχύ στην αγορά, σύμφωνα με τη διαδικασία που καθορίζεται στο Μέρος 9, ο Επίτροπος..........."

 

 

Το άρθρο 55(1) του Νόμου έχει ως εξής:

 

"55(1) Με την επιφύλαξη των διατάξεων των όρων του εδαφίου 2 του παρόντος Άρθρου, ο Επίτροπος δύναται να επιβάλλει μία ή περισσότερες από τον κατάλογο υποχρεώσεων που απαριθμούνται στα Άρθρα 56-57 στους παροχείς που καθορίζονται ως έχοντες Σημαντική Ισχύ σε μια σχετική αγορά, με τον τρόπο που καθορίζεται και υπό τις προϋποθέσεις που τίθενται στο Μέρος 9 του παρόντος Νόμου."

 

Από τα πιο πάνω άρθρα είναι, κατά την άποψή μου, πρόδηλο ότι, για να ασκήσει την εξουσία που άσκησε εκδίδοντας το επίδικο διάταγμα ΔΕ5/2005, δηλαδή την έκδοση ή την τροποποίηση διατάγματος, που διατηρήθηκε σε ισχύ, με βάση το άρθρο 161(1) του Ν.112(1)/2004, αφού είχε επιβληθεί με τον περί Ρυθμίσεως Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμο του 2002 (Ν.19(Ι)/2002), ο Επίτροπος έπρεπε, με βάση το άρθρο 161(3) του Ν.112(1)/2004, αλλά και με βάση τα άρθρα 51(2), 53(2) και 55(1), να προβεί προηγουμένως σε ανάλυση αγοράς σύμφωνα με το Μέρος 9 του Νόμου, ώστε να διαπιστώσει εάν χρειαζόταν οποιαδήποτε ρύθμιση ή τροποποίηση ρύθμισης του θέματος. Περιττό να προσθέσω ότι η έλλειψη ανάλυσης της αγοράς οδηγεί, εν πάση περιπτώσει, σε ακυρότητα του ΔΕ5/2005, λόγω μη δέουσας έρευνας, στοιχείο που καθιστά το διάταγμα και αναιτιολόγητο.

           

Δεδομένου ότι ο λόγος ακυρώσεως στον οποίο μόλις έχω αναφερθεί ευσταθεί, δεν θεωρώ χρήσιμο να επεκταθώ στους υπόλοιπους λόγους ακυρώσεως που προβάλλονται.

 

Η προσφυγή επιτυγχάνει.

 

Το επίδικο διάταγμα του Επιτρόπου με αρ. ΔΕ5/2005 ακυρώνεται.

 

Επιδικάζονται €1.000 έξοδα, περιλαμβανομένου ΦΠΑ, υπέρ της ΑΤΗΚ.

 

 

                                                                   Ρ. Γαβριηλίδης,

                                                                                Δ.

 

/ΧΤΘ

 

 

 

 

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο