|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 319/2007)
7 Απριλίου 2008
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
PHARMANET LTD,
Αιτήτρια,
- ΚΑΙ -
(1) ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
(2) ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
---------------------------
Α. Δημητριάδης με Ν. Κυριάκου, για την Αιτήτρια.
Μ. Θεοκλήτου (κα), για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Καμιά εμφάνιση για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
---------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Η αιτήτρια υπέβαλε προσφορά στο διαγωνισμό υπ΄ αρ. 57/2006 για την προμήθεια διφωσφονικών φαρμάκων και συγκεκριμένα για το είδος 1 82494, η οποία όμως κατακυρώθηκε από την αναθέτουσα αρχή - καθ΄ ων η αίτηση αρ. 2 - στο ενδιαφερόμενο μέρος. Η προκήρυξη των προσφορών έγινε στις 13.6.06, αλλά στις 28.6.06 η αιτήτρια απέστειλε στην αναθέτουσα αρχή επιστολή με την οποία την πληροφορούσε ότι ενίστατο στον όρο 6 των προσφορών, ο οποίος κατά την άποψη της επέτρεπε την κατακύρωση προσφοράς χωρίς ο προσφοροδότης να έχει άδεια κυκλοφορίας σύμφωνα με το νόμο. Η αναθέτουσα αρχή απάντησε αρνητικά με επιστολή της ημερ. 28.7.06, ενώ στις 9.10.06 η αιτήτρια έλαβε γνώση της κατακύρωσης του συγκεκριμένου είδους φαρμάκων στο ενδιαφερόμενο μέρος. Η αιτήτρια διατείνεται ότι η ίδια τόσο την ημέρα της προκήρυξης των προσφορών, όσο και κατά την τελευταία ημέρα υποβολής αυτών στις 4.8.06 ή ακόμη και την ημέρα που εξετάστηκαν οι προσφορές, είχε άδεια κυκλοφορίας του συγκεκριμένου φαρμακευτικού σκευάσματος, στην Κύπρο ενώ το ενδιαφερόμενο μέρος δεν είχε.
Στις 12.10.06 η αιτήτρια ειδοποίησε την αναθέτουσα αρχή για την πρόθεση της να ασκήσει ιεραρχική προσφυγή την οποία και καταχώρησε στις 25.10.06. Μετά από σχετική διαδικασία στις 14.11.06 ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών - καθ΄ ων η αίτηση αρ. 1 (εφεξής «η Αναθεωρητική Αρχή»), εκδόθηκε απορριπτική απόφαση στις 5.12.06. Στο μεταξύ είχε με αίτηση της αιτήτριας εκδοθεί από την Αναθεωρητική Αρχή προσωρινό απαγορευτικό διάταγμα για δύο ημέρες, το οποίο και οριστοποιήθηκε με τη συγκατάθεση της αναθέτουσας αρχής στις 27.10.06 και μέχρις ότου τελεσφορούσε η διαδικασία ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής. Όλα τα πιο πάνω προκύπτουν από τα διάφορα παραρτήματα που επισυνάφθηκαν στην ένσταση των καθ΄ ων.
Η αιτήτρια προσβάλλει την απορριπτική απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής επί τω ότι η απόφαση λήφθηκε εκπρόθεσμα, δηλαδή, μετά την προνοούμενη από το σχετικό νόμο προθεσμία των 30 ημερών, ότι εσφαλμένα ερμήνευσε το άρθρο 9 του περί Φαρμάκων Ανθρώπινης Χρήσης (Έλεγχος Ποιότητας, Προμήθειας και Τιμών) Νόμου του 2001, (εφεξής «ο Νόμος»), ότι ο όρος 6 των προσφορών ήταν σε αντίθεση με το εν λόγω άρθρο 9 που επιτρέπει την κυκλοφορία και ή εμπορία φαρμακευτικού σκευάσματος μόνο μετά από σχετική άδεια, ότι λανθασμένα θεωρήθηκε ότι η αιτήτρια εμποδίζετο από το να εγείρει ζήτημα ερμηνείας ή του παρανόμου του όρου 6 των προσφορών και ότι η ανάθεση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος στην πραγματικότητα το εξωθεί να διαπράξει ή να αποπειραθεί να διαπράξει ποινικά αδικήματα. Πρόσθετα, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αντίθετη με τα Άρθρα 23 και 25 του Συντάγματος, αλλά και αντίθετη με το δικαίωμα ειρηνικής απόλαυσης της περιουσίας της αιτήτριας, όπως διασφαλίζεται από το Άρθρο 1 του πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την Προάσπιση των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Κυρωτικού) Νόμου του 1962.
Η αντίθετη θέση συνίσταται στο ότι η αιτήτρια δεν μπορεί εκ των υστέρων να προσβάλλει την παράλειψη της Αναθεωρητικής Αρχής να εκδώσει την απόφαση εντός της προθεσμίας που καθορίζει ο νόμος, με δεδομένο ότι η προθεσμία αυτή δεν είναι αφενός ανατρεπτική, ενώ αφετέρου η αιτήτρια δεν προσέβαλε έγκαιρα την παράλειψη να εκδοθεί η απόφαση εντός της προθεσμίας. Περαιτέρω, δεν υπήρξε εσφαλμένη ερμηνεία του όρου 9 του σχετικού Νόμου, ούτε ο όρος 6 των εγγράφων του διαγωνισμού ήταν αντίθετος προς αυτό, οι δε αιτητές εφόσον έλαβαν μέρος στην όλη διαδικασία του διαγωνισμού κωλύονται με βάση το δόγμα της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας από το να εγείρουν τέτοιους ισχυρισμούς. Τέλος, η προσβαλλόμενη πράξη δεν είναι αντίθετη με τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου, εφόσον η κατακύρωση της προσφοράς έγινε στον φθηνότερο προσφοροδότη, ο οποίος τηρούσε και τους υπόλοιπους όρους του διαγωνισμού, αλλά, και δεν αντιστρατεύεται τις πρόνοιες του Συντάγματος και της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, όπως διατείνεται η αιτήτρια η οποία και δεν έχει εξειδικεύσει τους λόγους αυτούς.
Ενώπιον του Δικαστηρίου κατατέθηκαν οι σχετικοί διοικητικοί φάκελοι της αναθέτουσας αρχής που σημειώθηκαν ως Τεκμ. «Α», «Β», «Γ» και «Δ», καθώς και ο φάκελος της ιεραρχικής προσφυγής που σημειώθηκε ως Τεκμ. «Ε». Κατά τις διευκρινίσεις αμφότεροι οι συνήγοροι υιοθέτησαν τις γραπτές αγορεύσεις τους και εξειδίκευσαν περαιτέρω εκείνα τα σημεία τα οποία κατά την άποψη τους ήταν ουσιώδη για την κρίση της υπόθεσης.
Προσεκτική εξέταση των δεδομένων και των όσων έχουν λάβει χώραν, υποδεικνύει, κατά το Δικαστήριο, ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι εσφαλμένη. Αποτελεί κατ΄ αρχάς παραδεκτό γεγονός και έτσι προκύπτει και από τα Τεκμήρια, ότι η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής εκδόθηκε μετά την παρέλευση των τριάντα ημερών. Η ιεραρχική προσφυγή ασκήθηκε στις 25.10.06, αλλά η απόφαση εκδόθηκε στις 5.12.06. Δεν είναι δεκτή η θέση της κας Θεοκλήτου ότι ο περί Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμος Αρ. 101(Ι)/03, δεν καθιστά την έκδοση της απόφασης εντός των τριάντα ημερών επιτακτική. Ως γενική αρχή, οι προθεσμίες που ορίζονται για έκδοση αποφάσεων από διοικητικά όργανα εντάσσονται στα πλαίσια του κανόνα της χρηστής διοίκησης και της διεκπεραίωσης των λειτουργιών του δημοσίου σε εύλογο χρόνο, έτσι ώστε η τυχόν έκδοση απόφασης πέραν του καθορισμένου χρόνου να μην την καθιστά παράνομη. Αυτό διότι οι προθεσμίες που ορίζονται, είναι όπως αναφέρει και η κα Θεοκλήτου στη γραπτή αγόρευση της, ενδεικτικές. (Δέστε Πανίκος Παναγίδης & Υιοι Λτδ ν. Υπουργείο Υγείας (1994) 4 Α.Α.Α. 1948).
Ο προαναφερθείς νόμος, όμως, είναι ιδιαίτερος εκ του λόγου ότι έχει εκδοθεί ως αποτέλεσμα εναρμόνισης της ημεδαπής νομοθεσίας με το κοινοτικό κεκτημένο. Στο προοίμιο του Νόμου αναφέρονται έξι Κοινοτικές Οδηγίες με προεξάρχουσα την Κοινοτική Οδηγία 89/665/ΕΟΚ ημερ. 21.12.89, εξέταση της οποίας αποκαλύπτει ότι αυτή είχε εκδοθεί λόγω του ότι οι υφιστάμενοι μηχανισμοί για την εξασφάλιση της αποτελεσματικής εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, δεν ήταν πάντοτε επαρκείς. Το άρθρο 1 της Οδηγίας προνοεί για τη λήψη μέτρων για την άσκηση αποτελεσματικών και όσο το δυνατό ταχύτερων προσφυγών κατά αποφάσεων των αναθετουσών αρχών. Το άρθρο 2 προνοεί ότι τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να μην υφίσταται διάκριση μεταξύ των επιχειρήσεων που μπορούν να επικαλεστούν ζημιά στα πλαίσια διαδικασίας ανάθεσης συμβάσεων του δημοσίου. Μέσα στα πιο πάνω πλαίσια ο νόμος έχει μεριμνήσει για την παροχή ιδιαιτέρως ασφυκτικών χρονικών προθεσμιών, επιτάσσοντας προς τούτο με το άρθρο 56(7), προθεσμία δύο μόνο ημερών από την καταχώρηση της ιεραρχικής προσφυγής εντός των οποίων η Αναθεωρητική Αρχή πρέπει να κοινοποιήσει στην αναθέτουσα αρχή την προσφυγή, ζητώντας από αυτή την υποβολή εντός δέκα ημερών γραπτής έκθεσης. Μετέπειτα, η Αναθεωρητική Αρχή ορίζει σύντομη ημερομηνία για εξέταση της προσφυγής καλώντας τον προσφεύγοντα και την αναθέτουσα αρχή για να ακούσει τις απόψεις τους και λαμβάνει στο τέλος την απόφαση της «... μετά τη διεξαγωγή διαδικασίας κατά αντιμωλία ...» όπως προνοείται και από το άρθρο 2.8 της Κοινοτικής Οδηγίας. Παράλληλα, και πάλι προνοείται από το άρθρο 56(8) και η δυνατότητα λήψης προσωρινού μέτρου και πάλι σε τακτές προθεσμίες δίνοντας προς τούτο, σε περίπτωση έκδοσης από την Αναθεωρητική Αρχή του προσωρινού μέτρου, μόνο δύο ημέρες ισχύος του πριν ακουστεί και η αναθέτουσα αρχή. Η ταχύτητα με την οποία η Αναθεωρητική Αρχή πρέπει να κινείται, φανερώνεται και από την επιφύλαξη στο άρθρο 56(7), με βάση την οποία η Αναθεωρητική Αρχή μπορεί να εξετάζει και να απορρίπτει ιεραρχική προσφυγή κατά συνοπτικό τρόπο όταν την κρίνει αβάσιμη και χωρίς να καλεί ενώπιον της τον προσφεύγοντα ή την αναθέτουσα αρχή.
Ενόψει όλων αυτών η προθεσμία που προνοείται για έκδοση απόφασης εντός τριάντα ημερών αποκτά τη δική της ιδιαίτερη σημασία. Μπορεί να μην καθορίζεται ρητά στον ίδιο το νόμο με το άρθρο 56(12) ότι η προθεσμία αυτή είναι ανατρεπτική, αλλά εξάγεται εύλογα το συμπέρασμα ότι η έκδοση της απόφασης εντός της προθεσμίας αυτής είναι επιτακτική, το οποίο σημαίνει ότι η μη τήρηση της προθεσμίας επιφέρει επίπτωση στη νομιμότητα της εκ των υστέρων εκδοθείσας απόφασης. Ιδιαίτερα όταν ενδέχεται η έκδοση δυσμενούς για τον διοικούμενο πράξης, το περιεχόμενο της καθιστά την προθεσμία ανατρεπτική: (Δαγτόγλου: Γενικό Διοικητικό Δίκαιο α΄ σελ. 92). Το λεκτικό του άρθρου 56(12) είναι σαφές εφόσον προνοείται ότι η όλη διαδικασία εξέτασης ολοκληρώνεται «το ταχύτερο δυνατό», η δε απόφαση «εκδίδεται το αργότερο σε τριάντα ημέρες από την άσκηση της ιεραρχικής προσφυγής». Η χρήση της λέξης «αργότερο» ενέχει τη δική της καταλυτική σημασία.
Διαφορετική προσέγγιση θα σήμαινε ότι η Αναθεωρητική Αρχή θα μπορούσε να μεταβάλλει για οποιαδήποτε αιτιολογία και τις λοιπές προθεσμίες που έχουν ενσωματωθεί στις πρόνοιες του νόμου που έχουν καταγραφεί προηγουμένως. Το αποτέλεσμα θα ήταν βέβαια η καταστρατήγηση ολόκληρου του σκοπού της νομοθεσίας αυτής που είναι η σύντομη, ταχεία και ταυτόχρονα αποτελεσματική εξέταση των παραπόνων των επηρεαζομένων από αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής ατόμων. Με αυτή τη θεώρηση η εκ των προτέρων προσβολή της παράλειψης έκδοσης της απόφασης εντός της προθεσμίας, που παραμένει βέβαια πάντοτε ένα όπλο στη διάθεση του προσφεύγοντος, δεν αλλοιώνει τα δεδομένα. Εναπόκειται στην Αναθεωρητική Αρχή να φροντίσει να εκδόσει, καθηκόντως, την απόφαση της εντός των 30 ημερών, καθιστώντας αχρείαστη οποιαδήποτε άλλη προσβολή ή προσφυγή εξ αιτίας της μη έγκαιρης έκδοσης αυτής.
Αλλά η αιτήτρια έχει δίκαιο και στο ότι λανθασμένα η Αναθεωρητική Αρχή επιβεβαίωσε την απόφαση της αναθέτουσας αρχής στην προσπάθεια της να ερμηνεύσει και να εφαρμόσει τον Νόμο σε συσχετισμό με τον ειδικό όρο 6 της προσφοράς. Το άρθρο 9 του Νόμου προνοεί τα ακόλουθα:
«9. - (1)Με την επιφύλαξη των διατάξεων των άρθρων 9Α και 13Α, κανένα φαρμακευτικό προϊόν δεν μπορεί να κυκλοφορεί στην επικράτεια της Δημοκρατίας, εκτός αν για το συγκεκριμένο φαρμακευτικό προϊόν έχει εκδοθεί και είναι σε ισχύ άδεια κυκλοφορίας από -
(α) Το Συμβούλιο Φαρμάκων, ύστερα από σχετική αίτηση του ενδιαφερομένου ή
(β) την Ευρωπαϊκή Κοινότητα, δυνάμει των διατάξεων του Κανονισμού (ΕΚ) 726/2004:
.....................»
Από την άλλη ο ειδικός όρος 6 έχει ως εξής:
«6. Προϊόντα που θεωρούνται Φάρμακα σύμφωνα με τις πρόνοιες του Περί Φαρμάκων Ανθρώπινης Χρήσης (Έλεγχος Ποιότητας, Προμήθειας και Τιμών) Νόμου 70(Ι) του 2001-2005 θα λαμβάνονται υπόψη όταν:
6.1 Κυκλοφορούν στην Κύπρο ή άλλη χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Για προϊόντα που θα προσφερθούν και δεν κυκλοφορούν στην Κύπρο πρέπει να προσκομίζεται με την προσφορά Πιστοποιητικό Φαρμακευτικού Προϊόντος (CoPP) ή σχετικό Πιστοποιητικό Ελεύθερης Κυκλοφορίας (FSC) ή αντίγραφο της ισχύουσας άδειας κυκλοφορίας που να αποδεικνύουν ότι το προϊόν κυκλοφορεί σε τουλάχιστον μια από τις χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης.»
Η Αναθεωρητική Αρχή ανέφερε στη σελ. 5 της απόφασης της ότι: «.. ο αναφερόμενος όρος 6 δεν καλύπτει τις προϋποθέσεις του άρθρου 9 του περί Φαρμάκων Ανθρώπινης Χρήσης (Έλεγχος Ποιότητας, Προμήθειας και Τιμών) Νόμου του 2001 όπως τροποποιήθηκε.». Προχώρησε όμως να προσθέσει και τα εξής:
«Αλλά έχουμε την άποψη ότι το θέμα του παράνομου του όρου 6 δεν μπορεί να τεθεί κατά απόλυτο τρόπο.»
Συσχέτισε στη συνέχεια την απαγόρευση κυκλοφορίας μη αδειούχων φαρμάκων κατά το άρθρο 9 του Νόμου, με την υπό ορισμένες συνθήκες ειδική άδεια που μπορεί να παρασχεθεί για την κυκλοφορία φαρμάκων κάτω από το άρθρο 13Α του Νόμου, για να καταλήξει ότι η παραβίαση του άρθρου 9 του Νόμου επέρχεται μόνο με την κυκλοφορία των μη αδειούχων φαρμάκων, εννοώντας τη διάθεση τους στην αγορά και δεν καλύπτεται το στάδιο της κατακύρωσης της προσφοράς μη αδειούχων φαρμάκων, με τον πρόσθετο συλλογισμό ότι δυνατό να εξασφαλιστεί ειδική άδεια μέχρι την κυκλοφορία τους. Δεν είναι όμως νοητό να γίνεται λόγος για μη απόλυτη παρανομία. Ο όρος 6 είτε είναι παράνομος είτε δεν είναι. Δεν μπορεί να εφαρμόζεται κατά το δοκούν.
Είναι φανερό ότι δόθηκε μια επίπλαστη ερμηνεία στις πιο πάνω διατάξεις του Νόμου, με δεδομένο ότι κατά το ερμηνευτικό άρθρο 1 αυτού:
«κυκλοφορία» σε σχέση με φαρμακευτικά προϊόντα σημαίνει κάθε δραστηριότητα που συνίσταται στην κατοχή, προσφορά, διανομή, ή διάθεση στην αγορά ...».
Ορθά η αιτήτρια προώθησε τη θέση ότι και μόνο η προσφορά και η ετοιμότητα του ενδιαφερομένου μέρους λαμβάνοντας μέρος στο διαγωνισμό να προσφέρει το συγκεκριμένο φάρμακο, σήμαινε ότι το είχε και στην κατοχή του αντίθετα με τις προαναφερθείσες πρόνοιες. Στις λέξεις «προσφορά» και «κατοχή», πρέπει να αποδοθεί η συνήθης γραμματική ερμηνεία. Από τη στιγμή που ένας λαμβάνει μέρος σε διαγωνισμό για την προμήθεια συγκεκριμένου είδους αυτό σημαίνει ότι και το κατέχει, αλλά και το προσφέρει. Ορθά ο κ. Δημητριάδης προώθησε ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής κατά την ακρόαση της υπόθεσης στις 14.11.06, τη θέση ότι ο κάθε διαγωνιζόμενος όφειλε κατά την ημερομηνία υποβολής της αίτησης του ή κατ΄ ανώτατο επιτρεπτό χρονικό όριο, κατά την ημερομηνία που έκλεινε η προθεσμία για υποβολή της προσφοράς (εδώ στις 4.8.06), να είχε άδεια κυκλοφορίας στην Κύπρο, σύμφωνα με το άρθρο 9 του Νόμου. Περαιτέρω, ο τροποποιητικός Νόμος Αρ. 35(Ι)/2004 που είχε σκοπό την εναρμόνιση της εθνικής νομοθεσίας, όπως αναφέρει στο προοίμιο του, με την Κοινοτική Οδηγία 2201/83/ΕΚ ενσωμάτωσε στην ουσία και το άρθρο 6(1) της Οδηγίας αυτής, ότι κανένα φάρμακο δεν μπορεί να διατεθεί στην αγορά αν δεν έχει εκδοθεί άδεια κυκλοφορίας από την αρμόδια αρχή του κράτους μέλους ή δεν είχε χορηγηθεί σε αυτό άδεια με βάση τον Κοινοτικό Κανονισμό Αρ. 2309/93.
Λανθασμένα, κατά συνέπεια, η Αναθεωρητική Αρχή επιχείρησε στην απόφαση της να διαφοροποιήσει τις επιτακτικές πρόνοιες του Νόμου, που σχετίζονται βέβαια με την υγεία του κοινού, θεωρώντας ότι ήταν επιτρεπτή η κατακύρωση προσφοράς σε μη αδειούχο φάρμακο. Αυτό άλλωστε αντιβαίνει τις ρητές πρόνοιες του άρθρου 9 του Νόμου ότι κανένα φαρμακευτικό προϊόν δεν μπορεί να κυκλοφορεί στην επικράτεια της Δημοκρατίας, εκτός και αν έχει εκδοθεί και είναι σε ισχύ άδεια κυκλοφορίας. Με το σκεπτικό της η Αναθεωρητική Αρχή, επιβεβαιώνοντας την κρίση της αναθέτουσας αρχής, καταστρατηγεί ουσιαστικά την όλη διαδικασία της προσφοράς και το τελεσφόρο αυτής, εφόσον στην ουσία η όλη διαδικασία θα ήταν άνευ αντικειμένου και η κατακύρωση της προσφοράς άνευ σημασίας, εάν το ενδιαφερόμενο μέρος δεν μπορούσε για οποιοδήποτε λόγο να πάρει εκ των υστέρων άδεια, όπως και πάλι εύστοχα υπέδειξε ο συνήγορος της αιτήτριας ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής. Κατά τη διαδικασία εκείνη, η εκπρόσωπος της αναθέτουσας αρχής, αναφέρθηκε στην όλη διαδικασία παροχής ειδικής άδειας, λέγοντας ότι το ενδιαφερόμενο μέρος είχε υποβάλει αίτηση για ειδική άδεια, άγνωστο πότε, και ότι πέρασε από το ένα στάδιο της διαδικασίας. Ήταν άγνωστο όμως, αν και πότε, θα εκδιδόταν τέτοια άδεια. Έγινε ταυτόχρονα δεκτό ότι μέχρι και τις 14.11.06, όταν γινόταν η ακροαματική διαδικασία, δεν υπήρχε ακόμη άδεια. (δέστε τα σχετικά πρακτικά, Παράρτημα 18 στην ένσταση).
Δεν είναι νοητό από τη στιγμή που η ίδια η Αναθεωρητική Αρχή είχε δεχθεί την παρανομία του ειδικού όρου 6, να είχε επικυρώσει την αναθέτουσα αρχή στη θέση της να κατακυρώσει την προσφορά στο ενδιαφερόμενο μέρος, με όρο στην προσφορά που ήταν παράνομος, εν γνώσει της αναθέτουσας αρχής. (δέστε Παράρτημα 18 στην ένσταση, σελ. 12-16). Εξ ου και μόνο δύο διαγωνιζόμενοι είχαν στην ουσία άδεια, ενώ ο επίμαχος όρος άλλαξε από την αναθέτουσα αρχή στις 11.8.06. Το επίπλαστο στο συλλογισμό της Αναθεωρητικής Αρχής καθίσταται εμφανές, στην περίπτωση όπου με την κατακύρωση θα αναμενόταν και η άμεση παράδοση του φαρμάκου.
Η ειδική άδεια που θα μπορούσε να δοθεί με βάση το άρθρο 13Α του Νόμου, δεν μπορεί να έχει ισχύ στην παρούσα περίπτωση εφόσον το άρθρο αυτό προβλέπει την παροχή ειδικής άδειας μόνο όταν συντρέχουν δικαιολογημένοι λόγοι δημόσιας υγείας. Τέτοιοι λόγοι, εκτός του ότι δεν μπορούν εκ προοιμίου να τεθούν εφόσον το φάρμακο του ενδιαφερομένου μέρους δεν είχε τέτοια άδεια, δεν έχουν επίσης αποτελέσει το υπόβαθρο της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής από πλευράς πραγματικών δεδομένων. Με άλλα λόγια η απόφαση βασίστηκε σε μια θεωρητική προσέγγιση και μόνο, ότι το ενδιαφερόμενο μέρος θα μπορούσε εκ των υστέρων και πριν την κυκλοφορία του φαρμάκου στην αγορά να λάβει αυτή την ειδική άδεια. Μάλιστα, αναγνωρίστηκε από την Αναθεωρητική Αρχή και το χρονοβόρο της όλης διαδικασίας (Παράρτημα 18, σελ. 16).
Περαιτέρω, η κρίση της Αναθεωρητικής Αρχής προσκρούει και σε ευρύτερα θέματα χρηστής διοίκησης, ισονομίας και ισοτιμίας των προσφοροδοτών, εφόσον η αποδοχή της θέσης ότι ένας προσφοροδότης μπορεί εκ των υστέρων και μετά το χρόνο προκήρυξης και κλεισίματος της προσφοράς να λάβει ειδική άδεια κυκλοφορίας, τον φέρει σε ευνοϊκότερη θέση έναντι των υπολοίπων προσφοροδοτών, όπως την αιτήτρια η οποία κατά πάντα ουσιώδη χρόνο, όπως είναι αποδεκτό από την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής, δηλαδή τόσο στο στάδιο της υποβολής της προσφοράς όσο και στο στάδιο του κλεισίματος αυτής και της εξέτασης και κατακύρωσης, είχε την απαιτούμενη άδεια κυκλοφορίας του συγκεκριμένου σκευάσματος.
Τέλος, δεν μπορεί να ισχύει εδώ στα παρόντα περιστατικά το δόγμα της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας. Η αιτήτρια δεν είχε επιλογή παρά να υποδείξει στην αναθέτουσα αρχή, όπως και έπραξε, το λανθασμένο και παράνομο του ειδικού όρου 6 όταν ανακοινώθηκαν οι όροι της προσφοράς, ενιστάμενη στην ουσία στην ύπαρξη του όρου. Εάν η αιτήτρια ήθελε να λάβει μέρος στη διαδικασία της προσφοράς, έπρεπε να δεχθεί τους όρους ως είχαν, διαφορετικά εκ προοιμίου αποκλειόταν. Η αιτήτρια μετά την προκήρυξη των προσφορών στις 13.6.06 ειδοποίησε με την επιστολή της ημερ. 28.6.06 (Παράρτημα 3 στην ένσταση), την ένσταση της για την ύπαρξη του ειδικού όρου 6. Η αναθέτουσα αρχή απάντησε αρνητικά με την επιστολή της ημερ. 28.7.06. (Παράρτημα 4 στην ένσταση). Εκ των πραγμάτων η αιτήτρια αναγκάστηκε να υποβάλει την προσφορά της στις 4.8.06, μη έχοντας οποιαδήποτε επιλογή. Διερωτάται κανείς τι πραγματικές δυνατότητες είχε η αιτήτρια να ενστεί στην ύπαρξη του ειδικού όρου 6 τη στιγμή που ο όρος αυτός κατ΄ αποδοχήν και από την Αναθεωρητική Αρχή ήταν αντίθετος με το άρθρο 9 του Νόμου και όταν περαιτέρω στην απαντητική της επιστολή ημερ. 28.7.06, η αναθέτουσα αρχή είχε ενημερώσει την αιτήτρια ότι βρισκόταν στο στάδιο μελέτης για αντικατάσταση του συγκεκριμένου όρου.
Το γεγονός ότι στην ίδια αυτή επιστολή αναφέρεται ότι ο συγκεκριμένος όρος είχε συμπεριληφθεί και στα έγγραφα όλων των διαγωνισμών από το Νοέμβριο του 2003, δεν νομιμοποιεί βέβαια την ενσωμάτωση αυτού του όρου, αλλά ούτε και δικαιολογεί την αναθέτουσα αρχή ως προς το λόγο της μη αντικατάστασης του όρου πριν από την υποβολή της συγκεκριμένης προσφοράς. Περαιτέρω, προσκρούει στην κοινή λογική, αλλά και στο αίσθημα δικαίου, ότι η αναθέτουσα αρχή «κατάφερε» να διαφοροποιήσει τον όρο αυτό στις 11.8.06, μια εβδομάδα δηλαδή μετά το κλείσιμο της προσφοράς, όταν δε κατακύρωνε την προσφορά στο ενδιαφερόμενο μέρος στις 28.9.06 (δέστε Παράρτημα 7 στην ένσταση), ήδη ο ειδικός όρος 6 δεν υπήρχε. Και δεν υπήρχε, όχι διότι η αναθέτουσα αρχή τον είχε διαφοροποιήσει προς το καλύτερο, με βελτίωση, για παράδειγμα, του λεκτικού του, αλλά διότι ήταν παράνομος και αντίθετος με το άρθρο 9 του Νόμου. Όπως δέχθηκε η αναθέτουσα αρχή στη σελ. 14 του Παραρτήματος 18, η επίδικη προσφορά ήταν και η τελευταία η οποία αξιολογήθηκε με τον όρο αυτό.
Με αυτά τα δεδομένα, είναι πρόδηλο ότι η Αναθεωρητική Αρχή δεν εφάρμοσε τους κανόνες της χρηστής διοίκησης και της αναμενόμενης και εύλογης εμπιστοσύνης του διοικούμενου προς τη διοίκηση. Η διοίκηση οφείλει να διαφυλάττει τα έννομα συμφέροντα του διοικούμενου και να τον διευκολύνει και όχι να τον δυσχεραίνει στην άσκηση των δικαιωμάτων του. (Δαγτόγλου - πιο πάνω - σελ. 105). Ούτε και πρέπει να εκδηλώνεται αντιφατική συμπεριφορά, όπως έγινε εδώ, με την κατακύρωση της προσφοράς με ενεργοποιημένο τον ειδικό όρο 6 και σε λίγες μέρες ο όρος αυτός να εξαλείφεται από τα έγγραφα του διαγωνισμού για τους επόμενους προσφοροδότες. (Δαγτόγλου - πιο πάνω - σελ. 107).
Δεν είναι επίσης αποδεκτή η θέση της κας Θεοκλήτου ότι η αιτήτρια δεν προσέβαλε ειδικά τον όρο 6, πριν την υποβολή της προσφοράς της. Το άρθρο 56(10)(γ) του Νόμου 101(Ι)/03, το οποίο επικαλέσθηκε η συνήγορος στη σελ. 6 της γραπτής της αγόρευσης, έχει εφαρμογή «μετά την εξέταση της ιεραρχικής προσφυγής». Δίδεται δηλαδή το δικαίωμα στην Αναθεωρητική Αρχή, αφού ακούσει και λάβει υπόψη της τα υποβληθέντα σ΄ αυτήν στοιχεία, να «ακυρώσει ή τροποποιήσει, λόγω παραβιάσεως οποιασδήποτε διάταξης του ισχύοντος δικαίου, οποιοδήποτε όρο, που περιέχεται στην προκήρυξη και στα έγγραφα του διαγωνισμού ..». Δεν παρέχεται από το νόμο αυτό διαδικασία προσβολής εκ των προτέρων συγκεκριμένου όρου στα έγγραφα του διαγωνισμού. Αυτό γίνεται, όπως ορθά ανέφερε ο συνήγορος της αιτήτριας, με την έγερση ένστασης στο συγκεκριμένο όρο (όπως έπραξε με την επιστολή ημερ. 28.6.06), με την ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής καθολική αμφισβήτηση της ορθότητας του όρου αυτού, και την προσφυγή ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου σε τελευταία ανάλυση.
Πρόσθετα, δεν ισχύει το άλλο επιχείρημα της συνηγόρου ότι η αιτήτρια ζήτησε την ακύρωση της κατακύρωσης και όχι των όρων του διαγωνισμού. Πρόδηλο είναι ότι ο επίμαχος ειδικός όρος 6, ήταν στο επίκεντρο της όλης διαδικασίας.
Να σημειωθεί ως καταληκτικό σχόλιο ότι η κατακύρωση της προσφοράς στον χαμηλότερο προσφοροδότη (όρος 17 των εγγράφων του διαγωνισμού), εμπεριέχει στο υποεδάφιο 17.1.1. και την προϋπόθεση να πληρούνται οι όροι και οι προδιαγραφές των εγγράφων. Σαφώς η ίδια η αναθέτουσα αρχή ως διοίκηση δεν μπορούσε να ενθέσει και να επιμένει στον όρο 6, τον οποίο η ίδια από καιρό είχε στη σκέψη της να διαφοροποιήσει. Δεν τηρήθηκε η ισότητα μεταξύ των διαγωνιζομένων, εφόσον το ενδιαφερόμενο μέρος χωρίς να κατέχει εκ των προτέρων άδεια για το επίδικο φάρμακο ήταν διαγωνιζόμενος με την αιτήτρια που είχε άδεια. Η τιμή από τον κάθε διαγωνιζόμενο όπως αποκαλύπτει και η διαδικασία ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής (δέστε Παράρτημα 18 σελ. 13), σχετίζεται και συναρτάται και με την αδειοδότηση και την ύπαρξη ευρεσιτεχνίας.
Υπό το φως των πιο πάνω, παρέλκει η εξέταση των λόγων που σχετίζονται με την παραβίαση του Συντάγματος και του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου, οι οποίοι όντως δεν προωθήθηκαν ιδιαίτερα.
Ενόψει όλων των πιο πάνω, η προσφυγή επιτυγχάνει. Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Επιδικάζονται €1.200 έξοδα εναντίον των καθ΄ ων και υπέρ της αιτήτριας.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ