|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπóθεση Αρ. 524/2006)
29 Φεβρουαρίου, 2008
[ΗΛΙΑΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΠΑΥΛΟΣ ΒΡΑΚΑΣ,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΠΙΤΕΛΕΙΟΥ ΕΘΝΙΚΗΣ ΦΡΟΥΡΑΣ,
2. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΑΜΥΝΑΣ,
Καθ' ων η αίτηση.
Ξ. Ξενοφώντος για Φ., Χρ. Κληρίδης, Ν. Πιριλίδης και Συνεργάτες,
για τον Αιτητή.
Φ. Κωμοδρόμος, Νομικός Λειτουργός, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Α. Ευσταθίου, για Ενδιαφερόμενο Μέρος 3.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΗΛΙΑΔΗΣ, Δ.: Η προαγωγή των ενδιαφερόμενων μερών, που υπηρετούσαν ως Υποσμηναγοί Σώματος Αεροπορίας στο βαθμό του Σμηναγού, οδήγησε στην καταχώριση της παρούσας προσφυγής από τον αιτητή ο οποίος υπηρετούσε ως Υποσμηναγός Αεράμυνας της Αεροπορίας και δεν έτυχε προαγωγής στο βαθμό του Σμηναγού.
(α) Τα γεγονότα.
Ο Αρχηγός της Εθνικής Φρουράς υπέβαλε στον Υπουργό Άμυνας πρόταση κατανομής των κενών θέσεων αξιωματικών βαθμού Υπολοχαγού μέχρι και Συνταγματάρχη του Στρατού της Δημοκρατίας για το έτος 2005. Οι αξιωματικοί που κρίθηκαν ως προακτέοι κατανεμήθηκαν στα Όπλα και Σώματα του Στρατού Ξηράς, στο Ναυτικό και στην Αεροπορία στην οποία δόθηκαν 11 από τις 39 θέσεις Λοχαγού που επρόκειτο να πληρωθούν. Σύμφωνα με την πρόταση οι 11 θέσεις Σμηναγού, που θεωρείται ως ο αντίστοιχος βαθμός του Λοχαγού στην Αεροπορία, κατανεμήθηκαν στις ειδικότητες της Αεροπορίας ως εξής: 2 θέσεις Ιπταμένων, 2 θέσεις Μηχανικών, 1 θέση Σμηναγού Ελεγκτή Αεράμυνας και 6 θέσεις Σμηναγών Σώματος.
Ο Υπουργός Άμυνας ενεργώντας μέσα στα πλαίσια του Κανονισμού 45(2) των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990, Κ.Δ.Π. 90/90, κατένειμε τις θέσεις, σύμφωνα με την εισήγηση του Αρχηγού και ακολούθως προέβη στις προαγωγές με βάση την πιο πάνω κατανομή. Τα ενδιαφερόμενα μέρη προήχθησαν στο βαθμό του Σμηναγού, όχι όμως και ο αιτητής.
Ο αιτητής ισχυρίζεται ότι,
(i) η κατανομή των θέσεων Λοχαγού και/ή Σμηναγού είναι αναιτιολόγητη και στερείται δέουσας έρευνας,
(ii) παραβιάστηκε η αρχή της καλής πίστης και ότι
(iii) υπήρξε άνιση μεταχείριση σε βάρος του.
(β) Η προδικαστική ένσταση.
Εκ μέρους των καθ'ων η αίτηση έχουν υποβληθεί δύο προδικαστικές ενστάσεις, η πρώτη από τις οποίες βασίζεται στον ισχυρισμό ότι ο αιτητής δεν νομιμοποιείται να προσβάλει την προαγωγή των ενδιαφερόμενων μερών, γιατί αυτοί είναι εγγεγραμμένοι σε διαφορετικές Επετηρίδες και Πίνακες Προακτέων.
Πιο συγκεκριμένα οι καθ'ων η αίτηση ισχυρίζονται ότι ο αιτητής ως Αξιωματικός Ελεγκτής Αεράμυνας της Αεροπορίας δεν νομιμοποιείται να προσβάλει την προαγωγή των ενδιαφερόμενων μερών που είναι Αξιωματικοί Σώματος της Αεροπορίας γιατί ανήκουν σε ξεχωριστές Επετηρίδες και ξεχωριστούς Πίνακες Προακτέων, σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, όπως διαμορφώθηκε στην απόφαση της διευρυμένης Ολομέλειας, Ζαβρός κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1994) 3 Α.Α.Δ. 349, η οποία υιοθετήθηκε σε μεγάλο αριθμό μεταγενέστερων αποφάσεων.
Η προδικαστική ένσταση είναι ορθή και σφραγίζει και την τύχη της παρούσας προσφυγής. Σύμφωνα με τις πρόνοιες του Κανονισμού 11 των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990, Κ.Δ.Π. 90/90 (όπως τροποποιήθηκαν με τους περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) (Τροποποιητικοί Κανονισμοί του 2005, Κ.Δ.Π. 351/2005), οι Αξιωματικοί ανάλογα με τις ανάγκες της υπηρεσίας και με βάση, είτε την εκπαίδευση που έτυχαν στο Ανώτατο Στρατιωτικό Εκπαιδευτικό Ίδρυμα από το οποίο απεφοίτησαν (προκειμένου περί αποφάσεων τέτοιου ιδρύματος) είτε τα προσόντα, τις ειδικές τους γνώσεις και τη σειρά επιτυχίας τους προκειμένου περί διορισθέντων απευθείας σύμφωνα με τις πρόνοιες του Κανονισμού 6, κατανέμονται με το διορισμό τους, με απόφαση του Υπουργού που λαμβάνεται μετά από πρόταση του Αρχηγού κατά Κλάδο, ως ακολούθως:
"(α) Στο Στρατό Ξηράς, ως Αξιωματικοί Όπλων και ως
Αξιωματικοί Σωμάτων.
(β) Στο Ναυτικό, ως Μάχιμοι Αξιωματικοί, ως Μηχανικοί
Αξιωματικοί και ως Αξιωματικοί Σώματος.
(γ) Στην Αεροπορία, ως Ιπτάμενοι Αξιωματικοί, ως
Μηχανικοί Αξιωματικοί, ως Αξιωματικοί Ελεγκτές
Αεράμυνας και ως Αξιωματικοί Σώματος."
Ειδικότερη αναφορά για την Αεροπορία περιέχει η παράγραφος (4) του πιο πάνω Κανονισμού, η οποία προνοεί ότι,
"(4) Ως προς την Αεροπορία, Ιπτάμενοι Αξιωματικοί είναι όσοι εκπαιδεύτηκαν σε Ανώτατο Στρατιωτικό Εκπαιδευτικό Ίδρυμα ως χειριστές αεροσκαφών ή ελικοπτέρων, Μηχανικοί Αξιωματικοί είναι όσοι εκπαιδεύτηκαν σε Ανώτατο Στρατιωτικό Εκπαιδευτικό Ίδρυμα ως μηχανικοί αεροσκαφών ή ελικοπτέρων ή ως μηχανικοί αεροπορικών εγκαταστάσεων ή ως μηχανικοί ηλεκτρονικοί, Αξιωματικοί Ελεγκτές Αεράμυνας είναι όσοι εκπαιδεύτηκαν σε Ανώτατο Στρατιωτικό Εκπαιδευτικό Ίδρυμα στη χρήση μέσων και οπλικών συστημάτων αεράμυνας και Αξιωματικοί Σώματος είναι όσοι εκπαιδεύτηκαν σε υπηρεσίες διοικητικής μέριμνας της Αεροπορίας."
Ο Κανονισμός 15(5) προβλέπει ξεχωριστές Επετηρίδες ανά ειδικότητα:
"(5) Για την Αεροπορία υπάρχουν ξεχωριστές Επετηρίδες για τους Ιπτάμενους Αξιωματικούς, τους Μηχανικούς Αξιωματικούς, τους Αξιωματικούς Ελεγκτές Αεράμυνας και τους Αξιωματικούς Σώματος."
Κατά παρόμοιο τρόπο προβλέπεται στον Κανονισμό 42(1) ότι για την Αεροπορία συντάσσονται ξεχωριστοί πίνακες κριθέντων αξιωματικών, για τους Ιπτάμενους Αξιωματικούς, τους Μηχανικούς Αξιωματικούς, τους Αξιωματικούς Ελεγκτές Αεράμυνας και τους Αξιωματικούς Σώματος, ενώ ανάλογος διαχωρισμός προβλέπεται στον Κανονισμό 45(2) σε σχέση με τις κενές θέσεις που κατανέμονται στην Αεροπορία.
Στην παρούσα περίπτωση μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας των επανακρίσεων και την οριστικοποίηση των κρίσεων καταρτίσθηκαν οι πίνακες των κριθέντων Υποσμηναγών. Ο αιτητής περιλήφθηκε στον Οριστικό Πίνακα Υποσμηναγών Ελεγκτών Αεράμυνας τρίτος σε σειρά αρχαιότητας και τα ενδιαφερόμενα μέρη στον Οριστικό Πίνακα Υποσμηναγών Σώματος. Επειδή από τις 11 κενές θέσεις που κατένειμε ο Υπουργός στην Αεροπορία, δόθηκε μόνο μία στους Ελεγκτές Αεράμυνας, ο αιτητής δεν προάχθηκε. Τα ενδιαφερόμενα μέρη προάχθηκαν γιατί στο Σώμα της Αεροπορίας, στο οποίο ανήκαν, κατανεμήθηκαν έξι κενές θέσεις. Στην υπόθεση Ζαβρός κ.ά. ν. Δημοκρατίας (πιο πάνω) τονίστηκαν τα ακόλουθα:
"Μια ακόμη εισήγηση, που αφορά στην έλλειψη εννόμου συμφέροντος του δικηγόρου της Δημοκρατίας, είναι πως ορισμένοι από τους αιτητές, ως αξιωματικοί όπλων, δεν μπορούν να προσβάλουν την προαγωγή αξιωματικών σωμάτων. Η πρόταση αυτή βασίζεται στον Καν. 45(2), σύμφωνα με τον οποίο οι υπάρχουσες κενές θέσεις αξιωματικών κατανέμονται με βάση τις ανάγκες της υπηρεσίας κατά κλάδο. Σύμφωνα δε με την επιφύλαξη του εδαφίου 2, οι κενές θέσεις αξιωματικών που δίδονται στο στρατό ξηράς διαχωρίζονται σε θέσεις αξιωματικών όπλων και θέσεις αξιωματικών σωμάτων. Ο διαχωρισμός των κενών θέσεων, κατά τον ισχυρισμό του δικηγόρου της Δημοκρατίας, επηρεάζει και το έννομο συμφέρον, με αποτέλεσμα αξιωματικοί όπλου να μην δικαιούνται να προσβάλουν την προαγωγή αξιωματικών σώματος και αντίστροφα.
Έχουμε τη γνώμη πως και η εισήγηση αυτή είναι ορθή. Ο διαχωρισμός σε αξιωματικούς όπλων και αξιωματικούς σωμάτων είναι εμφανής στους σχετικούς κανονισμούς και εκτός από τον Καν. 45(2), αναφορά μπορεί να γίνει και στον Καν. 11(2) που προβλέπει πως αμέσως μετά την κατανομή τους κατά κλάδο αυτοί χωρίζονται ανάλογα με την εκπαίδευση τους, τις ειδικές γνώσεις, τα προσόντα ή την πείρα που διαθέτουν. Σύμφωνα δε με τον Καν. 15(3) καταρτίζονται ξεχωριστές Επετηρίδες και βάσει του Καν. 42(1) (δεύτερη επιφύλαξη) ξεχωριστοί πίνακες προακτέων. Ο Καν. 12 προνοεί ειδικά για την εναλλαξιμότητα από όπλο σε όπλο, από σώμα σε σώμα ή από όπλο σε σώμα κ.λ.π."
Έπεται ότι ο αιτητής που ανήκε σύμφωνα με την εκπαίδευσή του, τα ειδικά προσόντα, τις ειδικές γνώσεις και την πείρα του, στους Ελεγκτές Αεράμυνας δεν έχει έννομο συμφέρον να προσβάλει την προαγωγή των ενδιαφερόμενων μερών που ανήκαν στο Σώμα της Αεροπορίας και είχαν εκπαιδευτεί σε υπηρεσίες διοικητικής μέριμνας της Αεροπορίας. Ο αιτητής δεν ήταν δυνατό να προαχθεί αντί των ενδιαφερόμενων μερών στις θέσεις Σμηναγών Σώματος. Στην υπόθεση Ανδρόνικος Ξυδά ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, (Προσφυγή αρ. 1043/2004, της 14/7/2006), την οποία επικαλείται ο αιτητής, προσβλήθηκε η υπουργική απόφαση κατανομής των κενών θέσεων κατά κλάδο η οποία, όπως έχει κριθεί νομολογιακά, είναι απόφαση ανεξάρτητη της διαδικασίας προαγωγών και αποτελεί αυτοτελή διοικητική πράξη προσβλητή με προσφυγή. Επειδή με την παρούσα προσφυγή κατά της προαγωγής των ενδιαφερόμενων μερών ο αιτητής εγείρει νομικά ζητήματα που αφορούν την κατανομή των κενών θέσεων από τον Υπουργό, την οποία δεν έχει προσβάλει ευθέως, θα πρέπει να επισημανθεί ότι ο παρεμπίπτων έλεγχος δεν είναι εφικτός. Όπως τονίστηκε από τον Κωνσταντινίδη, Δ. στην υπόθεση Κώστας Νεοφύτου κ.ά. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (Προσφυγή αρ. 892/2004, της 4/9/2007),
"Οι αιτητές αναζήτησαν έρεισμα, προβάλλοντας τον ισχυρισμό πως η κατανομή που έγινε, μεταξύ των Όπλων και των Σωμάτων είναι παράνομη. Κρίση, βέβαια, επ' αυτού και ενδεχόμενη ακυρωτική απόφαση για τέτοιο λόγο, θα αφαιρούσε το υπόβαθρο όλων των προαγωγών. Ακόμα και εκείνης του Μηχανικού Αξιωματικού της Αεροπορίας, στην απουσία τους. Αφού, υποτίθεται, ότι με την επακόλουθη επανεξέταση, η κατανομή θα πρέπει να είναι διαφορετική. Επενέργεια που φέρνει στην επιφάνεια περαιτέρω προδικαστικής υφής ζήτημα ως προς τη δυνατότητα ελέγχου της κατανομής, ως κατ' ισχυρισμόν μέρους σύνθετης διοικητικής ενέργειας, που τελειούται με τις προαγωγές στις οποίες και ενσωματώνεται. Ώστε να είναι δυνατός ο παρεμπίπτων έλεγχος. Το θέμα εξετάστηκε σε σειρά αποφάσεων και είναι και επ' αυτού μονοσήμαντη η νομολογία μας. Η κατανομή, για τους λόγους που εξηγήθηκαν, συνιστά αυτοτελή εκτελεστή διοικητική πράξη που μόνο με προσφυγή, με αυτή ως αντικείμενο, ελέγχεται. Ενώ ο παρεμπίπτων έλεγχός της σε προσφυγή κατά προαγωγών, όπως εν προκειμένω, δεν είναι παραδεκτός. (Βλ. Αντώνη Βρυώνη ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω), Παπαχριστοδούλου ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω), Κωλέττη κ.α. ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω), Γαλανός κ.α. ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω), Αναστασία Σέπου κ.α. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Προσφυγή αρ. 1037/2004, ημερομηνίας 9.2.2006 και Χ" Σωτηρίου κ.α. ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω)."
Με βάση τα πιο πάνω η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα σε βάρος του αιτητή.
Τ. ΗΛΙΑΔΗΣ,
Δ.
/ΔΓ